Ведение протокола является традиционной формой фиксации хода и результатов судебного разбирательства и исполнения отдельных процессуальных действий, выступая в качестве одного из важнейших компонентов судебного разбирательства.

Действующее законодательство содержит соответствующий комплекс норм, регламентирующих порядок ведения протокола, принесения и рассмотрения замечаний на протокол, перечень предъявляемых к последнему требований. Реализация указанных нормативных предписаний должна способствовать обеспечению неукоснительного соблюдения режима законности и правопорядка в судебных заседаниях, достижению установленных задач судопроизводства.

В п.21 Постановления Пленума ВС РФ от 14.04.1988 г. №3 отмечалось, что, поскольку протокол судебного заседания является одним из основных процессуальных документов, он должен быть изложен полно, четко, в той последовательности, в которой проводится судебное разбирательство. Данное положение в настоящее время обеспечивается законодательно закрепленной возможностью использования при составлении протокола различных методов и средств, соответствующих современному уровню развития техники.

Однако представляется, что основная роль протокола, его правовая природа выражается прежде всего в законодательном отнесении последнего к категории письменных доказательств. Так, статья 71 ГПК РФ, содержащая открытый перечень письменных доказательств, относит к таковым и "…протоколы совершения процессуальных действий, протоколы судебных заседаний, приложения к протоколам совершения процессуальных действий (схемы, карты, планы, чертежи)".

Несмотря на то, что по своей сути данное доказательство не относится непосредственно к предмету материального спора между сторонами и носит в большей степени процессуальный характер, тем не менее, его значение для правильного рассмотрения и разрешения дела по существу нельзя недооценивать. Важнейшая процессуальная функция протокола состоит в том, что он способствует проведению проверки вынесенных решений и определений в суде вышестоящей инстанции. При этом значимость ведения протокола отражает уже тот факт, что одним из оснований безусловной отмены решения суда первой инстанции выступает такое нарушение правовых норм, как отсутствие в деле протокола судебного заседания (п.7 ч.2 ст.364 ГПК РФ).

Весьма актуальной в данной связи выступает и такая насущная проблема, как обеспечение достоверности сведений, зафиксированных в протоколе, так как представляется, что недостоверный протокол не может выступать доказательством по делу. Конституция РФ (ч.2 ст.50) запрещает при осуществлении правосудия использовать доказательства, полученные с нарушением федерального закона. К таковым, в частности, может быть отнесен и протокол судебного заседания, полученный путем фальсификации, искажения отраженных в нем обстоятельств или не содержащий полноту сведений судебного следствия.

Известно, что на практике секретари судебного заседания не всегда успевают записать все произнесенное (так как стенограмма не ведется) либо неправильно понимают сказанное, особенно по спорам, в разбирательстве которых обширно используются специальные термины (экономические, медицинские и т.п.). В подобных случаях протокол судебного заседания становится источником недостоверных доказательств, теряет юридическую силу и не может быть положен в основу решения суда.

К сожалению, протокол судебного заседания, важнейший процессуальный документ, из-за неопределенности и пробельности положений ГПК РФ фактически выведен из круга исследуемых в судебном заседании доказательств, что можно отнести к его существенным недостаткам.

Установленный законодательством порядок ведения протокола по сути лишает стороны возможности своевременно реагировать на обозначенные выше нарушения. При таких обстоятельствах в ходе судебного разбирательства не могут быть в полной мере реализованы положения ч.2 ст.50 Конституции РФ и правила оценки доказательств, закрепленные в ст.67 ГПК РФ.

Адекватное решение рассматриваемой проблемы возможно путем предоставления сторонам протокола судебного заседания для ознакомления непосредственно в соответствующем заседании (например, по окончании судебного следствия, но до стадии судебных прений). В судебном же разбирательстве, отличном от рассмотрения дела по существу, протокол судебного заседания возможно предоставлять заинтересованным лицам по окончании заслушивания их объяснений и оглашения документов.

Хотя предложенный подход и несколько удлинит процесс судебного разбирательства, однако представляется, что таким образом будет достигнуто существенное снижение количества судебных ошибок и случаев должностного произвола, что в свою очередь несомненно будет являться значительным шагом вперед в направлении укрепления режима законности в процессе судопроизводства.

По закону для изготовления протокола и его подписания председательствующим и секретарем дается три дня после окончания судебного заседания. При этом, как ни странно, в случае нарушения сроков составления и подписания протокола законодательством ответственность председательствующего и секретаря перед лицами, участвующими в деле, не предусмотрена. Однако нарушение данного срока является уважительной причиной для восстановления пропущенного срока для обжалования принятого решения суда, а также подачи замечаний на протокол (ст.231 ГПК РФ).

Учитывая важность обеспечения правильности и полноты отражения в протоколе процессуальных действий, имевших место в судебном заседании, закон закрепляет необходимое право лиц участвующих в деле знакомиться с материалами дела (частью которых являются и протоколы судебных заседаний - так, в соответствии с п.7.12 Инструкции по судебному делопроизводству в районном суде от 29.04.2003 г. № 36 при наличии письменного ходатайства об ознакомлении с протоколом такая возможность участникам процесса должна быть обеспечена в течение пяти суток с момента подписания протокола), ходатайствовать об изготовлении копии протокола, а также в установленном порядке приносить замечания на протокол.

Обнаружив в ходе ознакомления с протоколом судебного заседания неточность изложения, отсутствие отдельных исследованных в суде фактов, неполноту изложения, а также другие недостатки протокола, лица, участвующие в деле либо их представители в течение пяти дней со дня его подписания председательствующим и секретарем вправе подать замечания на протокол с просьбой устранить неточность и (или) неполноту последнего.

Подача замечаний на протокол судебного заседания по своей сути является одним из способов оспаривания действий лиц, его изготовивших и подписавших - секретаря судебного заседания и председательствующего, однако ныне существующая процедура рассмотрения замечаний фактически не только не дает сторонам возможности оценить протокол судебного заседания как доказательство, но и реализовать установленное ст. ст.16 и 18 ГПК РФ право отвода указанных лиц по основаниям искажения или фальсификации протокола.

При этом определение о полном или частичном отклонении замечаний по закону не подлежит обжалованию, так как не препятствует дальнейшему движению дела. Возражения на данное определение могут быть указаны в апелляционной, кассационной или надзорной жалобе. Однако замечания во всех случаях приобщаются к делу, и при рассмотрении дела апелляционной, кассационной или надзорной инстанцией с ними может ознакомиться суд, рассматривающий дело.

Таким образом, все вышеуказанные положения наглядно отражают существенное значение ведения протокола в судебном заседании, его высокую доказательственную роль, обеспечивающую возможность для сторон ссылаться на сведения, зафиксированные в протоколе, для подтверждения наличия либо отсутствия каких-либо фактов, имевших место в соответствующем судебном заседании (в особенности при пересмотре решений суда во второй инстанции и в порядке надзора). Надлежащим образом оформленный протокол, точный и полный по своему содержанию может сыграть немаловажную, а порой и решающую роль для правильного разрешения дела, отмены необоснованного и незаконного решения или определения суда.

Особое звучание обозначенные положения приобретают при рассмотрении отдельных категорий дел, для которых законодательством установлен закрытый порядок проведения судебных заседаний. Так, например, в соответствии с п.6 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 4 июля 1997 г. № 9 "О применении судами законодательства при рассмотрении дел об установлении усыновления" в целях обеспечения охраняемой законом (ст.139 СК РФ) тайны усыновления суд рассматривает все дела данной категории в закрытом судебном заседании, включая объявление решения. В этих же целях участвующие в рассмотрении дела лица должны быть предупреждены о необходимости сохранения в тайне ставших им известными сведений об усыновлении, а также о возможности привлечения к уголовной ответственности за разглашение тайны усыновления вопреки воле усыновителя в случаях, предусмотренных в ст.155 УК РФ, что отражается в протоколе судебного заседания. В соответствии с п.8 этого же Постановления согласие на усыновление, данное родителем в суде, должно быть зафиксировано в протоколе и подписано им лично, а также отражено в решении.

Очевидно, что в данном и подобных случаях протокол будет выступать весьма весомым доказательством соблюдения установленных процессуальных требований в соответствующем судебном заседании.

Несомненно, в настоящее время лица, участвующие в деле, имеют возможность использовать для фиксации судебного заседания и различные иные технические средства (в частности аудиозапись), однако представляется, что ведение протокола по-прежнему должно оставаться ведущей официальной процессуальной формой отражения и закрепления хода и результатов судебного разбирательства.

Однако, несмотря на аргументированную выше необходимость осуществления рассматриваемой процессуальной деятельности, к сожалению, не во всех судебных заседаниях обеспечивается ведение протокола. Так последнее как прямо не предусмотренное законом, на практике не обеспечивается при рассмотрении дел в заседаниях судов второй инстанции.

И хотя законодательно это и не запрещено, однако нечеткая формулировка норм, регламентирующих порядок ведения судебных заседаний в указанной инстанции порождает существенные разночтения в толковании соответствующих положений как у теоретиков, так и у правоприменителей, что неизбежно приводит к проблемам в их практической реализации.

Для того, чтобы прояснить возникшую неопределенность в исследуемом вопросе, а именно: обязательно ли вести протокол и в заседаниях судов второй инстанции? - , с целью адекватного уяснения волеизъявления законодателя, необходимо прежде всего провести структурный, комплексный анализ обозначенных норм, используя при этом инструментальные возможности различных способов толкования права.

Итак, как известно, ст.228 ГПК РФ устанавливает обязательность ведения протокола: "В ходе каждого судебного заседания суда первой инстанции, а также при совершении вне судебного заседания каждого отдельного процессуального действия составляется протокол".

Также согласно ч.7 ст.152 ГПК РФ протокол может быть составлен и в стадии подготовки дела к судебному разбирательству, а именно о проведенном предварительном судебном заседании составляется протокол в соответствии со ст. ст.229 и 230 ГПК РФ.

Ссылаясь на императивное требование нормы ст.228 ГПК РФ, некоторые исследователи, а также представители судейского корпуса делают вывод о необходимости ведения протокола исключительно в судебных заседаниях суда первой инстанции.

Представляется, что с подобными суждениями согласиться нельзя. Узость данной позиции доказывается рядом оснований.

Во-первых, семантическая, а также логическая структура рассматриваемого предложения (ст.228 ГПК РФ) отнюдь не свидетельствуют, что данная статья устанавливает некий законодательный запрет протоколирования судебных заседаний в судах второй инстанции, закрепляя обязательность ведения протокола исключительно в суде первой инстанции.

Во-вторых, представляется обоснованным и необходимым провести сопоставление и рассмотреть обозначенную норму в систематической связи с теми, которые регламентируют порядок судебного разбирательства в судах второй инстанции.

Так, в соответствии с п.2 ст.327 ГПК РФ "Рассмотрение дела судом апелляционной инстанции проводится по правилам производства в суде первой инстанции"; а статья 350 ГПК РФ устанавливает, что "судебное заседание в суде кассационной инстанции проводится по правилам, … установленным для проведения судебного заседания в суде первой инстанции" и с учетом правил, изложенных в главе 40 ГПК РФ.

При этом представляется закономерным утверждать, что правила, установленные для проведения судебного заседания в суде первой инстанции, соответственно предусматривают и обязательное ведение протокола секретарем судебного заседания.

Тем не менее, как показывает практика, ведение протокола в судах кассационной инстанции не обеспечивается. Конечно стороны по делу или их представители формально не лишены возможности по собственной инициативе ходатайствовать об обеспечении ведения протокола судебного заседания для более полного осуществления своих процессуальных прав (в частности для обеспечения возможности просить о занесении в протокол существенных обстоятельств, возражений, ходатайств ит.д.) подобные ходатайства, мотивированные положениями ст. ст.350 и 228 ГПК РФ оставляются судом без удовлетворения по причине их "необоснованности" и "незаконности".

Необходимо отметить, что ведение протокола судебного заседания в судах второй инстанции не предусматривалось и в ранее действовавшем ГПК РСФСР, однако это совсем не означает, что новый ГПК РФ не должен содержать соответствующей нормы. Напротив, установленный действующим законодательством порядок судопроизводства в судах второй инстанции делает просто необходимым соблюдение в них процессуальной формы, в которой осуществляется рассмотрение дел в суде первой инстанции, в особенности в части ведения в этих судах протокола судебного заседания.

Так законом предусмотрены весьма широкие процессуальные правомочия судов второй инстанции для пересмотра решения нижестоящих судов вплоть до возможности полного пересмотра решения суда, исследования новых доказательств и установления новых фактов, проведения судебных прений и совершения иных процессуальных действий. Однако при этом остается неясным в каком порядке фиксируются результаты этих действий и в каком именно процессуальном документе.

Также следует отметить, что, к сожалению, как свидетельствует практика, при рассмотрении дел в судах второй инстанции далеко нередки случаи допущения нарушений процессуальных норм со стороны суда: начиная от казалось бы "несущественных" нарушений порядка ведения судебного заседания (например, проверка полномочий лиц до открытия судебного заседания в нарушение ст. ст.160, 161, 351 ГПК РФ), вплоть до ущемления прав участвующих в деле лиц, в частности права на заявление и законное разрешение ходатайств, и даже запрета на ведение аудиозаписи судебного заседания и др. Несомненно, указанные факты свидетельствуют лишь о ненадлежащей квалификации некоторых судей, однако при отсутствии протокола подобных судебных заседаний стороны фактически лишаются возможности ходатайствовать о фиксации своих возражений против упомянутых нарушений, а также ссылаться на них при обращении с жалобами в вышестоящую инстанцию.

Представляется необоснованным подобное ограничение прав и процессуальных возможностей участвующих в деле лиц, явно не способствующее созданию надежных гарантий законности судопроизводства, защиты от произвола и беззакония со стороны судей, надлежащему соблюдению установленных законодательством требований.

Согласно п.3 ст.55 Конституции РФ права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства. Очевидно, что рассматриваемое умаление прав граждан не обусловлено вышеперечисленными целями, а следовательно не является законным и обоснованным.

Следует также отметить, что аналогичная проблема - необходимость обеспечения ведения протокола в судебных заседаниях судов второй инстанции - актуальна и требует скорейшего решения не только в гражданском судопроизводстве, но также и в уголовном и административном.

Представляется, что в протоколе судебного заседания в суде второй инстанции, помимо данных, перечисленных в ст.229 ГПК РФ, должны подробно отражаться следующие сведения: о содержании и результатах исследования новых доказательств, установлении новых фактов, ходе судебных прений; обстоятельства, которые участники судебного заседания просят занести в протокол, их ходатайства; содержание доводов лиц, подавших жалобу или представление, а также возражений других лиц, участвовавших в заседании; сведения о разъяснении судом права обжалования вступившего в законную силу решения суда. Следует отразить в протоколе и данные о дополнительных материалах, представленных сторонами.

Резюмируя вышеизложенные положения будет обоснованным утверждать, что скорейшее введение нормы, прямо и императивно закрепляющей обязанность ведения протокола в судах второй инстанции, позволит, во-первых, укрепить режим законности в судах данной инстанции, положительно скажется на качестве принимаемых последним решений, на неукоснительном соблюдении в судебном заседании прав и законных интересов лиц, участвующих в деле, а также на обоснованности приносимых сторонами надзорных жалоб и в конечном итоге на законности и обоснованности решений суда надзорной инстанции, который в числе прочих материалов дела получит возможность изучить и соответствующие протоколы заседаний суда второй инстанции.

Таким образом, разрешение рассматриваемых в данном исследовании проблем, связанных с ведением протокола судебных заседаний, в целом должно будет способствовать выполнению базовых задач и реализации концептуальных основ отправления правосудия.

Глава 3. Замечания на Протокол Судебного Заседания, порядок принесения рассмотрения и оформления