Ипотека, как гражданское правоотношение

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

1. Ипотека - способ обеспечения обязательства

1.1 Становление и развитие института ипотеки

1.2 Понятие и предмет ипотеки. Основания возникновения и сфера применения

1.3 Права и обязанности сторон в институте ипотеки

2. Возникновение ипотеки в силу договора и в силу закона

2.1 Возникновение ипотеки в силу договора

2.2 Возникновение ипотеки в силу закона

2.3 Прекращение залога

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Развитие рыночных отношений в России в последние годы привело к обращению к тем правовым институтам, которые способны обеспечить их эффективное функционирование. Одним из таких институтов является ипотека.

Интерес к этой проблеме обусловлен как относительной новизной института ипотеки для правоотношений, возникающих в России в сфере предпринимательства, так и многочисленными, но пока еще не разрешенными вопросами, теоретическими и практическими трудностями, которые возникают при реализации прав, вытекающих из залога.

Институт ипотеки - неотъемлемая составная часть любой развитой системы частного права. Особенно возрастает роль ипотеки тогда, когда состояние экономики является неудовлетворительным. В этом случае продуманная и эффективная ипотечная система может помочь стабилизировать положение. Ипотека, с одной стороны, способствует снижению инфляции, временно оттягивая на себя свободные денежные средства граждан и предприятий, с другой стороны, помогает решать социальные и экономические проблемы.

Активное использование ипотеки обещает большое количество преимуществ, способных улучшить состояние российской экономики, в частности, промышленности. Получить столь необходимые оборотные средства можно будет путем залога земельного участка, недвижимости и оборудования.

Развитие института ипотеки имеет принципиальное значение и для банковской системы. Вложения в недвижимость, под гарантии государства, особенно во время нестабильности на фондовом рынке, представляют интерес даже при невысокой доходности.

Важнейшей предпосылкой развития и применения ипотеки является нормативное регулирование залоговых правоотношений. Основными законодательными актами в этой области являются: Гражданский Кодекс РФ; Федеральный Закон "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ; Закон РФ "О залоге" от 29 мая 1992 г.; Федеральный Закон "О государственной регистрации прав на недвижимость и сделок с ним" от 21 июля 1997 г. Анализ данных нормативных актов показывает, что, к сожалению, законодательство в области залога непоследовательно и полно противоречий.

Казалось бы, таким образом в последнее десятилетие ситуация в данной области наконец-то в корне изменилась с принятием указанных нормативных актов. Однако, их детальное изучение и в особенности правоприменительная практика наводят на мысль, что на сегодняшний день далеко не всё в порядке с регулированием ипотечных отношений.

Конечно, принятие Федерального Закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" от 16 июля 1998 г. № 102-ФЗ явилось важным этапом в формировании законодательства об ипотеке. Поскольку Федеральный Закон "О залоге", в части регулирования ипотеки, безнадежно устарел, а большинство норм Гражданского кодекса, содержащихся в статьях о залоге, не рассчитано на применение к тем отношениям, предметом которых является недвижимое имущество, в том числе земля и земельные участки, появление нового закона было вызвано насущной необходимостью.

Ведь ипотека выступает не только как отдельное правоотношение гражданского законодательства, но и сложное правовое явление. Помимо договора об ипотеке в ипотечных отношениях фигурируют закладная и приложения к ней, последующая ипотека (перезалог), второй, третий перезалог. Столь многочисленные варианты ипотеки требуют, разумеется, дополнительного правового регулирования всех ситуаций, которые могут возникнуть в процессе правоприменения. Несмотря на все положительные моменты, связанные с принятием нового законодательства в области ипотеки Федеральный Закон "Об ипотеке" не лишен, как уже подчеркивалось, определенных несоответствий.

Объект диссертационного исследования - залог недвижимого имущества (ипотека) как способ обеспечения исполнения обязательств, его юридическая природа и особенности залога отдельных объектов недвижимости (земельных участков, жилых домов, имущественных комплексов предприятий и т.д.).

Предметом исследования является нормативно-правовая база российского законодательства, регулирующая ипотеку, судебная и арбитражная практика, деятельность органов исполнительной власти в механизме ипотечного кредитования.

Цель работы - исследование ипотеки как гражданского правоотношения.

Задачи:

1) изучить становление и развитие института ипотеки;

2) раскрыть понятие и предмет ипотеки;

3) выявить права и обязанности сторон в институте ипотеки;

4) изучить возникновение ипотеки в силу договора;

5) рассмотреть возникновение ипотеки в силу закона;

6) раскрыть прекращение залога.

1. Ипотека - способ обеспечения обязательства

1.1 Становление и развитие института ипотеки

Залог как гражданско-правовой институт имеет длительную историю развития. Не меняя своей сущности как средство обеспечения обязательства под ссуды, он значительно изменил свои элементы. Анализ залогового законодательства показывает, что институт залога возник одновременно с появлением частной собственности.

История залога исчисляется вследствие этого столетиями. Еще в Вавилоне в VI веке до нашей эры существовали банкиры, выдававшие ссуды под залог ценностей, В древнем индийском источнике права - Законах Ману II век до н.э. - залогу были уже отведены отдельные нормы. Так, сдача имущества под залог рассматривалась как одно из восемнадцати оснований судебного разбирательства.

Однако наиболее развитую форму залоговое право получило в Древнем Риме. Представляется, что этот факт является закономерным итогом развития экономических отношений в римском обществе, уровень которых востребовал необходимость регулирования их правовыми способами с минимальным вмешательством административных мер [6, C.62].

С того момента, как началась практика предоставления ссуд, кредиторы вплотную столкнулись с вопросом о гарантиях их возврата.

А когда предоставление кредитов стало неотъемлемой частью экономических отношений, выработка правовых способов обеспечения интересов кредиторов стала предметом деятельности юристов. В числе таких способов особое место занимает залог.

Закладное (или залоговое) право представляло собой особый вид так называемого реального кредита.

Существуют два вида кредита: личный и реальный. В случае если кредитор уверен в способности должника возвратить долг только на основании своего мнения о его личности, то речь идет о личном кредите. Если же обязательство обеспечивается определенным имуществом, из которого кредитор получит удовлетворение в случае его нарушения, то кредит называется реальным.

Постепенно в римском праве выработались (помимо предиатуры) три юридических формы реального кредита:

- фидуция (Fiducia cum creditore);

- пигнус/ручной заклад (Pignus);

- ипотека (Hypotheca).

При фидуции кредитор получал право собственности на вещь с обязанностью возвратить это право должнику по прекращении долга.

В такой сделке положение должника было чрезвычайно невыгодным, поскольку кредитор становился собственником заложенной вещи и имел возможность передавать ее третьим лицам. К последним залогодатель не мог предъявить иск, так как они являлись добросовестными приобретателями. За ним сохранялось лишь право получить с бывшего залогодержателя возмещение убытков, если к моменту исполнения обязательства должником заложенная вещь принадлежала третьим лицам. Поэтому при фидуции обязанность кредитора по возврату вещи при исполнении обязательства носила моральный, а не правовой характер.

Отмеченное качество фидуциарной сделки вызывало значительную неопределенность в положении должника, оказывало на ее использование сдерживающее воздействие. Ведь в действительности единственной гарантией должнику того, что он по оплате долга получит предмет залога обратно было то, что претор давал должнику, обманутому в своем доверии.

В менее важных случаях прибегали к еще одному средству обеспечения: pignus. Суть пигнус состояла в том, что должник передавал кредитору имущество не в собственность, как при flducia, а в простое фактическое владение (держание). Однако в некоторых случаях в договоре могло быть указано основание, при возникновении которого эта вещь могла перейти в собственность к кредитору, а именно, если долг своевременно не будет уплачен. Такое соглашение называлось lex commissoria [6, C.63].

Однако, для появления «настоящего залогового права» недоставало двух условий: 1) чтобы установление залога не сопровождалось непременно передачей заложенной вещи во владение кредитору; 2) чтобы кредитор получил на заложенную вещь особое абсолютное право, которое давало бы ему защиту против виндикационного иска залогодателя, а также возможность истребования заложенной вещи у третьих лиц.

Такое право было выработано не сразу и установилось в Риме при помощи претерского эдикта, получив название hypotheca.

Ипотека как форма залога, при которой заложенное имущество остается во владении и пользовании должника, зародилась в Греции. Эта форма залога возникла и развивалась неразрывно с земельными отношениями, в частности, с арендой земельных участков, а потому ассоциировалась с любыми залоговыми отношениями, где объектом являлось недвижимое имущество. Между тем, ипотека как форма залога возникла впервые там, где объектом являлось вовсе не недвижимое имущество, а сельскохозяйственный инвентарь [6, C.64].

Арендодатель получал закладное свидетельство, которое давало ему правомочие, в случае неисполнения обязательства должником, захватить самому владение ввезенным на его участок инвентарем. Впоследствии хозяин участка стал пользоваться по преторскому правом на иск о передаче ему владения в судебном порядке, то есть не был уже вынужден самостоятельно предпринимать захват владения, а требовал его передачи должником (судом). ипотека право закон

Ипотека по сравнению с другими формами реального кредита получила наибольшее распространение и была объявлена применимой ко всем обязательствам.

Правовое действие ипотеки проявилось в двух важнейших формах:

- jus possidendi (право удержания), которое возникало при ипотеке в моменте истребования ее предмета,обусловленного нарушением основного обязательства;

- jus distrahendi (право распоряжения) [6, C.65].

После появления ипотеки другие формы залога не вышли из употребления. Сохранился pignus, которому стало так же, как и ипотеке присуще право при неуплате долга истребовать заложенную вещь у третьих лиц. Pignus применялся в основном к движимым вещам.

В применении остался и договор fiducia. Значение этого договора было еще усилено тем, что появились особые обязательственные иски для защиты возникающих из него отношений. Залогодатель получил actio fiduciae directa для того, чтобы требовать обратно переноса собственности в случае исполнения условий договора; залогодержатель, в свою очередь, получил actio fiduciae contraria, для возмещения издержек и убытков, которые он понес по договору фидуции.

Таким образом, римское залоговое право является по общему правилу вещным правом на чужую вещь, которое принадлежит залогодержателю для обеспечения его требований и состоит в правомочии реализации предмета залога с целью удовлетворения из вырученной суммы этих требований.

Это правило является общим, но не абсолютным, так как римскому частному праву был известен не только залог телесных вещей, но и прав требований (pignus nominis). Например, применялось соглашение, по которому лицу, предоставившему кредит домовладельцу для ремонта дома, предоставлялось право на квартирную плату, подлежащую взносу от жильцов [8, C.206].

Тем не менее, четко прослеживается обеспечительная функция римского залогового права. «Закладное право имеет целью обеспечение определенного требования. В этом состоит интерес кредитора в закладном праве», его акцессорность, зависимость от основного обязательства. «Закладное право относится к требованию как побочное право к главному, оно

Между тем необходимо отметить, что залоговое право в отношении недвижимого имущества было одним из наиболее слабых звеньев коммерческой деятельности в римском обществе, в рамках которой римлянам так и не удалось сколько-нибудь удачно приспособить свои правовые нормы к требованиям финансово-кредитной системы той эпохи.

В силу изложенного исследованный выше институт залога, представлял собой, на наш взгляд, правовое учреждение с весьма слабо развитой гарантией надежности функционирования в римской кредитной системе, а, что касается залогового права в области недвижимого имущества, то оно, естественно, так и не смогло занять должного места в кредитной системе. Все это, в свою очередь, стало тормозом в дальнейшем развитии экономической жизни и гражданско-правового оборота римского государства.

Рассмотрение института залогового права в Древнем Риме позволяет раскрыть основные аспекты и направления развития залога во французском и германском гражданском законодательстве. Цивилисты разных стран, в том числе и России, внедряли в национальные системы законодательства ряд существенных положений римского залогового права и обращались к нему для решения спорных вопросов.

1.2 Понятие и предмет ипотеки. Основания возникновения и сфера применения

Ипотека - это залог недвижимого имущества. Залог в свою очередь - один из способов обеспечения исполнения обязательства денежного требования кредитора-залогодержателя к залогодателю. Как способ обеспечения надлежащего исполнения обязательств залог более привлекателен, так как с его помощью проще произвести принудительное взыскание. Залог предполагает, что на имущества должника может быть наложено взыскание, но имущество, на которое установлена ипотека, остается у залогодателя в его владении и пользовании. Иными словами, ипотека - это залог недвижимого имущества, которое остается во владении и пользовании собственника. В случае неисполнения основного обязательства на недвижимое имущество обращается взыскание, оно продается, а полученные денежные средства от его реализации направляются на погашение основного обязательства.

Ипотека обеспечивает наличие и сохранность заложенного имущества на тот момент, когда должнику придется рассчитываться с кредитором. Причём стоимость заложенного имущества будет возрастать пропорционально уровню инфляции. Так же ипотека обеспечивает кредитору-залогодержателю в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обязательства возможность удовлетворить свои требования из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами.

Единственный способ реализации залога - продажа его с торгов неопределенному кругу лиц с предварительным определением условий такой продажи в нотариальном или судебном порядке. При этом сам залогодержатель не имеет никаких преимуществ в ходе торгов либо, по классическим взглядам, должен быть отстранен от них вовсе. И только если торги не дадут результата, возникает возможность передачи вещи залогодержателю. Это значит, что, пока залог не отменен, его передача залогодержателю помимо торгов заведомо ничтожна в силу прямого нарушения закона, и этот порог не может быть никак восполнен [10, C.39].

Ипотека (залог недвижимости) как вид залога наряду с этим имеет свою специфику. Статья 42 Закона «О залоге» дает понятие ипотеки: «ипотекой признается залог предприятия, строения, здания, сооружения или иного объекта, непосредственно связанного с землей, вместе с соответствующим земельным участком или правом пользования им». Субъекты ипотечного правоотношения - это залогодатель, т.е. лицо, предоставившее недвижимое имущество в залог, и залогодержатель - лицо, принявшее это имущество в залог. Действующее российское законодательство не содержит ограничений по субъектному составу залогового правоотношения. Субъектами могут быть как физические и юридические лица, так и государственные и административно-территориальные образования. Залогодержателем может быть только сам кредитор, тогда как залогодателем может быть как сам должник, так и лицо, не участвующее в обязательстве - третье лицо. Оно заключает договор ипотеки от собственного имени, а не от имени должника. Отношения между третьим лицом (залогодателем) и должником по основному обязательству не считаются ипотечными [10, C.40].

Специфика ипотеки определяется ее предметом. По общему правилу, договор об ипотеке может заключаться в отношении любого недвижимого имущества, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество. Исключение составляют:

имущество, изъятое из гражданского оборота;

имущество, на которое в соответствии с федеральным законом не может быть обращено взыскание;

имущество, в отношении которого предусмотрена обязательная приватизация либо приватизация которого запрещена (п. 2 ст. 6 Закона «Об ипотеке»);

земля, находящаяся в государственной или муниципальной собственности;

сельскохозяйственные угодья из состава земель сельскохозяйственных организаций, крестьянских (фермерских) хозяйств и полевых земельных участков личных подсобных хозяйств;

часть земельного участка, площадь которого меньше минимального размера, установленного для земель различного целевого назначения и разрешенного использования (ст. 63 Закона «Об ипотеке»);

жилые дома и квартиры, находящиеся в государственной или муниципальной собственности (п. 2 ст. 74 Закона «Об ипотеке) [2].

Ипотека получила наибольшее распространение при залоге недвижимости и земельных участков. Но предметом договора ипотеки могут быть не только вещи, но и имущественные права (в частности, право аренды недвижимого имущества), за исключением требований, неразрывно связанных с личностью.

Ипотека относится к числу тех разновидностей залога, когда не происходит передача предмета залога залоговому кредитору; имущество остается во владении и пользовании залогодателя, но без права распоряжения. Если заложенное недвижимое имущество передано залогодателем во временное владение и пользование третьему лицу (по договору найма жилого помещения, аренды, безвозмездного пользования и т.д.), то считается, что оно оставлено у залогодателя (п.3 ст.338 ГК РФ). Ряд важных особенностей ипотеки определяется тем, что имущество не выбывает из сферы хозяйственного господства залогодателя, оно продолжает им использоваться. В этой связи, по общему правилу, залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества. При наступлении этих обстоятельств залогодатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства, за исключением случая, когда между ним и залогодателем заключено письменное соглашение о восстановлении или замене погибшего или поврежденного имущества и залогодатель надлежаще выполняет условия этого соглашения (ст. 36 3акона «Об ипотеке») [2].

Ипотека носит дополнительный (акцессорный характер) по отношению к главному обязательству, и потому права залогодержателя зависят от судьбы обеспечиваемого залогом обязательства. В части первой ГК РФ не сказано об акцессорном характере залога, но в ней содержится общая норма о том, что недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено Законом (п. 3 ст. 329 ГК РФ). Обратной зависимости не существует (п. 2 ст. 329 ГК). Акцессорный характер проявляется в том, что залогом может быть обеспечено только действительное требование, вытекающее, в частности, из договора займа, кредитного договора, договора купли-продажи и иных договоров. Мнимое требование не может обеспечиваться залогом. Если по договору займа, обеспеченному залогом, не последовало передачи средств должнику, то к нему не возникает и требование кредитора [1].

1.3 Права и обязанности сторон в институте ипотеки

Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование не должен превышать срока ипотеки.

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

- застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на сумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

- принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц;

- поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт;

- немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

- истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения [13, C.122].

На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку предмет залога остаётся у должника, залогодержатель имеет ограниченные обязательства. Залогодержатель вправе:

- проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, в том числе если оно передано во владение третьих лиц;

- требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки;

- требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки.

При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

Переход права собственности не прекращает право залога: правопреемник залогодателя становится на его место. При этом каких-либо исключений, позволяющих освободить лицо, приобретшее заложенное имущество, от перешедших к нему обязанностей залогодателя на основании того, что при заключении договора купли-продажи оно не знало о наложенных на него обременениях, не предусмотрено. Правовые нормы, содержащиеся в статьях 301, 302 ГК РФ, регулируют правоотношения, связанные с истребованием собственником своего имущества из чужого незаконного владения, в том числе и от добросовестного приобретателя, и к залоговым правоотношениям применены быть не могут. С учетом этих требований закона независимо от перехода права собственности на вещь к третьим лицам залогодержатель не утрачивает право обратить на нее взыскание по долгу, а права третьего лица (нового приобретателя) могут быть защищены в рамках иных отношений - между новым приобретателем (третьим лицом) и бывшим собственником (залогодателем) по поводу возмещения продавцом убытков, причиненных при изъятии товара у покупателя третьими лицами по основаниям, возникшим до исполнения договора купли-продажи [1].

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в Определении от 10.04.2008 № 4585/08 также указал на то, что в соответствии с пунктом 1 статьи 353 ГК РФ в случае перехода прав собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества или в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Ссылка приобретателя заложенного имущества на то, что он является добросовестным приобретателем, не может быть признана обоснованной, так как нормы статьи 302 ГК РФ применяются лишь при рассмотрении исков об истребовании имущества, а не требований об обращении взыскания на предмет залога. В последнем случае отношения сторон подлежат регулированию нормами параграфа 3 главы 23 ГК РФ [1].

Таким образом, можно выразить надежду на то, что в судебной практике определился единообразный подход к рассматриваемой проблеме, с которым, безусловно, следует согласиться. В то же время дискуссии о сохранении права залога при переходе имущества, находящегося в залоге к приобретателю, не осведомленному об этом обременении, продолжаются в юридической литературе. Неудивительно, что норма пункта 1 статьи 353 ГК РФ, которая не освобождает добросовестного приобретателя заложенного имущества от обременения в виде залога, явилась объектом обжалования в КС РФ.

На сегодняшний день КС РФ по рассматриваемому предмету вынесены Определения от 17.07.2007 № 588-О-О, от 20.03.2007 № 215-О-О, от 15.04.2008 № 319-О-О, от 15.04.2008 № 323-О-О. Во всех случаях жалобы были вызваны обращением взыскания на автомобиль, приобретенный за счет полученного от банка кредита и находящийся в залоге у банка. Суды общей юрисдикции признали обращение взыскания на заложенное имущество законным [13, C.124].

При обращении в КС РФ основной довод заявителей сводился к тому, что на добросовестного приобретателя, приобретшего обремененное залогом имущество, должны распространяться гарантии, предоставляемые статьей 302 ГК РФ. Так, в Определении от 17.07.2007 № 588-О-О суд указал, что заявитель фактически ставит вопрос о возможности применения к спорным правоотношениям, связанным с неправомерным отчуждением имущества, находящегося в залоге, положений статьи 302 ГК РФ, касающихся истребования имущества от добросовестного приобретателя, с учетом правовой позиции, сформулированной КС РФ в Постановлении от 21.04.2003 № 6-П, и, таким образом, как о необходимости закрепления приоритета в защите прав покупателя транспортного средства, которому не было и не могло быть известно о существовании права залога на него в момент приобретения, так и о предотвращении возможного обращения взыскания на спорное имущество по требованию залогодержателя [4].

В противном случае, по мнению заявителей, возникает не отвечающий конституционным принципам дисбаланс прав: в сходных ситуациях права лиц, не являющихся собственниками, подлежат правовой защите, а права собственников (приобретателей имущества, находящегося в залоге) не защищаются. Между тем говорить о нарушении конституционного принципа равенства всех перед законом не приходится, поскольку существующие различия в правовом положении этих лиц объективно обусловлены. Очевидно различие между истребованием собственником своего имущества из чужого незаконного владения при помощи виндикационного механизма и обращением взыскания на заложенное имущество. В последнем случае законность владения и титул приобретателя имущества не оспаривается (судебная практика преимущественно исходит из того, что отчуждение предмета залога без разрешения залогодержателя, когда такое разрешение необходимо, не влечет недействительности как сделки по отчуждению имущества, так и перехода права на него). В этом кроется и принципиальное различие между рассматриваемыми ситуациями.

Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается [1].

Залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

2. Возникновение ипотеки в силу договора и в силу закона

2.1 Возникновение ипотеки в силу договора

В большинстве случаев залог возникает в силу договора. Договор о залоге не всегда является консенсуальным. Отнесение договора о залоге с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида используемого залога. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор является реальным. Однако стороны вправе в этом случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Если же заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге. Следовательно, договор об ипотеке является консенсуальным.

Договор об ипотеке может быть самостоятельным, то есть отдельным по отношению к договору, по которому возникает обеспеченное залогом обязательство. Соответствующее положение об ипотеке в качестве средства обеспечения может также содержаться в основном договоре.

При заключении договора ипотеки необходимо руководствоваться общими правилами Гражданского кодекса РФ о заключении договоров, а также положениями Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)». В законодательстве предусмотрены особые требования как к форме договора, так и к его содержанию [2].

В соответствии с п.1 ст.10 Закона об ипотеке и п.2 ст.339 ГК договор об ипотеке заключается в письменной форме. Следует помнить, что договор об ипотеке подлежит обязательной государственной регистрации. Он считается заключенным и вступает в силу с момента регистрации (п.1,2 ст.10 Закона) [2]. Несоблюдение правил о государственной регистрации договора об ипотеке влечет его недействительность. Такой договор считается ничтожным.

Основные положения порядка регистрации договора ипотеки изложены в Главе IV Закона об ипотеке и ст. 29 ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним». Регистрация ипотеки, возникающей в силу договора, составленного в простой письменной форме, осуществляется на основании заявлений обеих сторон договора [3].

Статья 9 Закона об ипотеке устанавливает обязательные требования к содержанию договора ипотеки. Так, в договоре должны быть указаны предмет ипотеки, его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого ипотекой. В соответствии с п.43 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ от 1 июля 1996 г. № 6/8 данные условия являются существенными условиями договора залога. Если сторонами не достигнуто соглашение хотя бы по одному из названных условий либо соответствующее условие в договоре отсутствует, договор о залоге не может считаться заключенным [7, C.453].

Остановимся на каждом из перечисленных условий подробнее, поскольку от грамотной формулировки договора ипотеки зависит его действительность.

Ст. 5 Закона устанавливает, что по договору об ипотеке может быть заложено недвижимое имущество, причем для определения понятия недвижимого имущества делается отсылка к нормам ГК РФ. Так, в п.1 ст.130 ГК указано, что к недвижимым вещам (недвижимое имущество, недвижимость) относятся земельные участки, участки недр, обособленные водные объекты и все, что прочно связано с землей, то есть объекты, перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно, в том числе леса, многолетние насаждения, здания, сооружения, объекты незавершенного строительства. У недвижимым вещам относятся также подлежащие государственной регистрации воздушные и морские суда, суда внутреннего плавания, космические объекты. Законом к недвижимым вещам может быть отнесено и иное имущество. Следует обратить внимание на то обстоятельство, что ст. 130 ГК РФ в приведенной выше формулировке действует в редакции ФЗ от 30 декабря 2004 г., вступившего в силу с 1 января 2005 г. Именно с этого момента Гражданским кодексом объекты незавершенного строительства признаются объектами недвижимости. Тем самым было устранено несоответствие, в результате которого объекты незавершенного строительства в судебной практике признавались объектами недвижимости, права на них подлежали государственной регистрации в соответствии с ФЗ «О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним», а на уровне ГК это не находило своего закрепления [7, C.457].

Немаловажным представляется уточнение, сделанное Законом об ипотеке, в соответствии с которым предметом ипотеки может быть только то недвижимое имущество, права на которое зарегистрированы в порядке, установленном для государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Например, чтобы обременить ипотекой предприятие как имущественный комплекс, необходимо пройти процедуру его регистрации в порядке, установленном ФЗ.

Особое внимание следует обратить на требование об описании предмета ипотеки. В силу п.2 ст.9 Закона предмет ипотеки определяется в договоре указанием его наименования, места нахождения и достаточным для идентификации этого предмета описанием. Также в договоре об ипотеке должно быть указано право, в силу которого имущество, являющееся предметом ипотеки, принадлежит залогодателю, и наименование органа государственной регистрации прав на недвижимое имущество, зарегистрировавшего это право залогодателя. Таким образом, при формулировании предмета ипотеки необходимо сослаться на свидетельство о праве собственности на недвижимое имущество, являющееся предметом договора ипотеки, а также на договор аренды в случае, если предметом ипотеки является право аренды [2].

Законодательство не дает расшифровки того, что подразумевается под «достаточным для идентификации описанием». Понятие «достаточности» оценочное, в связи с чем для грамотной формулировки описания необходимо обратиться к практике заключения договора ипотеки. Представляется, что в случае ипотеки земельного участка достаточным будет следующее описание: адрес земельного участка, его площадь, кадастровый номер, а также целевое назначение земли и вид ее разрешенного использования.

Законом не запрещено указывать несколько объектов недвижимости в одном договоре об ипотеке. Тем не менее сторонам по договору следует указать очередность обращения взыскания на имущество, составляющее предмет ипотеки в случае неисполнения обязательства по основному договору. Если же в договоре ипотеки, предметом которого является несколько объектов недвижимости, отсутствует очередность обращения взыскания, то право выбора такой очередности принадлежит кредитору-залогодержателю [11, C.48].

Оценка предмета ипотеки является обязательной и проводится в соответствии с законодательством об оценочной деятельности. Оценка определяется по соглашению залогодателя с залогодержателем и указывается в договоре об ипотеке в денежном выражении. Оценка может быть поручена и коммерческой организации оценщиков. На практике банки, занимающиеся ипотечным кредитованием, сотрудничают с крупными риэлтерскими компаниями, имеющими собственные отделы оценки недвижимого имущества. Спорным моментом является указание в договоре нескольких разных оценок предмета ипотеки: например, оценка независимого оценщика, оценка органа технической инвентаризации, оценка сторон и т.д. Это может быть вызвано разными причинами, например с целью минимизации налогов.

Тем не менее ранее данное обстоятельство становилось причиной признания судами договора ипотеки незаключенным, поскольку полагалось, что стороны не согласовали существенное условие договора - оценку предмета. Вопрос был решен Президиумом ВАС в информационном письме от 28.01.2005 № 90 «Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с договором об ипотеке». В п.19 высказаны следующие рекомендации: при указании сторонами в договоре об ипотеке нескольких разных оценок предмета ипотеки такой договор не может считаться незаключенным, если возможно установить, какая из оценок представляет собой ту, о которой стороны договорились как о существенном условии договора об ипотеке [11, C.49].

Под существом обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия договора, который послужил основанием возникновения основного обязательства. Поэтому в тексте договора об ипотеке следует четко перечислить существенные условия договора, которым было оформлено основное обязательство (указать предмет, срок, размер обеспечиваемого ипотекой обязательства и т.д.). При этом следует указать также наименование сторон основного договора, его номер, дату и место заключения. В соответствии с п. 4 ст. 9 Закона обязательство, обеспечиваемое ипотекой, должно быть названо в договоре об ипотеке с указанием его суммы, основания его возникновения и срока исполнения. Если сумма основного обязательства подлежит определению в будущем, в договоре об ипотеке должны быть указаны порядок и другие необходимые условия ее определения. В том случае, когда обязательство подлежит исполнению по частям, в договоре об ипотеке должны быть указаны сроки (периодичность) соответствующих платежей и их размеры либо условия, позволяющие определить эти размеры.

Согласно п.6 ст.9 Закона, если права залогодержателя удостоверяются закладной, на это указывается в договоре об ипотеке.

Одна из особенностей ипотеки заключается в том, что заложенное имущество всегда остаётся у залогодателя. Он сохраняет за собой право владеть и пользоваться предметом ипотеки в соответствии с его назначением. По общему правилу за залогодателем сохраняется право самостоятельно распоряжаться полученными от предмета ипотеки плодами, продукцией и доходами. В договоре об ипотеке не могут предусматриваться какие-либо ограничения права залогодателя или третьих лиц по пользованию заложенным имуществом. Залогодатель вправе завещать заложенное имущество. Соглашение, ограничивающее это право залогодателя, является ничтожным.

С согласия залогодержателя залогодатель вправе отчуждать заложенное имущество путём продажи, дарения, обмена, внесения его в качестве вклада в хозяйственное товарищество или общество либо паевого взноса в производственный кооператив, иным способом, передавать его другому лицу в хозяйственное ведение, аренду или временное безвозмездное пользование, если иное не предусмотрено договором об ипотеке. Срок, на который имущество предоставляется в пользование, не должен превышать срока ипотеки.

При пользовании заложенным имуществом залогодатель не должен допускать его ухудшения и уменьшения его стоимости сверх того, что вызывается нормальным износом.

Если договором об ипотеке не предусмотрено иное, залогодатель обязан:

- застраховать за свой счёт заложенное имущество в полной его стоимости (а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного ипотекой требования, - на cумму не ниже размера требования) от рисков утраты и повреждения;

- принимать меры для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательства и требований со стороны третьих лиц;

- поддерживать имущество, заложенное по договору об ипотеке, в исправном состоянии и нести все расходы по содержанию этого имущества, а также производить его текущий и капитальный ремонт;

- немедленно уведомлять залогодержателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества;

- истребовать предмет ипотеки из чужого незаконного владения [9, C.294].

На залогодателе лежит риск случайной гибели или повреждения имущества - предмета ипотеки, если иное не предусмотрено договором.

Поскольку предмет залога остаётся у должника, обязанности залогодержателя ограничены.

Залогодержатель вправе:

- проверять по документам и фактически наличие, состояние и условия содержания имущества, в том числе если оно передано во владение третьих лиц;

- требовать от залогодателя принятия мер к сохранности предмета ипотеки;

- требовать от любого лица прекращения посягательства на предмет ипотеки [9, C.296].

При предъявлении третьими лицами к залогодателю иска о признании за ними права собственности или иных прав на заложенное имущество, о его изъятии или обременении либо иных требований, удовлетворение которых может повлечь уменьшение стоимости или ухудшение этого имущества, залогодержатель имеет право участвовать в деле. В том случае, если залогодатель отказался от защиты своих прав на заложенное имущество или не осуществляет её, залогодержатель вправе использовать все способы защиты от имени залогодателя без специальной доверенности и требовать от залогодателя возмещения понесённых в связи с этим необходимых расходов. Он также имеет право, действуя от своего имени, истребовать заложенное имущество из чужого незаконного владения для передачи его во владение залогодателя.

При залоге права аренды на недвижимое имущество в договоре о залоге прав отражаются дополнительные права и обязанности сторон. В частности, залогодатель должен своевременно вносить арендную плату, а залогодержатель вправе требовать в суде перевода заложенного права на себя, если залогодатель не исполняет свои обязанности.

Закон предусматривает прекращение права собственности залогодателя на предмет ипотеки вследствие выкупа (например - бесхозяйственно содержимых культурных ценностей) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции (ст.242 ГК РФ) или национализации (ст.235 ГК РФ) предмета ипотеки. В таких случаях залогодатель получает другое имущество или соответствующую компенсацию и право залога будет распространяться на это имущество либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы полученной залогодателем компенсации. В случаях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя по виндикационному иску в пользу законного собственника имущества (ст.301 ГК РФ) либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения, залог в отношении этого имущества прекращается [1].

В приведённых выше случаях залогодержатель вправе потребовать от должника досрочного исполнения обязательства, обеспеченного ипотекой. Залогодержатель имеет право требования досрочного исполнения обязательства и в том случае, если предмет залога погиб или повреждён либо право собственности или хозяйственного ведения на него прекращено, и залогодатель в разумный срок не восстановил его или не заменил другим равноценным имуществом. Замена предмета залога допускается только с согласия залогодержателя, если законом или договором об ипотеке не предусмотрено иное.

Залогодержателю принадлежит право преимущественного удовлетворения своего требования по основному обязательству из страхового возмещения за утрату или повреждение предмета ипотеки, независимо от того, кто является выгодоприобретателем по договору страхования.

Подводя итоги сказанному, можно сделать следующие выводы. Договор ипотеки является распространенным способом обеспечения исполнения обязательства, создающим дополнительную гарантию для кредитора, поскольку недвижимое имущество представляет особую ценность. Процедура заключения договора ипотеки довольно четко регламентирована ГК РФ, ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)», другими ФЗ. Кроме того, свои рекомендации по договору об ипотеке высказал и ВАС РФ. При заключении договора ипотеки особое внимание следует обращать на правильную формулировку существенных условий договора об ипотеке, так как несоблюдение требований, установленных законом и разъясненных Высшим Арбитражным Судом, ставит под угрозу действительность договора.

2.2 Возникновение ипотеки в силу закона

В Гражданском кодексе РФ в ст. 334 сказано, что залог возникает в силу договора либо, на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для исполнения какого обязательства признается находящимся в законе. Это довольно краткая формулировка; поэтому, чтобы понять истинный смысл разграничения двух различных типов оснований возникновения ипотеки, необходимо раскрыть ее содержание. Приведенное законодательное предписание сводится к тому, что залог может возникать при условии заключения договора о залоге либо независимо от заключения такого договора, но в обеих ситуациях - при наличии указанных в законе обстоятельств. Применительно к залогу недвижимости в первом случае мы можем говорить о договорной ипотеке, то есть ипотеке, которая возникает в силу волеизъявления сторон, направленного на ее установление, и других юридических фактов. Во втором - о легальной, или законной, ипотеке, которая возникает при наличии определенных законом юридических фактов, в отсутствие волеизъявления сторон на установление ипотеки. Таким образом, можно выделить две принципиальные характеристики легальной ипотеки:

1) легальная ипотека возникает в силу обстоятельств (юридических фактов), указанных в законе, а не в силу закона;

2) в числе этих обстоятельств (юридических фактов) отсутствует договор об ипотеке [5, C.47].

Исходя из нормы ст.334 ГК, основная особенность правоотношений, возникающих при законной ипотеке в отличие от договорной, заключается в юридическом составе, лежащем в основе правовых конструкций. Согласно статьям 10 и 11 Закона об ипотеке права залогодержателя (право залога) возникают с момента заключения договора залога, который считается заключенным с момента его государственной регистрации. Следовательно, правоустанавливающее и определяющее значение для договорной ипотеки имеет государственная регистрация. Законная же ипотека, напротив, считается возникшей при наступлении указанных в Законе обстоятельств. Например, п.1 ст.587 ГК устанавливает, что при передаче под выплату ренты земельного участка или другого недвижимого имущества получатель ренты в обеспечение обязательства плательщика таковой приобретает право залога на это имущество. Следовательно, для законной ипотеки государственная регистрация не носит правоустанавливающего характера (правоустанавливающее значение имеет лишь основная сделка - купли-продажи, ренты и т.д.) [1].

До вступления в силу ФЗ «О внесении изменений и дополнений в ФЗ «Об ипотеке» от 11.02.2002 г. государственная регистрация законной ипотеки была не предусмотрена [2]. Данное обстоятельство могло привести к существованию множества «скрытых» ипотек. На практике отсутствие требования государственной регистрации в отношении законной ипотеки и отсутствие ее в качестве обязательного элемента возникающей правовой конструкции при масштабности реализуемых программ ипотечного жилищного кредитования могло привести к массовому нарушению прав граждан. В этом смысле вряд ли возможно отрицать важность и целесообразность государственной регистрации для законной ипотеки, поскольку наличие в Едином государственном реестре прав регистрационной записи об ипотеке служит гарантией прав залогодержателей. Теперь государственная регистрация ипотеки в силу закона существует, причем она происходит одновременно с государственной регистрацией права собственности лица, чьи права обременяются ипотекой.

Итак, п.2 ст.1 Закона об ипотеке предусматривает возможность возникновения обязательства об ипотеке при наступлении указанных в Законе обстоятельств. При этом следует учитывать содержащееся в п.3 ст.334 ГК РФ непременное условие возникновения залогового (ипотечного) обязательства из закона: в нем должно быть «предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге» [2].

Современное российское право знает несколько фактических составов, которые порождают ипотечное правоотношение в силу закона:

- передача недвижимого имущества под выплату ренты а также по договору пожизненного содержания с иждивением;

- покупка недвижимости в кредит;

- покупка недвижимости с условием о рассрочке платежа;

- приобретение жилого дома и квартиры за счет кредита банка, иной кредитной организации или целевого займа, предоставленного иным юридическим лицом [5, C.48].

Ипотека в силу закона возникает также в том случае, когда имущество, уже являющееся предметом ипотеки (как по договору, так и в силу закона), принудительно изымается государством у собственника и последнему предоставляется равноценное имущество (Ст.41 Закона об ипотеке) [2].

Можно выделить среди норм, указывающих на случаи возникновения законной ипотеки, две ее разновидности:

1 - законная ипотека, возникающая независимо от воли сторон (в силу императивных норм);

...