Формирование контрактной системы в России в условиях экономической интеграции

Размещено на http://www.allbest.ru/

Формирование контрактной системы в России в условиях экономической интеграции

Андреева Л.В.

Данная статья подготовлена в рамках Программы стратегического развития ФГБОУ ВПО "Московский государственный юридический университет имени О.Е. Кутафина (МГЮА)"; НИР "Государственное регулирование экономической деятельности в условиях членства России в ВТО, Евразийском экономическом сообществе и Таможенном союзе", проект N 2.1.1.1.

Андреева Любовь Васильевна, профессор кафедры предпринимательского права Московского государственного университета имени О.Е. Кутафина, доктор юридических наук.

В статье рассмотрена сущность создаваемой контрактной системы России в сфере государственных и муниципальных закупок товаров, работ, услуг, основные источники регулирования данных отношений и проблемы гармонизации российского законодательства и законодательства Таможенного союза в сфере обеспечения нужд публично-правовых образований.

Ключевые слова: контрактная система, государственные и муниципальные нужды, закупки товаров, работ, услуг, участники контрактной системы, нормативное правовое регулирование отношений по обеспечению государственных и муниципальных нужд.

Formation of contractual system in Russia in conditions of economic integration. L.V. Andreeva

The article considers the essence of the contractual system which is being built in Russia in the sphere of state and municipal purchases of goods, works, services, the main sources of regulation of these relations and the problems of harmonization of the Russian legislation and the legislation of the Customs Union in the sphere of meeting the needs of public-law formations.

Key words: contractual system; state and municipal needs; purchases of goods, works, services; participants of contractual system; normative legal regulation of relations with regard to meeting state and municipal needs.

С 1 января 2014 г. вступает в силу Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", за исключением отдельных положений, и утрачивает силу Федеральный закон от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд". Вступление в силу Закона о контрактной системе означает не просто обновление законодательства в сфере государственных и муниципальных закупок. Новый закон основывается на принципиально иной концепции, чем Закон о размещении заказов, - построении контрактной системы в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд. Самым важным вопросом при создании такой системы является осознание существа контрактной системы, принципов ее функционирования и механизма реализации. Попытки создания федеральной контрактной системы предпринимались еще в 90-х гг. Указом Президента РФ от 7 августа 1992 г. N 826 "О мерах по формированию федеральной контрактной системы" предусматривались меры по созданию механизма государственных закупок в рыночных условиях хозяйствования, в т.ч. закупка товаров по рыночным ценам (за исключением товаров, по которым сохранено государственное регулирование цен) на основе заключаемых с товаропроизводителями или посредническими организациями государственных контрактов в соответствии с объемами бюджетного финансирования государственных заказчиков и (или) наличием у них собственных или заемных финансовых средств; осуществление на основе конкурсного отбора поставщиков (подрядчиков); участие в конкурсном отборе как товаропроизводителей, так и посреднических организаций.

Предусматривалось создание специальных субъектов для обеспечения государственных закупок товаров общепромышленного назначения и народного потребления - акционерного общества "Федеральная контрактная корпорация "Росконтракт" (АО "Росконтракт"), зерна, хлебопродуктов и продуктов зернопереработки, а также их производства и хранения - акционерного общества "Федеральная контрактная корпорация "Росхлебопродукт" (АО "Росхлебопродукт").

Постановлением Правительства Российской Федерации от 10 августа 1992 г. N 565 "О реализации Указа Президента Российской Федерации "О мерах по формированию Федеральной контрактной системы" на АО "Росконтракт" и АО "Росхлебопродукт" возлагалось осуществление ряда функций. Они принимали участие в осуществлении государственных закупок, предоставляли поставщикам гарантии сбыта товаров и их оплаты, оказывали государственную поддержку отдельных производств и направлений деятельности, а также на условиях конкуренции с другими организациями могли участвовать в посреднических операциях по поставкам товаров для государственных и иных нужд, в т.ч. для нужд предприятий и организаций, принимали участие в организации и проведении республиканских и межгосударственных (с участием стран СНГ) оптовых ярмарок и др. Отсутствие четко определенных функций и осуществляемых видов деятельности рассматриваемыми организациями не могло привести к эффективному результату по созданию государственной контрактной системы. государственный законодательство контрактный российский

Следует сказать, что до недавнего времени у органов государственной власти, ответственных за проведение государственной политики в области государственных закупок, и на практике отсутствовало понимание того, что отношения по выбору поставщиков (подрядчиков, исполнителей) составляют хотя и важный, но лишь один из этапов процесса государственных и муниципальных закупок, закупки же для государственных и муниципальных нужд не рассматривались в качестве системы, состоящей из нескольких взаимосвязанных структурных элементов.

Задача совершенствования механизма государственных и муниципальных закупок, создания контрактной системы была поставлена в различных документах, в т.ч. в Бюджетном послании Президента Российской Федерации Федеральному Собранию на 2012 - 2014 годы, в Программе по повышению эффективности бюджетных расходов на период до 2012 года, утвержденной распоряжением Правительства Российской Федерации от 30 июня 2010 г. N 1101-р. В частности, в Бюджетном послании Президента Российской Федерации отмечалось, что "...за последние годы многократно пересматривались процедуры размещения заказов, но практически не развивались институты планирования заказа и исполнения государственных контрактов. Ответственность государственного заказчика за конечные результаты закупки во многих случаях, по сути, подменялась ответственностью исключительно за соблюдение формализованных правил выбора поставщика. В малой степени используются возможности для стимулирования через систему закупок производства инновационной продукции".

При разработке законопроекта о контрактной системе не сразу сформировалась однозначно понимаемая сущность контрактной системы. Внесенный Правительством Российской Федерации в Государственную Думу законопроект именовался "О федеральной контрактной системе...", и в нем федеральная контрактная система определялась как совокупность мер правового, организационного и экономического характера, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд в товарах, работах, услугах посредством реализации взаимосвязанных этапов: прогнозирования государственных нужд и планирования обеспечения государственных и муниципальных нужд; осуществления закупок товаров, работ и услуг для государственных и муниципальных нужд; осуществления контроля и аудита, в т.ч. мониторинга полноты и качества удовлетворения государственных и муниципальных нужд. Таким образом, был применен системный метод регулирования государственных и муниципальных закупок, и законопроект исходил из необходимости взаимосвязанного регулирования отдельных этапов создаваемой контрактной системы, однако контрактная система рассматривалась только как совокупность различных мер, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд. В такой редакции определения контрактной системы не ясно было, какие из субъектов осуществляют перечисленные в определении меры, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, и, соответственно, не были очерчены границы создаваемой контрактной системы.

В Законе о контрактной системе контрактная система определяется как совокупность участников контрактной системы в сфере закупок (федеральный орган исполнительной власти по регулированию контрактной системы в сфере закупок, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации по регулированию контрактной системы в сфере закупок, иные федеральные органы исполнительной власти, органы государственной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования и контроля в сфере закупок, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом", заказчики, участники закупок, в т.ч. признанные поставщиками (подрядчиками, исполнителями), уполномоченные органы, уполномоченные учреждения, специализированные организации, операторы электронных площадок) и осуществляемых ими, в т.ч. с использованием единой информационной системы в сфере закупок (за исключением случаев, если использование такой единой информационной системы не предусмотрено настоящим Федеральным законом), в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок действий, направленных на обеспечение государственных и муниципальных нужд (п. 1 ст. 3).

Прежде всего следует сказать, что при принятии Закона о контрактной системе из его названия исключено слово "федеральной", что представляется правильным, поскольку приобретаемые товары, работы, услуги публично-правовыми образованиями поступают соответственно в собственность Российской Федерации, собственность субъектов Российской Федерации и муниципальную собственность, являющуюся согласно ст. 8 Конституции Российской Федерации самостоятельной формой собственности.

Очерчен субъектный состав контрактной системы, однако это сделано не вполне определенно, т.к. в отношении включенных в перечень "иных федеральных органов исполнительной власти" неясно, какие действия, направленные на обеспечение государственных и муниципальных нужд, они осуществляют. Кроме того, включив в состав участников контрактной системы органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления, уполномоченные на осуществление нормативно-правового регулирования в сфере закупок, законодатель не включил в данный состав соответствующие органы государственной власти Российской Федерации.

Целесообразно было бы указать в определении контрактной системы отдельные этапы государственных и муниципальных закупок и отметить их взаимосвязанный характер.

Определение контрактной системы, таким образом, не позволяет четко определить ее понятие, для чего необходимо обратиться к анализу всего понятийного ряда, предусмотренного ст. 3 Закона о контрактной системе, и анализу соответствующих положений рассматриваемого Закона.

Так, одним из принципов контрактной системы является принцип единства контрактной системы в сфере закупок, который согласно ст. 11 Закона означает, что контрактная система основывается на единых принципах и подходах, предусмотренных Законом и позволяющих обеспечивать государственные и муниципальные нужды посредством планирования и осуществления закупок, их мониторинга, аудита, а также контроля. Представляется, что данный принцип, предусматривающий последовательную и эффективную регламентацию всех этапов осуществления государственных и муниципальных закупок, не выдержан до конца, т.к. планирование ограничивается в Законе составлением заказчиками планов закупок и планов-графиков. В Закон не включены основания составления планов закупок, которыми выступают государственные программы, включая целевые программы - федеральные, региональные, муниципальные, ведомственные программы и иные документы планирования. Возможно поэтому из определения контрактной системы, содержащейся в законопроекте, исключено указание на взаимосвязь отдельных этапов контрактной системы, а также исключен этап прогнозирования государственных и муниципальных нужд, который был предусмотрен в одном из вариантов законопроекта.

Следует отметить, что в отличие от Закона N 94-ФЗ в Законе о контрактной системе отсутствует понятие государственных и муниципальных нужд. Между тем определение данного ключевого понятия обусловливает применение специального механизма их удовлетворения. Вместо этого в Закон включена ст. 13, в которой установлены цели осуществления заказчиками закупок. Цели создания контрактной системы не сводятся к целям осуществления закупок. Анализ содержания данной статьи позволяет уяснить, какие из потребностей законодатель признает в качестве государственных и муниципальных нужд. Не рассматривая здесь подробно данный вопрос, следует отметить, что исходя из содержания ст. 13 следует, что законодатель не разграничивает, как раньше, функции и полномочия публично-правовых образований и государственных и муниципальных органов, которые не должны иметь интересов, отличных от государства и муниципальных образований.

Вместе с тем, в отличие от Закона N 94-ФЗ, в котором указывалось, хотя и не совсем определенно, за счет каких источников удовлетворяются государственные и муниципальные нужды, в Законе о контрактной системе такого указания не содержится, что представляется неверным. Правила о финансировании закупаемых товаров, работ, услуг за счет бюджетных средств и средств государственных внебюджетных фондов содержатся в Бюджетном кодексе Российской Федерации, и в ст. 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается в том числе на положениях Бюджетного кодекса Российской Федерации. Однако самые общие положения о финансировании закупок для государственных и муниципальных нужд должны, как представляется, содержаться в Законе о контрактной системе. Более того, государственная политика направлена на расширение привлечения для финансирования государственных и муниципальных закупок внебюджетных источников, использование механизма государственно-частного партнерства, поэтому общие правила о привлекаемых внебюджетных источниках финансирования закупок следовало бы включить в Закон о контрактной системе.

Как отмечает В.Ф. Яковлев, эффективность правового регулирования во многих случаях определяется системным применением права, т.е. взаимодействием различных отраслей права для регулирования определенной группы отношений.

В п. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе предусмотрено, что законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации.

Это означает, что законодательство в данной сфере должно исходить из основных рыночных принципов взаимодействия публично-правовых образований с предпринимателями, а принципиальные положения сосредоточены прежде всего в Конституции Российской Федерации (признание многообразия форм собственности и равной их защиты (п. 2 ст. 8); гарантирование единства экономического пространства, свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (п. 1 ст. 8); право каждого на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности (п. 1 ст. 34); недопущение установления таможенных границ, пошлин, сборов и каких-либо иных препятствий для свободного перемещения товаров, услуг и финансовых средств (п. 1 ст. 74); поддержка конкуренции и недопущение экономической деятельности, направленной на монополизацию и недобросовестную конкуренцию (п. 1 ст. 8, п. 2 ст. 34) и др.).

Как указано в п. 1 ст. 2 Закона о контрактной системе, законодательство о контрактной системе состоит из данного Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения в сфере закупок. Причем нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону. Из данных положений следует, что законодательство в сфере закупок представляет собой самостоятельную систему нормативных правовых актов и Закон о контрактной системе является основным среди иных законодательных актов законом, регулирующим рассматриваемые отношения. Согласно ч. 3 ст. 1 Закона о контрактной системе особенности регулируемых данным Законом отношений могут быть установлены Федеральным законом от 29 декабря 2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе. Такие случаи предусмотрены в Законе о контрактной системе (ч. 2 ст. 16; ч. 21 ст. 22; ч. 6 ст. 33; ч. 3 ст. 34; ч. 5 ст. 41 и др.).

Вместе с тем в Законе о контрактной системе не решен вопрос о судьбе других законодательных актов, кроме Закона N 94-ФЗ, регулирующих отношения в сфере закупок, - Федерального закона от 13 декабря 2004 г. N 60-ФЗ "О поставках продукции для федеральных государственных нужд", Федерального закона от 29 декабря 1994 г. N 79-ФЗ "О государственном материальном резерве", Федерального закона от 2 декабря 1994 г. N 53-ФЗ "О закупках и поставках сельскохозяйственной продукции, сырья и продовольствия для государственных нужд".

Согласно п. 2 ст. 2 Закона о контрактной системе в предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок случаях Президент Российской Федерации, Правительство Российской Федерации, федеральные органы исполнительной власти, Государственная корпорация по атомной энергии "Росатом" вправе принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере закупок.

Правительству Российской Федерации предстоит большая работа по принятию значительного количества нормативных актов по детализации положений Закона о контрактной системе, установлению порядка реализации его правил.

Характерной особенностью Закона о контрактной системе является то, что в нем предусмотрено принятие нормативных правовых актов в случаях и пределах, указанных Законом, не только федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок, но и иными федеральными органами исполнительной власти. Так, к примеру, согласно ч. 11 ст. 34 федеральные органы исполнительной власти, осуществляющие нормативно-правовое регулирование в соответствующей сфере деятельности, разрабатывают и утверждают типовые контракты, типовые условия контрактов, которые размещаются в единой информационной системе и составляют библиотеку типовых контрактов, типовых условий контрактов. В ряде случаев Законом предусмотрено принятие нормативных правовых актов федеральным органом исполнительной власти по регулированию контрактной системы по согласованию с соответствующими федеральными органами исполнительной власти (ч. 3 ст. 5; ч. 3 ст. 23 и др.).

Согласно ст. 4 Федерального закона от 1 декабря 2007 г. N 317-ФЗ "О Государственной корпорации по атомной энергии "Росатом" Корпорация вправе осуществлять нормативное правовое регулирование, оказание государственных услуг и управление государственным имуществом в области использования атомной энергии, развития и безопасного функционирования организаций атомного энергопромышленного и ядерного оружейного комплексов Российской Федерации и пр. Так, согласно ч. 5 ст. 19 Закона о контрактной системе Корпорация "Росатом" утверждает требования к закупаемым подведомственными указанной корпорации казенными учреждениями и бюджетными учреждениями отдельным видам товаров, работ, услуг (в т.ч. предельные цены товаров, работ, услуг) и (или) нормативные затраты на обеспечение функций Корпорации; согласно ч. 11 ст. 34 разрабатывает и утверждает типовые контракты, типовые условия контрактов.

Субъекты Российской Федерации, муниципальные образования не имели полномочий по правовому регулированию порядка размещения заказов и заключения государственных и муниципальных контрактов, поскольку Законом N 94-ФЗ был установлен единый порядок размещения заказов.

Согласно ч. 3 ст. 2 Закона о контрактной системе субъекты Российской Федерации и муниципальные образования вправе принимать правовые акты, регулирующие отношения в сфере закупок в предусмотренных законодательством о контрактной системе случаях. К примеру, планы закупок субъектов Российской Федерации и муниципальных образований формируются на срок, соответствующий сроку действия закона субъекта Российской Федерации о бюджете субъекта Российской Федерации, законов субъектов Российской Федерации о бюджетах территориальных государственных внебюджетных фондов, муниципального правового акта представительного органа муниципального образования о местном бюджете (ч. 4 ст. 17). Высший исполнительный орган государственной власти субъекта Российской Федерации, местная администрация определяют случаи осуществления банковского сопровождения контрактов, предметом которых являются поставка товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответственно субъекта Российской Федерации, муниципального образования в форме соответствующего правового акта (ч. 2 ст. 35).

В ч. 4 ст. 2 Закона о контрактной системе установлено общее правило, в соответствии с которым, если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены настоящим Федеральным законом, применяются правила международного договора.

Так, в целях проведения согласованной политики в области государственных и муниципальных закупок Республика Беларусь, Республика Казахстан и Российская Федерация заключили Соглашение от 9 декабря 2010 г. о государственных (муниципальных) закупках, ратифицированное Федеральным законом от 11 июля 2011 г. N 176-ФЗ, в котором предусмотрено предоставление национального режима в отношении товаров (работ, услуг) и участников закупок, заключивших Соглашение государств, который действует в настоящее время для Республики Беларусь и Российской Федерации и будет введен для всех государств Сторон Соглашения до 1 января 2014 г.

Реализация данного Соглашения стала возможной в связи с принятием целого ряда международных договоров, образующих нормативно-правовую базу Таможенного союза и единого экономического пространства.

Характеризуя в целом Соглашение, следует отметить, что оно сочетает в себе императивные правила по наиболее важным и общим вопросам закупок и в то же время регулирование многих отношений относит к компетенции национального законодателя. Так, Соглашением установлен национальный режим и режим наибольшего благоприятствования, но в исключительных случаях Стороны могут на срок не более двух лет в одностороннем порядке в соответствии с законодательством государства устанавливать изъятия из национального режима. Однако Евразийская экономическая комиссия вправе принять решение об отмене изъятия из национального режима, установленного любой Стороной Соглашения, в течение года со дня принятия Стороной нормативного правового акта о введении изъятия. В этом случае нормативный правовой акт, устанавливающий изъятие, в двухмесячный срок подлежит отмене, и действие такого национального акта не подлежит применению. Таким образом, при решении данного вопроса установлен приоритет наднационального регулирования. Наднациональные нормы установлены и в отношении установленных Соглашением требований в сфере закупок (ст. 3); требований к поставщикам и потенциальным поставщикам (ст. 6); требований к товарам (работам, услугам) (ст. 7).

Вместе с тем в Соглашении установлено, что при применении Соглашения, если из понятий и положений законодательства государства Стороны не следует иной смысл, чем установлено настоящим Соглашением, приведение законодательства государства Стороны в соответствие с настоящим Соглашением не требуется (ч. 2 ст. 1). В целом установленные Соглашением требования соответствуют соответствующим положениям Закона о контрактной системе. В некоторых случаях имеются терминологические несоответствия между соответствующими идентичными или близкими по смыслу понятиями Соглашения и Закона о контрактной системе (к примеру, веб-портал и единая информационная система закупок в сфере закупок; потенциальный поставщик и участник закупки). Однако смысл некоторых положений Соглашения сложно понять из-за используемых терминов. Так, в п. 9 ст. 3 установлен запрет на включение в законодательство государства Стороны о закупках, а также в условия закупок любых неизмеряемых количественно и (или) неадминистрируемых требований к поставщикам и потенциальным поставщикам, а также установлен запрет на произвольный допуск потенциальных поставщиков к закупкам. Применительно к термину "неадминистрированных" в литературе поясняется, что "по-видимому, речь идет о таких требованиях, содержание которых неопределенно, неформализованно либо в принципе не поддается формализации (размытых, неточных), из которых участнику закупки не ясно, что от него требуется". Вместе с тем имеющиеся в Соглашении терминологические неточности и отсутствие определений соответствующих терминов могут привести к неверному их пониманию. Так, в Соглашении в качестве синонимов указаны такие способы осуществления закупок, как запрос ценовых предложений и запрос котировок (п. 2 ст. 5), хотя из содержания ст. 9 Соглашения становится ясным, что под запросом ценовых предложений понимается, по существу, запрос котировок.

Между тем в Законе о контрактной системе предусмотрены такие способы, как запрос предложений, а не ценовых предложений (ст. 83) и запрос котировок (ст. 72), которые являются самостоятельными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Предмет регулирования Соглашения по сравнению с Законом о контрактной системе уже, поскольку не распространяется на отношения по планированию закупок.

Принципиальными, как представляется, являются следующие положения Соглашения: регулирование отношений в сфере закупок исключительно в законодательстве государства Стороны о закупках; установление требований информационной открытости и прозрачности закупок, развития конкуренции и противодействия коррупции, применение преимущественно конкурентных способов осуществления закупок, использование объективных критериев оценки заявок, создание национального контролирующего органа, установление национального режима и режима наибольшего благоприятствования. Как отмечается в литературе, "...реализация этого положения потребует гармонизации национальных законодательств Сторон о государственных закупках. Для выполнения этой задачи в настоящее время формируется состав рабочей группы и Консультационный совет при Евразийской экономической комиссии, в состав которых войдут представители органов государственной власти и независимые эксперты, не являющиеся государственными служащими".

Размещено на Allbest.ru