Правовая природа договоров в сфере применения труда

Дискуссии относительно соотношения производственной и социальной функции в науке трудового права велись всегда. Доминирование производственного начала в регулировании трудовых отношении сложилось еще в 20-30-х годах прошлого столетия. В послевоенный период наиболее остро стоял вопрос о восстановлении разрушенного хозяйства, возобновлении производства, интересы отдельного лица ставились в зависимость от общественных потребностей. Кроме того, государство передало профсоюзам функции управления охраной труда и социального страхования, тем самым устранившись от обеспечения защиты интересов работника [33, с.46]. Позднее, в эпоху плановой экономики, во имя хороших показателей сплошь и рядом нарушались нормы трудового законодательства, и проблема защиты интересов работника еще более отдалилась. Идеология того времени обосновывала это теорией слияния при социализме интересов производства и человека, вопреки тому, что данное слияние невозможно в силу экономического закона объективного несовпадения данных полярных интересов [12, с.54]. Хотя наше государство давно взяло курс на построение правового государства, однако производственный подход в регулировании трудовых отношений так и остался в нашем законодательстве превалирующим.

Таким образом, сложилась ситуация, когда практика повлияла на научные исследования, в результате чего социальный подход утратил свое реальное значение. Но нельзя забывать, что трудовое право исторически возникло в целях охраны труда. В данном факторе усматривается его основная функция - социальная. Трудовое право по своей сути - право социальной защиты, его нормы в новых условиях должны являться гарантиями от чрезмерной эксплуатации наемных работников независимо от того, при какой форме собственности используется наемный труд. Вместе с тем, преобразование отношений собственности, свобода предпринимательской деятельности самым существенным образом повлияли на изменение методов правового регулирования в сфере труда. Отказ от командно-административных методов управления и переход к экономико-правовым средствам регулирования сопровождается ослаблением роли государства в установлении форм и условий применения труда. Правовое регулирование общественно-трудовых отношений опирается на сочетание интересов их участников и социальное партнерство, основанных на свободном распределении доходов. В этих условиях на первый план выдвигаются договорные методы регулирования.

Почему вопрос соотношения гражданско-правовых и трудовых договорных обязательств вызвал столько споров? Прежде всего, это связано с тем, что на протяжении нескольких тысячелетий договорные методы регулирования были разработаны именно гражданским (цивильным) правом. К тому же гражданское право на настоящий момент является более разработанной отраслью права и потому более приспособленной по отношению к новым рыночным реалиям. К тому же гражданское право, точно также как и трудовое право имеет возможности и разработки для того, чтобы регулировать некоторые виды отношений, возникающих по поводу процесса труда. Отличие заключается, главным образом, в последствиях того и иного вида регулирования процесса труда для работника.

Таким образом, концепция развития трудового законодательства должна вестись в направлении усиления защитной функции, а одним из направлений должно являться расширение сферы действия трудового права. В контексте изложенного представляется важным определить сферу действия (предмет) трудового права в правовом регулировании трудовых правоотношений, а также организационно-правовые формы привлечения к труду.

Применительно к сфере действия в законодательстве и юридической науке ныне наблюдаются две тенденции. Одна из них - расширение сферы действия, т.е. «широкая» сфера, другая это ее сужение, т.е. «узкая» сфера. Дискуссия по указанной проблеме велась до начала 70-х годов. Сторонником «широкой сферы» был Пашерстник Е.А., но в ст. 3 КЗоТ РСФСР 1971 г. получила отражение позиция Н.Г. Александрова и других правоведов, согласно которой трудовое законодательство, как правило, не действует в отношении членов колхозов.

В конце 80-х в связи с разработкой научной концепции реформы трудового законодательства вопрос о том, должно ли трудовое право охватывать регулирование трудовых и смежных с ними отношении членов кооперативов. В начале 90-х этот вопрос был поставлен шире -относительно трудовых отношений на корпоративных предприятиях.

Определение принадлежности общественных отношений, связанных с трудом, к той или иной отрасли права до сих пор остается достаточно проблематичным. Сложность представляет, как известно, разграничение гражданских и трудовых отношений. С принятием ПС РК, появлением договоров, столь близких к трудовому, как, например, договор услуги, проблема приобрела принципиальный, и даже концептуальный характер. Действительно, в литературе высказываются мнения о целесообразности регулирования отношений наемного труда либо в рамках гражданского права, либо, по крайней мере, о необходимости решения наиболее острых вопросов так же как и в гражданском праве. Таким образом, встает вопрос о самостоятельности трудового права как отрасли [34, с.94].

На поверхности этой проблемы находится соотношение гражданско-правового договора о труде и трудового договора. Законодательство на этот счет противоречиво, в науке и судебной практике нет единства. Есть сторонники как исключительно цивилистического и трудо-правового решения; предлагается промежуточный вариант регулирования нормами трудового права с «допущением» гражданского, посредством так называемого предпринимательского контракта.

В литературе нет единого мнения относительно того, следует ли объединять в одном договоре условия, вытекающие как из трудовых, так и из гражданских правоотношений, затрагивающих некоторым образом трудовую функцию работника, или же правильней вести речь о двух различных юридических фактах. Так, например, В.В.Глазырин пишет: «Хотя договоры такого рода, представляющие синтез гражданских и трудовых прав и обязанностей сторон, законодательством прямо не предусмотрены, это не является препятствием к их заключению, поскольку в соответствии с ПС стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законодательством» [35, с.18]. Далее он предлагает именовать такой договор смешанным, распространяя на него положения п.2 ст. 421 ГК РФ. Не разделяя этой позиции, другие авторы высказывают сомнения относительно того, в каком порядке должны рассматриваться споры о невыполнении условий такого смешанного договора или как будет называться такой договор (ведь только трудовой договор является основанием возникновения трудового правоотношения) [35, с.22]. Возможно, с данными утверждениями можно было бы согласиться, но высказывая критические замечания, сторонники «не смешивания отношений», все же альтернативу решения проблемы интеграции договорных отношений о труде не дают.

В Казахстане наблюдается тенденция заключения работодателями гражданско-правовых договоров, взамен трудовых договоров, поскольку первые в меньшей степени защищают права работников. Предметом гражданско-правовых договоров является определенный результат труда, выполнение исполнителем конкретного задания, поручения. Например, по договору возмездного оказания услуг исполнитель обязуется по заданию заказчика оказать услуги (совершить определенные действия или осуществить определенную деятельность, а заказчик обязуется оплатить эти услуги (ст. 683 ГК РК).

По мнению казахстанских ученых, промежуточное положение между самодеятельной занятостью и наемным трудом по своей экономической природе более близко к последнему занимает труд на основе договора подряда. Подрядные отношения регулируются нормами гражданского права. Однако, если подрядчик своим собственным трудом, не используя собственные орудия и средства производства или используя их в незначительной степени на более или менее постоянной основе, выполняет работу за вознаграждение для одного, а не неопределенного числа заказчиков - физических или юридических лиц и, тем самым находится в реальной зависимости от заказчика или подчиняется ему в процессе трудовой деятельности, то его труд по своему характеру приближается к наемному труду. Оформление такого труда договором подряда лишает подрядчика ряда социальных гарантий, характерных для наемных работников [31, с.41].

«Юридическая природа индивидуального трудового договора существенно отличается от любого гражданско-правового договора по субъектному составу, содержанию, основаниям и порядкам заключения, изменения и прекращения, так и по процедуре исполнения соглашений. Особенности труда на условиях трудового подряда были отмечены на международной конференции труда (85 сессия. МБТ. Женева, 1997 г.), писала Димитрова С.А., - В Заключении принятом на этой конференции, была признана необходимость принятия Международной Конвенции, участники которой в соответствии с национальным законодательством, приняли бы на себя обязательства в отношении лиц, работающих по трудовому договору, в частности, установить для них ряд гарантий, в том числе по внесению работодателем за подрядчиков взносов по социальному страхованию, минимального возраста подрядчиков, продолжительность рабочего времени и некоторых других условий труда, защита материнства, т.е. о распространении на лиц, работающих по трудовому подряду ряда норм трудового законодательства о социальных гарантиях» [31, с.41]. В данном случае усматривается попытка более тесного сближения, а возможно и слияния, трудового подряда с трудовым договором, что и преследуется нами в данном исследовании.

Попытка совершить «революционную» интеграцию договорных отношений по труду, несомненно, трудна. Какие критерии необходимо применить для решения поставленной задачи? Для логического и обоснованного выведения данных критериев «отправной точкой» послужит сама история развития договорных отношений по поводу применения наемного труда, а также определение объекта регулирования. Как мы уже определяли, в качестве объекта регулирования предлагаем понятие чужого несамостоятельного труда, т.е. во всех случаях использования в возмездном порядке чужого труда в своих имущественных интересах, возникшие отношения должны определяться как трудовые и регулироваться соответствующим законодательством.

Хотелось бы привести в качестве примера британскую модель трудовых отношений. В британском праве различаются два вида трудовых отношений с одной стороны, договор независимого самостоятельного работника, и с другой - соглашение, заключаемое зависимым работником, непосредственно подотчетным своему нанимателю. Первый вид соглашений известен под названием договора для выполнения услуг, а второй (хотя и несколько неточно) называется договором услуг. Эти разновидности берут свое начало в законах о бедняках и по сути дела выполняют целый ряд определенных функций, причем столь разнообразных, что подвергли серьезному испытанию стройность и согласованность лежащих в их основе концепций. Так, наниматель отвечает за нарушения, совершенные лицом, состоящим у него в найме по договору услуг, но, как правило, не несет ответственности в связи с действиями человека, заключившего с ним договор для выполнения услуг (подрядный договор). Такое различие широко учитывается в налоговом законодательстве и в законах по социальному страхованию. Самое важное то, что большая часть положений, касающихся охраны труда, относится к тем, кто занят на основе договора услуг или ученического договора. Суды разработали различные критерии отличия этих видов договоров. Они учитывают, например, такие факторы, как степень контроля, осуществляемого нанимателем, риск потери и возможные прибыли, обеспеченность необходимым оборудованием, методы применяемые органами налогообложения и органами социального страхования, а также намерения сторон.

Таким образом, упорядочение трудовых отношений с помощью различных договоров и соглашений существенно отличается от договорного регулирования гражданско-правовых отношений по следующим основным признакам: по кругу субъектов и их правовому положению; по сфере действия; по юридическому и фактическому содержанию договоров.

Трудовая деятельность опосредует сферы действия других отраслей права и представляет собой специфический вид отношений. Возникает вопрос: почему трудовые отношения охватывают не все отношения по поводу применения труда. Отвечая на данный вопрос, мы утвердительно настаиваем на том, что трудовое право - это фундаментальная (профилирующая) отрасль права, регулирующая отношения по поводу применения и использования любых оплачиваемых форм труда, которая должна объединить под своей эгидой все договоры по поводу использования несамостоятельного труда в чужих интересах. Это не только теоретические рассуждения, а не терпящая отлагательства потребность практики,

В зависимости от экономического и политического состояния в обществе, трудового законодательства и некоторых других факторов в настоящее время предлагаются различные основания классификации и в соответствии с ними разные виды договоров о труде.

Множественность договоров о труде отмечал Пашков А.С. Он выделял такие виды договоров о труде как договор трудового найма, договоры о совместной деятельности и трудовые контракты и в качестве родового понятия выдвигал трудовой договор, объединяющий все соглашения о труде [8, с.61].

Социальные и экономические реформы, обусловившие плюрализм форм собственности, обозначили деление договоров о труде на заключаемые с организациями, основанных на государственной форме права собственности и частными организациями. Действительно, значение договоров и соглашений, заключаемых на предприятиях, базирующихся на различных формах собственности, неодинаково. Возможностей индивидуально-правового регулирования практически не имеется, в особенности на тех предприятиях, где финансирование полностью зависит от местного или республиканского бюджета. Если организация зависит от государственного бюджета только в части, определенной степени достигает локально-договорное регулирование (предоставляется право самостоятельно устанавливать формы, системы и размер заработной платы, дополнительные отпуска, сокращенный рабочий день и др.), а право на индивидуально-договорное регулирование чаще всего все также ущемляется. В большей степени индивидуальный договор о труде имеет значение на предприятиях частной собственности. По соглашению сторон могут определяться размер оплаты труда, режим рабочего времени, времени отдыха, определенные гарантии и льготы, не связанные с выполнением трудовых функций. Однако это главным образом касается специалистов востребованных в определенный период времени или редких. Не относящиеся к ним в большинстве случаев подчиняются условиям форм индивидуальных договоров о труде, разработанных работодателем.

Интерес к индивидуально-договорному регулированию представляют, на наш взгляд, те организации и предприятия, которые возникают на основе членства. Главным образом сюда относятся товарищества с дополнительной и ограниченной ответственностью и акционерные общества. Между наемными работниками (не учредителями) и предприятием обычно проблем не возникает, так как отношения между ними чаще всего складываются на основе заключения индивидуальных трудовых договоров или иных видов договоров о труде. Трудности представляют отношения в сфере труда между предприятием как таковым и его учредителями, так как очень часто условием членства является личное участие в трудовой деятельности объединения. Эти отношения чаще всего закрепляются как имущественные отношения на основе гражданского законодательства. Однако, по нашему мнению, наряду с имущественными отношениями (формирование капитала, управление имуществом, распределение доходов и т.д.), внутри объединения складывается второй вид правоотношений по поводу организации и применения труда членов объединения, а именно трудовые правоотношения, которые объективно требуют регламентации нормами трудового законодательства. Эти отношения включают нормирование труда, установление определенной продолжительности рабочего времени и времени отдыха (включая отпуска), регулирование внутреннего трудового распорядка и другие условия, необходимые для рациональной организации и совместной трудовой деятельности. Необоснованно отказывать этим работникам в предоставлении социальных гарантий только на основании их членства в объединении. На работников любого объединения, в том числе и на его членов, должны распространяться правила об охране труда, нормы пенсионного обеспечения, правила о ежегодно оплачиваемых отпусках. Время их работы должно засчитываться в трудовой стаж на основе записей в трудовой книжке и документов, подтверждающих уплату пенсионных взносов.

Правительством Республики Казахстан разработаны формы Типовых договоров о труде различных видов, однако, известно, что рынок труда до настоящего времени часто использует и устные договоры. Письменная форма договора о труде по нашему мнению, всегда реализуется в двустороннем соглашении (индивидуальный трудовой договор, контракт и т.д.) Таким образом, мы сразу отвергаем позицию некоторых авторов, которые считают одним из видов заключения договора в письменной форме приказы (распоряжения), издаваемые под расписку. Они обосновывают это тем, что в данных приказах почти всегда содержатся необходимые и дополнительные условия трудового договора [8, с.82]. Действительно, после заключения договора работодатель обязан издать приказ о приеме работника на работу, который доводится ему под расписку. Работодателем по просьбе работника в договоре производятся соответствующие отметки с указанием номера и даты приказа, а эти отметки работнику необходимы для подтверждения в будущем его трудовой деятельности. К тому же все записи в договоре о приеме на работу, его продлении или расторжении вносятся работодателем после издания приказа. Однако, на наш взгляд эта позиция ошибочна в самом ее корне, так как, во-первых, трудовой договор - это всегда двустороннее соглашение, а приказ (распоряжение) - это односторонний акт работодателя, даже если он и подтверждает состоявшееся соглашение. Во-вторых, расписка об объявлении приказа, которую данные авторы считают выражением воли работника, является лишь фиксацией знания о выраженной в приказе воле работодателя и составляется она далеко не всегда. В-третьих, п.2 и 3 Закона предусматривают, что действие договора начинается с фактического допущения к работе, независимо от того, был ли прием на работу оформлен надлежащим образом (т.е. отсутствие приказа (распоряжения) о приеме на работу не снимает силы действия договора).

Савин В .В., избирая в качестве основополагающего критерия характерные особенности общественного труда (трудовую деятельность), сначала определяет виды общественных отношений, связанных с трудовой деятельностью как таковой: естественные трудовые отношения, выполняющие функции производственных связей в процессе создания материальных и духовных ценностей (технический аспект труда); социальные отношения, выполняющие функции социальных связей в производственном коллективе (общественный аспект труда); отношения по воспроизводству рабочей силы, характеризующееся наличием элементов производственных и социальных отношений (технический и общественный аспекты труда). На основании этого он проводит деление всей системы договоров на производственно--трудовые, социально-трудовые и квалификационные договоры, которые образуют общую, ведущую типологию договоров о труде.

При этом к производственно-трудовым договорам относятся соглашения, заключаемые трудящимися и предприятиями, учреждениями, организациями с целью достичь сочетания интересов и потребностей работника, трудового коллектива и общества в целом, посредством которых реализуются субъективные трудовые права и обязанности, обеспечивающие участие рабочих и служащих непосредственно в процессе труда по производству материальных и духовных ценностей. Социально-трудовые договоры - это соглашения, заключаемые профсоюзным комитетом с администрацией предприятия, учреждения, организации с целью регулирования конкретных трудовых отношений рабочих и служащих и выполнения необходимых мероприятий по улучшению социально-производственной деятельности трудового коллектива; эти договоры обеспечивают реализацию работниками права на участие в управлении предприятиями, учреждениями, организациями.

Наконец, к квалификационным соглашениям относятся соглашения, заключаемые предприятиями с рабочими и служащими, либо с лицами, желающими приобрести профессию, с целью совершенствования знаний и навыков работников по имеющейся у него специальности или получения определенной профессии [36, с.9].

На основании служебной роли в теории выделяют договоры о совместительстве (применяется в общеобразовательных школах, медицинских учреждениях, вузах, когда лицо, занимая определенную должность, осуществляет еще и преподавательскую, медицинскую деятельность), договор о совмещении профессий, договор организованного набора рабочей силы (использовались в СССР для планового перераспределения рабочей силы), соглашение об организации и оплате труда на договорных началах (условия оплаты предусматривают зависимость размера заработной платы от количественных и качественных показателей в труде, умения работника культурно, тактично и быстро обслуживать клиентов), договор о надомной работе, договор о неполном рабочем времени (заключается посредством добровольного, согласованного волеизъявления с учетом интересов предприятия и гражданина и на условиях оплаты пропорционально отработанному времени Особенность в регулировании представляет договор о труде с внештатными работниками. Под таким договором понимается трудовое соглашение предприятия с внештатными работниками о регулярном выполнении работ определенного рода, хотя и без зачисления в штатный состав предприятия (учреждения). Договор с внештатными работниками оговаривает определенные трудовые обязанности нештатного работника, порядок их выполнения и ответственность за нарушение трудовой дисциплины. Нештатные работники входят в трудовой коллектив, выполняют определенную работу, получают оплату своего труда за счет фонда заработной платы работников нештатного (не списочного) состава. Были мнения, что договор о выполнении гражданами отдельных работ без включения их в штат учреждения (предприятия) нельзя рассматривать как трудовой договор [37, с.22]. Данная точка зрения обосновывалась тем, что стороны договора в данном случае нельзя назвать служащим, рабочим и между нанимателем и нанявшимся отсутствует служебная подчиненность. Предлагалось также именовать данный вид договора договором трудового поручения. В противовес этой позиции А.Л. Эпштейн показывает, что условия труда и оплаты внештатных работников повторяют характеристику договора о труде. Так трудовая связь внештатного работника предполагает надлежащее оформление приема на работу, оплату труда по нормам конкретного предприятия, а также применения законодательства о трудовой дисциплине и об ответственности. Все эти факты исключают данный договор из сферы регулирования гражданского права. Проблема, на наш взгляд, заключается в том, является ли признак включения работника в коллектив предприятия или учреждения определяющим для признания договора трудовым. Как мы ранее указывали, данный признак не является обязательным, а значит, договор с внештатными работниками без сомнений можно признать договором о труде, отличая его от рассматриваемой нами выше разновидности трудового договора.

Некоторые авторы выделяют соглашения, заключаемые с молодыми специалистами, несовершеннолетними и другими лицами на основании особых гарантий права на труд, предусмотренных для данных категорий граждан.

Понятие трудового контракта также остается неясным. Одним из вопросов, которые сейчас стоят перед наукой трудового права является вопрос о том, являются ли контрактные отношения самостоятельными отношениями, или составляют лишь часть отношений, регулирующих применение трудового договора [38, с.58]. Одной из причин этого является интеграция такого характерного для трудового права института в гражданское право. Речь идет о том, что контракт в большинстве случаев потерял свою первоначальную социальную функцию и стал обыкновенной гражданско-правовой сделкой. Контракт приобрел наибольшую популярность в 1990-1991 годы. Некоторые полагают, что отличие контракта от трудового договора заключается в том, что работники, заключающие контракт, обладают более широким кругом полномочий по установлению индивидуальных условий труда, дополнительной обязанностью достичь обусловленных результатов за период действия контракта. Также в отличие от трудового договора, который закрепляет общие положения законодательства и типовых контактов с некоторыми особенностями деятельности предприятия и субъектов этой деятельности, контракт дает развернутую характеристику прав и обязанностей сторон.

Считается, что в основу определения профессий, для которых необходимо применение именно трудового контракта должны лечь следующие критерии: творческий характер работы; невозможность установления регламента выполняемой работы; влияние работы на результаты деятельности предприятия в целом; необходимость достижения определенных результатов в установленный период времени. Данные положения охватывают такие профессии как научные работники, творческие работники сферы литературы и искусства, руководители, специалисты-производственники высшего класса (главные, ведущие, старшие), работники высшей квалификации, занятые на экспериментальных и опытных участках и т.п., где направленность контракта на цели должна повышать результативность труда работников.

Есть и другое мнение о трудовых контрактах. В некоторых организациях города Астаны контракт играет испытательную, «пробную» роль для того, чтобы после окончания срока его действия, принимать работника по трудовому договору (контракты, заключаемые с не имеющими педагогического опыта преподавателями Аграрного университета в 1999-2000 годы). С другой стороны, контракт зачастую представлялся как срочный трудовой договор (между ними даже ставился знак равенства), только без гарантий защищенности. Некоторые считают, что данный термин показал свою несостоятельность, как в законодательстве, так и в теории и до сих пор употребляется только в качестве синонима трудовому договору [38, с.134]. Шугаев А.А. отмечал: «Хотя в нашем обществе наметились серьезные тенденции к «капитализации» производства, все же думается, рано (а может быть, и не целесообразно) говорить о подмене института трудового договора институтом контракта...». Однако, этот пересмотр, как нам представляется, не должен трансформировать трудовой договор в некий симбиоз элементов гражданского права» [39, с.57].

Действительно по сравнению с трудовым договором контракт имеет более широкие возможности для закрепления разнообразных условий по поводу применения и использования несамостоятельного труда, однако, это не дает основания автоматически переводить данную форму регулирования отношений по поводу применения и использования труда в сферу гражданского права. Действительно, контрактная система найма работников, в особенности отдельных видов профессий имеет свои преимущества для достижения цели и позволяет путем его применения расширить сферу индивидуализации трудовых правоотношений. Однако, отношения, складывающиеся на основе контрактной системы, по своему содержанию относятся к трудоправовым и подлежат отнесению их в предлагаемую нами группу «индивидуальных договоров о труде» в качестве их разновидности.

В настоящий момент проблема заключается, главным образом, в том, что контрактная система применения и использования несамостоятельного труда не урегулированы должным образом на законодательном уровне. На наш взгляд, контракт не тождественен понятию «трудового договора» и является перспективной правовой моделью регулирования трудоправовых отношений. Для того чтобы широко применять контракт на практике в сфере регулирования отношений по применению и использованию трудовой функции в чужих интересах, необходимо законодательно определить его правовую природу. На наш взгляд, трудовой контракт, как форма закрепления трудо-правовых отношений, должен быть отнесен в сферу регулирования трудового права и включен в предлагаемую нами категорию «индивидуальных договоров о труде», с закреплением его основных признаков, отличающих контракт от иных видов индивидуальных договоров о труде. Определение правовой природы трудового контракта не входит в цели и задачи данного исследования, однако отметим, что на наш взгляд контракт как индивидуальный договор о труде, должен применяться в правовом регулировании таких специфических форм труда как государственная и военная служба (т.е. формы труда обусловленные административно-правовыми началами).

Важно также рассмотреть отличие понятий «договора о труде» и «трудового договора». На наш взгляд первая категория является родовым понятием по отношению ко второй. Так, если договоры о труде включают все вышеназванные договоры, то под категорию трудовые договоры, на наш взгляд, будут подпадать только те договоры, которые заключены на постоянной основе с целью закрепления работников на производстве и создания устойчивого состава кадров. Причиной того, что некоторые виды договоров о труде, хотя и имеет специфику, характерную для трудового права, до сих пор находятся в категории гражданско-правовых договоров, является путаница именно в этих понятиях.

Особенности регулирования трудовых отношений фиксируются также в трудовых соглашениях. Трудовые соглашения представляют собой разновидность договоров о труде. Их можно разделить на две большие группы: дополняющие и сопутствующие основному трудовому договору. К дополняющим относятся соглашение о совмещении профессий (должностей), которое может заключаться либо одновременно с основным трудовым договором (носит сложный характер и может устанавливаться и прекращаться только по обоюдному согласию сторон), либо после возникновения трудовых отношений (фактически самостоятельное соглашение, которое может быть расторгнуто без прекращения основного договора о труде). Изложенная классификация помогает выделить индивидуальные трудовые договоры из более общей категории договоров о труде, которые мы предлагаем объединить под началом отрасли трудового права. На настоящее время единственно закрепленным в законодательстве о труде видом индивидуального договора о труде является индивидуальный трудовой договор.

Ныне действующее законодательство Республики Казахстан дает следующее определение индивидуального трудового договора: «письменное соглашение между работником и работодателем, в соответствии с которым работник обязуется лично выполнять определенную работу (трудовую функцию), соблюдать правила трудового распорядка, а работодатель обязуется предоставить работнику работу по обусловленной трудовой функции, обеспечить условия труда, предусмотренные Трудовым Кодексом Республики Казахстан, законами и иными нормативными правовыми актами Республики Казахстан, коллективным договором, актами работодателя, своевременно и в полном размере выплачивать работнику заработную плату» (ст.1 Трудового Кодекса Республики Казахстан). Однако, как было указано нами ранее, индивидуальный трудовой договор является лишь разновидностью индивидуальной договорной формы регулирования трудовых правоотношений, так как не охватывает всех существующих видов трудовых правоотношений в содержательном плане, хотя законодательно является фактически единственным видом регулирования трудовых правоотношений.

По способу регулирования отдельных аспектов трудовой функции - основные (трудовой договор, трудовой контракт и т.п.) и производные (договор о полной или частичной материальной ответственности, договор о сохранении коммерческой тайны). Производные договоры, хотя не прямо регламентируют исполнение работником трудовой функции, однако, их содержание неотъемлемо от трудовой функции.

По характеру участия в осуществлении трудовой деятельности -трудовой договор, трудовой контракт, договор о совместном распределении трудовых обязанностей, договор трудового поручения, договор трудового подряда, авторский договор. К трудовым договорам следует отнести то, что подразумевается под индивидуальным трудовым договором со штатным работником. Трудовым контрактом следует считать индивидуальный договор о труде, заключенный на определенный срок или срок действия которого зависит от определенных условий (например, на сезонные работы), а также договор о выполнении отдельной трудовой функции с внештатными работниками. К договорам о совместном распределении трудовых обязанностей относятся договоры о совместной деятельности, договоры о личном участии учредителей в трудовой деятельности. Данные договоры позволяют оценить уровень трудового участия учредителей в деятельности организации, а также лиц, совместно осуществляющих деятельность в иной форме с приложением к данной деятельности собственных способностей и навыков. Вопрос о трех последних видах договоров, которые мы включаем в договоры о труде, их сущностных характеристиках будет подробно рассмотрен в следующей главе.

Основными критериями, по которым данные договоры будут включаться в «договоры о труде», будут являться: несамостоятельность осуществления трудовой функции в чужих интересах за вознаграждение (применение и использование трудовой функции за определенную плату) и социальные гарантии обязательные при найме трудовой функции, предусмотренные законодательством о труде.

Таким образом, под индивидуальным договором о труде следует понимать всякое двустороннее соглашение о несамостоятельном труде, заключаемое в письменной форме, по поводу применения и использования трудовой функции, по которому одно лицо обязуется осуществлять трудовую деятельность в соответствии с условиями договора, а другое лицо обязуется своевременно и в полном объеме обеспечить оплату его труда и иные, предусмотренные законодательством и соглашением сторон, денежные выплаты, а также обеспечить условия труда, предусмотренные законодательством о труде и соглашением сторон.

2.3 Индивидуальные договоры о труде: перспективы регулирования отношений в сфере применения труда

Процесс формирования рыночного законодательства характеризуется, по крайней мере, тремя важными моментами. Во-первых, он представляется для общества весьма сложным, болезненным явлением, сопровождаемый отказом от некоторой части существенных юридических гарантий в социальной сфере, в том числе и в области социально-трудовых отношений. Во-вторых, процесс становления рыночного законодательства, в свою очередь, обеспечивает появление новых правовых институтов, как, например, института социального партнерства в трудовом праве, а также способствует формированию теоретических концепций, научных подходов, обосновывающих необходимость рыночных отношений, обслуживающих их и отображающих правовую действительность вкупе с научным прогнозированием и аргументацией возможных путей развития права. В-третьих, данному процессу сопутствуют объективные тенденции по перераспределению сфер действия наличествующих отраслей права (гражданского и трудового; трудового и служебного, административного, государственного; гражданского и земельного; уголовного и административного и т.д.), а также внутриотраслевые поиски нового пространства, в котором осуществляются функциональные действия субъектов однородных общественных отношений по правилам, изложенным в конкретно определенной отрасли законодательства [40, с. 124].

Рынок рабочей силы, опирающийся на спрос и предложение труда, саморегуляцию движения трудовых ресурсов является составным элементом рынка. Для работодателей это возможность отобрать работников, отвечающим возросшим требованиям производства; для работников -свободный выбор вида занятости, отвечающим личным потребностям и интересам. Это служит основанием того, что развитие договоров о труде в условиях рынка труда должно учитывать новое экономическое положение субъектов трудового права и быть направленным на индивидуализацию трудовых правоотношений - т.е. установление условий труда для данного конкретного работника, исходя из его деловых, профессиональных, личных качеств. Индивидуализация правоотношений предполагает активное участие в выработке условий договора обеих сторон. Это коренным образом меняет воззрение на трудовой договор как на особый вид договора, основные условия которого определены законодателем. Индивидуально-договорный метод позволяет полнее учесть личные способности работников, персонифицировать их трудовые обязанности и тем самым создать предпосылки для более производительного труда.

Кроме того, на данном этапе в условиях экономической нестабильности наиболее остро встала проблема обеспечения прав и свобод человека, среди которых особую актуальность приобрели социальные права. Вопросы защиты человека со стороны государства обострились, многие явления, непосредственно затрагивающие права гражданина, оказываются вне сферы государственного воздействия и правового регулирования. Одной из главных задач правового, социального государства является создание необходимых условий для формирования и свободного развития личности, раскрытия ее способностей и дарований, проявления ее творческих сил. В решении ее важная роль принадлежит трудовому праву, поскольку нормами именно этой отрасли права можно обеспечить усиление стимулов к труду, раскрепостить инициативы каждого в сфере трудовой деятельности, а также обеспечить защиту прав участников трудовых отношений [2, с. 190].

В связи с изложенным, перед наукой трудового права поставлена задача согласовать законодательство о найме труда с истинной природой договора, устанавливающего не столько обыкновенное обязательственное правоотношение, сколько временную власть над чужой личностью.

Экономическое содержание отношений по применению и использованию несамостоятельного труда вызывает потребность в создании новой правовой формы в реализации человеком своих способностей к труду. Для этого необходимо использовать положительный опыт зарубежных государств в данной сфере, а также положительные моменты правового регулирования трудовых отношений, разработанные в советский период.

Договорное регулирование трудовых отношений в условиях рыночной экономики принимают качественно иное содержание, характеризуются более широкой сферой его применения.

Таким образом, возникает вопрос - по каким критериям договорное соглашение будет признаваться индивидуальным договором о труде? На этот вопрос необходимо найти ответ, руководствуясь отличительными признаками единственно законодательно закрепленной договорной формы привлечения к труду по трудовому законодательству - индивидуального трудового договора.

Некоторые авторы понимают под договором о труде принимаемый в предусмотренных законом случаях общий волевой акт участников трудовых правоотношений, который устанавливает юридическую норму (комплекс норм) или трудовые права и обязанности сторон данного акта, либо в последующем уточняет, изменяет или прекращает эти права и обязанности, но независимо от содержания всегда в конечном счете регулирует различные трудовые отношения, возникающие в области общественной организации труда, с целью наилучшего обеспечения сочетания интересов и потребностей работника, предприятия и общества в целом.

Однако слабая сторона данной точки зрения кроется в том, что участники трудовых отношений не могут устанавливать юридическую норму (комплекс норм). Это могут делать только коллективные субъекты (профком, трудовой коллектив) по согласованию с администрацией. К тому же такие соглашения не являются индивидуальными договорами о труде, так как их объектом является организационно - управленческие отношения, а субъектами - трудовой коллектив (его представители) наряду с администрацией.

Прежде чем приступить к анализу и формулировке отдельных правовых начал, касающихся договора о труде, необходимо выяснить его особенности как юридической категории.

Коренным образом изменились роль труда, его значение, как источника частно-хозяйственных доходов, формы пользования трудом, природа отношений, т.е. все, чем должно определяться отношение законодательства к этим договорам.

Насколько современная правовая система не отвергает несамостоятельный труд, настолько должна быть она принципиальной в вопросе защищенности работника.

Как мы уже отмечали в предыдущей главе, правовая природа и содержание трудового договора могут быть поняты лишь в связи с природой и содержанием трудового правоотношения.

Приоритетна точка зрения, определяющая, что разграничительным критерием трудовых отношений является понятие процесса труда. Так, например, Каминская П.Д. отмечала: «Исходя из того, что правовые отношения должны группироваться по содержанию регулируемых отношений, к трудовым следует отнести отношения, которые возникают по применению и использованию за вознаграждение трудовой деятельности человека. В связи с этим в трудовых отношениях правовое значение приобретает самый процесс труда. На почве применения и использования труда создается комплекс правоотношений, связанных с трудовой деятельностью как таковой. Поэтому там, где сторона не заинтересована в процессе труда ни юридически, ни фактически, нет трудовых отношений» [41, с.135].

Другим разграничительным критерием является то, что договор о труде служит одним из правообразующих факторов для установления трудового правоотношения и вхождения в трудовой коллектив, а также юридической базой для существования трудового правоотношения [42, с.88]. В результате этого происходит прекращение трудоустройства и возникновение трудового правоотношения, которое означает вступление гражданина в сферу действия трудового права. Это трудовое правоотношение продолжается до тех пор, пока действует трудовой договор. Основанием прекращения трудовых отношений в данном случае будет выступать расторжение трудового договора сторонами. Эти факты строго оговорены в законе, а нормы их предусматривающие не подлежат расширительному толкованию, что делает индивидуальный трудовой договор своеобразной гарантией права на труд и иных видов прав, вытекающих из него. Моментом возникновения трудовых правоотношений согласно ст. 12 Закона о труде является как заключение письменного трудового договора, так и фактически допуск к осуществлению трудовой деятельности. На наш взгляд здесь нашла отражение позиция, утверждающая фактом возникновения трудового правоотношения соединение живого труда со средствами производства.

Кроме вышеуказанного, договор о труде служит способом установления прав и обязанностей сторон трудовых правоотношений, средством конкретизации правового положения работника, который в большинстве случаев является стороной незащищенной. В данном случае договор о труде есть и «модель», и «проект» трудового правоотношения, определяющий рамки поведения сторон трудового правоотношения. Так, при заключении договора стороны согласовывают условия начало и вид трудовой деятельности работника, место работы, трудовой функции, права и обязанности трудиться, а также потребности предприятия в рабочей силе. Чем полнее и правильнее при согласовании условий учтены личные, коллективные и производственные интересы, тем большую отдачу получит предприятие, общество и работник от выполнения предусмотренной трудовой функции. Именно с этих позиций оцениваются юридические нормы, закрепляющие обязанности предприятия правильно организовывать труд работников, создавать условия для роста производительности труда и снижения себестоимости продукции, обеспечивать трудовую и производственную функцию. С одной стороны, это социальная защита работника. С другой стороны, в условиях научно-технического прогресса, мобильности специальности и квалификации работника, четкое закрепление условий труда будет существенно влиять на результат производственной деятельности, а также обеспечит повышение уровня знаний и квалификации в интересах усовершенствования производства. Если при заключении договора условия работы, конкретные права и обязанности игнорируются, увеличивается вероятность негативных последствий в рамках трудовых правоотношений как для работника, так и для работодателя. Далее попытаемся определить круг сделок, входящих в категорию договоров о труде, и значение обособления этих договоров в самостоятельную юридическую категорию. Не всякая двусторонняя сделка, устанавливающая отношения по пользованию чужого труда, может быть причислена к договорам о труде. Обещание работы, как мы уже отмечали, может входить в состав различных договоров, но далеко не всегда это обещание составляет необходимый элемент того или иного договора. Например, наниматель, по договору найма помещения, обязуется произвести капитальный ремонт, т.е. приложить труд. Но нельзя сказать, что здесь присутствует трудовое правоотношение. Между тем, к договорам о труде могут быть отнесены только те сделки, в которых обещание определенной деятельности составляет логический необходимый элемент.

Таким образом, мы приходим к заключению, что всякий возмездный договор, в состав которого входит обещание труда, как логически необходимый элемент, есть договор о труде. При этом нам необходимо выяснить, что подразумевается под «трудом», как предметом трудовой сделки.

Труд необходимо отграничивать от работы. Труд должен быть наемным, несамостоятельным, но при этом, в соответствии с принципом свободы труда, труд еще должен быть свободным, не принудительным, Как сопоставить эти категории?

Наемный труд - особая форма общественной связи между товаровладельцами, один из которых владеет средствами производства (капиталом), другой - рабочей силой (способностью к труду). В основе его лежат экономические отношения купли-продажи с целью извлечения прибыли (присвоения результатов труда за счет части неоплаченного труда). По юридической форме эти экономические отношения выступают по типу имущественных отношений найма, поскольку рабочая сила - это такой товар, который неотделим и поэтому не отчуждаем от личности. Он может быть предан лишь во временное пользование другой стороне, т.е. путем найма.

Между предоставлением на время своей рабочей силы, т.е. личным трудом и обещанием определенной работы, которая может быть выполнена любым, не только обещавшим лицом, имеется существенная разница. Если в первом случае мы видим признаки трудовой сделки, то во втором - это предпринимательский договор.

Обособление договоров о труде в самостоятельную категорию для науки трудового права будет иметь не только важное теоретическое, но и практическое значение: такое обособление значительно облегчит определение правовой природы договоров в сфере труда, положит конец тому состоянию, которое сложилось в настоящее время в действующем законодательстве. Данная идея соответствует смыслу существующей в настоящее время структуре государственных органов и целям их существования. Так, Министерство труда и социальной защиты населения (нужно отметить, что в вопросах государственной политики в области трудовых отношений и направлениях деятельности государственных органов, понятия «труд» и «социальная защита» идут «рука об руку») создано в целях определения механизма правовой регламентации отношений по применению труда. Однако, при осуществлении проверок по соблюдению условий безопасности и иных требований в области трудовых отношений фактически они осуществляют проверку только тех отношений в сфере применения и использования чужого несамостоятельного труда, которые существуют на основании индивидуальных трудовых договоров. Остальные отношения, складывающиеся на основе договоров подряда (например, договоры подряда в строительстве, которые сейчас широко распространены в крупных городах Казахстана, где идет масштабное строительство), договоры поручения, авторские договоры, где по сути дела применяется труд определенных лиц, не подпадают под государственные проверки. Причиной этому становится смерть и причинение вреда здоровья многих лицам, которые осуществляют свою деятельность на основании гражданско-правовых договоров. Так, на строительстве города Астаны только в 2009 году погибло 158 человек, 823 лицам был причинен вред здоровью, некоторые из которых полностью лишились возможности в дальнейшем осуществлять трудовую функцию по своей специальности по причине здоровья. В 80 % случаях предприятиями, работники которых получили вред, не были выплачены компенсации семьям погибших и по утере трудовой функции [141]. В большинстве случаев, потому что между «работодателями» и «работниками» (фактическими) были заключены договоры подряда, по которым весь риск несет подрядчик, а заказчик фактически остается не причем. Судебные дела по таким вопросам фактически не возникают, потому что они обречены «на провал» в силу существующего правового регулирования подобных отношений по применению и использованию труда.

Значение объединения всех договоров о труде обнаруживается в том, что структура договорных отношений и их характер зависят не столько от соглашения сторон, сколько от фактических обстоятельств, сопровождающих заключение и исполнение договора, в частности от соотношения экономических сил контрагентов. Организационное влияние, которое может оказать закон на хозяйственную жизнь, в данном случае находится в прямой зависимости от того, считается ли законодатель с фактическими обстоятельствами, не разрозняет ли он одни и те же явления, которые и по правовой природе, и в сознании людей понимаются как единое.

Следующим направлением развития трудового права в сфере индивидуально-договорного регулирования отношений по применению и использованию наемного труда является расширение сферы действия трудового права на некоторые индивидуальные договоры гражданско-правового характера, связанные с применением несамостоятельного труда. В целях реализации социальной функции трудового законодательства, необходимо устранить гражданско-правовую нормировку трудовых отношений и распространить действие норм трудового права на любые отношения по поводу применения несамостоятельного труда, т.е. провести объединение индивидуально-договорных отношений в сфере труда под эгидой трудового законодательства.

Несомненно, при переходе к рыночной экономике вопрос о расширении сферы действия норм трудового права приобретает совершенно иное значение. Исходя из предыдущего направления, речь должна идти не просто о распространении норм трудового права на труд работников негосударственных юридических лиц, а о процессе развития по пути соединения всех отношений по поводу применения труда. При этом необходимо отметить, что при определении сферы действия встает вопрос об определении предмета трудового права. Если определять предмет, исходя из принципа права на труд, как это делают сторонники широкой сферы действия трудового права, то тогда надо быть последовательными, и включить в сферу действия трудового права и ряд институтов гражданского права, регулирующих отношения по применению труда (например, подрядные, авторские отношения, отношения поручения).