Основи юридичного компаратизму

Размещено на http://www.allbest.ru/

Основи юридичного компаратизму



Зміст

Визначення термінів: право, джерела права, порівняльне право, порівняльно-типологічний підхід, tertium comparationis, діахронічне порівняння, синхронічне порівняння, мікропорівняння, мезопорівняння, макропорівняння, універсальне порівняння, репрезентативне порівняння, функціональне порівняння, нормативне порівняння, правова система, система права, правова карта світу, юридична географія світу, міжнародні міжправові взаємодії.

1. З початку XX століття в юридичній науці точаться суперечки про природу порівняльного правознавства. Існують два основні протилежні підходи до визначення поняття «порівняльне правознавство». Прихильники одного підходу трактують його виключно як метод наукового аналізу, що використовується в тому чи іншому обсязі різними юридичними науками. Ця позиція, яку обгрунтував Гаттерідж, була панівною після Першої світової війни. Прихильники іншого підходу вважають порівняльне правознавство самостійною юридичною наукою. Причому слід зазначити, що в юридичній літературі останнім часом спостерігається певна тенденція до збільшення кількості прихильників саме цього підходу. З одного боку, порівняння -- це науковий метод дослідження, який активно застосовується практично в усіх галузях юридичної науки. Порівняльне правознавство в цьому випадку виконує функцію методу порівняння різних правових систем, що може бути використаний для удосконалення законодавства, уніфікації міжнародного та національного права, вивчення теорії та історії права тощо. З другого боку, широке застосування цього методу привело до формування системи наукових знань про сучасні правові системи, до появи складного саморегулюючого механізму, орієнтованого на одержання нових, надійно обґрунтованих знань про закономірності виникнення, функціонування та розвитку правових систем. Це дає підстави вважати порівняльне правознавство юридичною наукою. Проте, незалежно від поглядів на порівняльне правознавство, воно є важливим для сучасної юридичної освіти. Отже, порівняльне правознавство є навчальною дисципліною, що викладається у вищих юридичних навчальних закладах. Порівняльне правознавство є досить складним утворенням, а термін «порівняльне правознавство» має три значення:

порівняльне правознавство як метод, що є науковим засобом вивчення правових явищ, завдяки застосуванню якого стає можливим виявити загальне, особливе й окреме в правових системах;

порівняльне правознавство як наука, що є сукупністю наукових знань про правові системи;

порівняльне правознавство як навчальна дисципліна, що є предметом викладання знань про правові системи у вищих навчальних закладах1.

Крім питання про статус порівняльного правознавства, слід зосередити увагу на проблемі термінології. Поряд з терміном «порівняльне правознавство» у вітчизняній та іноземній юридичній літературі активно використову ються терміни «компаративізм», «порівняльна юриспруденція», «порівняльне право».

Термін «компаративізм» походить від латинського «comparativus» («порівняльний») і досить активно використовується вітчизняною наукою для позначення порівняння правової матерії. Суттєвих причин заперечувати проти його застосування немає. Правознавці, що займаються порівняльним правознавством, називаються компаративістами.

Термін «порівняльна юриспруденція» -- це синонім терміна «порівняльне правознавство» (одне із значень юриспруденції -- правознавство).

Щодо співвідношення між термінами «порівняльне право» і «порівняльне правознавство», то обидва вони широко застосовуються вченими для позначення того ж самого правового явища і мають право на існування. Відмінність полягає лише в тому, що перший з них набув поширення в західній юридичній науці, а другий -- у соціалістичній та постсоціалістичній науці1.

Більш коректним є використання саме терміна «порівняльне правознавство», оскільки розуміння терміна «право» пов'язане з системою норм, яка регулює поведінку людей. Тож при використанні терміна «порівняльне право» може виникнути думка про існування окремої галузі права -- порівняльного права -- поряд з цивільним, кримінальним чи адміністративним правом. Насправді ж порівняльне правознавство є лише системою знань, а не сукупністю правил поведінки. Отже, назва «порівняльне право» може створити помилкове враження про те, що дана дисципліна є незалежною галуззю права.



1. Функції порівняльного правознавства

Порівняльне правознавство виконує низку традиційних для юридичної науки функцій, які модифіковані щодо особливостей його предмета.

Пізнавальна функція. Порівняльне правознавство завжди орієнтоване на глибоке вивчення правових явищ, перш за все на здобуття і розширення наукових знань про правові системи сучасності. Ця наука вивчає всі елементи правових систем світу, стабільні і тимчасові правові ситуації в іноземних державах, фактори, що впливають на прийняття та зміну іноземних правових актів, умови, що сприяють або стримують реалізацію права в країнах світу.

Евристична функція. Компаративістика спрямована на пізнання закономірностей виникнення, функціонування і розвитку різних правових систем. Власне кажучи, порівняння і використовується саме для того, щоб з'ясувати характер загальних, необхідних, стійких, повторюваних зв'язків між явищами, процесами, що відбуваються в правових системах сучасності, щоб знайти порядок або встановити послідовність їхнього виникнення, зміни, зафіксувати тенденції розвитку. Наприклад, вчені-компара- тивісти відзначають тенденцію конвергенції (взаємопроникнення) англосаксонських та романо-германських правових традицій, передумови якої вже історично склалися на трьох рівнях -- на рівні джерел права, систем права та характеру норм права.

Функція наукового передбачення. Вчені-компарати- вісти завжди налаштовані на наукове прогнозування шляхів подальшого розвитку правових систем сучасності. Так, сьогодні вчені прогнозують, що у XXI столітті у світі буде створена загальна основа правотворчості як система пріоритетів та засобів правового регулювання, що детермінована сучасним предметом глобалізації та проблемами постіндустріального суспільства.

Методологічна функція. Порівняльне правознавство розробляє теорію порівняльно-правового методу, яким потім активно користуються інші юридичні науки. Саме завдяки цій обставині порівняльне правознавство досить часто характеризується як методологічна наука1.

Функція допомоги практиці. Сучасна юридична практика має велику потребу в науково обґрунтованій, об'єктивній та повній інформації про розвиток і функціонування іноземних правових систем, про їхні взаємозв'язки, тенденції правового розвитку в регіональному і світовому масштабах. Потреба в цій інформації задовольняється насамперед шляхом підготовки вченими-компаративіста- ми довідкових матеріалів про розвиток зарубіжного законодавства, інформаційних оглядів зарубіжного законодавства (наприклад, за країнознавчою ознакою, за окремими галузями, підгалузями законодавства, правовими інститутами). Науковці повинні критично оцінювати зарубіжний правовий досвід, надаючи юристам-практикам рекомендації щодо корисності або недоцільності його запозичення до національної правової системи.

Порівняльне правознавство допомагає державам у досягненні таких важливих завдань, як гармонізація і зближення національних законодавств, що обумовлюються сучасними інтеграційними процесами. Так, у 1994 році було укладено Угоду про партнерство та ництво між Європейськими співтовариствами і Україною. Ця Угода, зокрема, визнає, що важливою умовою для зміцнення економічних зв'язків між Україною та Співтовариством є зближення існуючого і майбутнього законодавства України з законодавством Співтовариства. Вихо^ дячи з цього, Україна взяла на себе зобов'язання про вжиття заходів для забезпечення поступового приведення її законодавства у відповідність до законодавства Співтовариства. Зокрема, згідно з Угодою приблизна адекватність законів матиме місце в таких галузях, як митна справа, банківська справа, корпоративне право, бухгалтерський облік і податки, інтелектуальна власність, охорона праці, фінансові послуги, антимонопольне законодавство, законодавство про державні закупки, охорону здоров'я та життя людей, тварин і рослин, захист навколишнього середовища, захист прав споживачів. Виконання Україною цих зобов'язань потребує належного наукового забезпечення. Важливу роль тут відіграє саме порівняльне правознавство.

Серед функцій порівняльного правознавства можна виокремити не тільки модифіковані традиційні функції юридичної науки, алей специфічні функції. Це, зокрема, функція подолання ізоляції національної правової системи та національної обмеженості правового мислення, функція збагачення національної правової системи правовим досвідом інших народів завдяки його проникненню в правову культуру, функція гармонізації та уніфікації національної правової системи.

2. Правова система я к об'єкт порівняльно - правових досліджень

В юридичній науці термін «правова система» є досить поширеним, але використовується він неоднозначно. Різні автори по-різному визначають її поняття, не співпадають також погляди щодо елементів правової системи.

Так, Ю.О. Тихомиров визначає правову систему як структурно організований нормативний масив, орієнтований, сформований і діючий на основі загальних принципів. В ній він виділяє такі компоненти, як: а) цілі права; б) принципи побудови; в) порядок правотворчості; г) закони; д) підзаконні акти; е) акти місцевого самоврядування; ж) схвалені міжнародно-правові акти і норми; з) внутрішньосистемні правові зв'язки і співвідношення.

На думку С.С. Алексєєва, правова система - це все позитивне право, розглянуте в єдності з правовою ідеологією та юридичною практикою. Компонентами правової системи він називає: 1) систему права; 2) систему законодавства; 3) правові інститути і правові установи (правотворчі і правозастосовчі); 4) правові поняття, принципи, символіку; 5) правову політику, ідеологію, культуру; 6) юридичну практику.

О.Ф. Скакун вважає, що правова система - це комплекс взаємопов'язаних і узгоджених юридичних засобів, призначених для регулювання суспільних відносин, а також юридичних явищ, що виникають внаслідок такого регулювання (правові норми, правові принципи, правосвідомість, законодавство, правові відносини, юридичні установи, юридична техніка, правова культура, стан законності, правопорядок тощо).

О.І. Харитонова та Є.О. Харитонов підкреслюють, що національна правова система може бути визначена як зумовлена об'єктивними закономірностями (у тому числі, культурними, історичними та географічними особливостями) розвитку певного об'єднання людей (громади, суспільства, держави, етносу) цілісна сукупність взаємно пов'язаних норм, правових інституцій та юридичних явищ, що постійно відтворюються та використовуються людьми у процесі співжиття в рамках локальної цивілізації. Вони вважають, що у більш детальному викладі сукупність елементів правової системи виглядає таким чином: 1) право як сукупність створених державою норм, що перебуває під її охороною; 2) законодавство як форма вираження цих норм (нормативні акти); 3) правові інституції, що здійснюють правову політику держави; 4) судова та інша юридична практика; 5) механізм правового регулювання; 6) правореалізаційний процес (включаючи акти застосування і тлумачення); 7) права, свободи і обов'язки громадян (право в суб'єктивному значенні); 8) система функціонуючих у суспільстві правовідносин; 9) законність і правопорядок; 10) правова ідеологія; 11) суб'єкти права (індивідуальні і колективні); 12) системні зв'язки, що забезпечують єдність, цілісність та стабільність системи; 13) інші правові явища (юридична відповідальність, правосуб'єктність, правовий статус, законні інтереси тощо), які утворюють «інфраструктуру правової системи».

У компаративістиці розрізняють вузьке і широке значення терміна «правова система». У вузькому значенні цей термін означає сукупність правових явищ певної держави, тобто мається на увазі «національна правова система». В широкому розумінні - це є сукупність національних правових систем, що мають схожі юридичні ознаки, які дають підстави говорити про відносну єдність даних систем. В цьому сенсі в сучасній компаративістиці досить широко використовується термін «правова сім'я».

Об'єкти порівняльного правознавства - це ті загальноправові явища і процеси, що потребують аналізу та оцінки в процесі розкриття загальних та особливих рис існуючих правових систем.

Основними об'єктами порівняльного правознавства є:

правова дійсність або правова реальність - це найбільш широкий та загальний об'єкт, який включає в себе стан правового життя та процеси розвитку іноземних держав, їхньої правової політики, правозабезпечуючих інститутів - органів юстиції, судів, прокуратури, адвокатури, органів внутрішніх справ тощо;

правова сім'я - тобто сукупність національних правових систем держав, які мають спільні риси, що проявляються в єдності закономірностей і тенденцій розвитку, домінуванні певних форм (джерел) і принципів права, правових категорій і понять, схожості організації правових установ тощо;

правові системи окремих держав. На відміну від правових сімей, які є штучними утвореннями, узагальнюючими теоретичними моделями, національна правова система є конкретно-історичним, реально існуючим правовим феноменом. Це є один з найважливіших об'єктів порівняльного правознавства;

правові вчення, концепції та погляди, які дозволяють встановити глибинні, світоглядні відмінності правових систем через аналіз національної правосвідомості та правової культури. Відомо, що в світі існують загальновизнані концепції держави, влади, права - верховенство права, закону, правової держави, розподілу влад, пріоритету прав людини і громадянина, презумпції невинності та ін. Їх основні положення в різних країнах служать свого роду загальною теоретичною платформою для вчених і політиків, які їх розділяють і реалізують в житті. Та все ж не можна не враховувати модифікацій загальних теорій, які є в різних країнах, - вони по-різному впливають на побудову і діяльність держави і його органів, на систему права і законодавства, на правозастосування. Ще більш специфічними є наукові концепції вчених-юристів, які розрізняються часом дуже помітно не тільки усередині країни, але і при їх більш широкому порівнянні;

національне законодавство є одним з найпоширеніших об'єктів порівняльно-правових досліджень, оскільки воно дозволяє дослідити як загальні принципи побудови та тенденції розвитку законодавчих систем, так і особливості окремих галузей в різних країнах. Для того, щоб визначити загальні та особливі риси конституційного, цивільного, адміністративного, кримінального та інших сучасних галузей права, необхідно перш за все звернутись до відповідних національних законів та інших нормативно-правових актів;

правові інститути - комплекси правових норм, що регулюють однорідні суспільні відносини. Інститути договорів, правосуб'єктності, відповідальності, виборів - лише деякі приклади з цієї області;

правові норми. Їх дослідження стикається на практиці з численними ускладненнями, пов'язаними з тим, що в різних правових системах існують не співпадаючі класифікації та структурні елементи правових норм, різні способи їх викладення в юридичних джерелах тощо. Але оскільки норми права є первинними елементами системи права, без їхнього дослідження у порівняльному правознавстві не обійтись;

юридична техніка, тобто система прийомів і правил формулювання, закріплення, систематизації, тлумачення та реалізації нормативних приписів.

Цей перелік об'єктів порівняльного правознавства не є вичерпним, оскільки конкретні цілі порівняльно-правового аналізу можуть вимагати дослідження і інших явищ (історичних пам'ятників права, правової поведінки суб'єктів права, діяльності окремих органів та інституцій, юридичної освіти тощо).

Види досліджень у порівняльному правознавстві

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути класифіковані за різними підставами.

1. Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право має минуле, сьогодення і майбутнє. Отже, об'єктом порівняння можуть бути правові системи та їхні компоненти, що існували в різні історичні часи. Таке порівняння називається діахронним (оскільки воно має історичний, тобто діахронний характер). Однак найчастіше об'єктом порівняння є правові системи, що існують в одні історичні часи (синхронне порівняння). Так, порівняння правової системи Англії XVII століття та сучасної правової системи Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної правової системи Англії та сучасної правової системи США є синхронним.

2. Бінарне та мультипорівняння.

Порівняльно-правове дослідження може починатися з порівняння, як мінімум, двох правових систем і йти далі аж до охоплення всіх правових систем, що існують на земній кулі. При порівнянні двох правових систем маємо так зване бінарне порівняння (наприклад, згадане вище порівняння правової системи Англії та правової системи США), при порівнянні більше двох систем -- мультипорівняння (наприклад, для порівняння можна обрати правові системи певного географічного регіону -- Європи).

3. Внутрішнє і зовнішнє порівняння.

Внутрішнє порівняння -- це порівняння елементів правової системи однієї держави. Воно дозволяє дати загальну характеристику окремої національної правової системи. При внутрішньому порівнянні найчастіше йдеться про дослідження правових систем (законодавства) федеративних держав. Прикладом останнього є порівняння законодавств штатів у США (так зване міжштатне порівняння). Внутрішнє порівняння можна успішно здійснювати і в унітарних державах (особливо цікаві матеріали тут дають змішані правові системи -- наприклад, правова система Південно-Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння -- це порівняння, в якому досліджуються національні правові системи принаймні хоча б двох держав. Воно може бути внутрішньосімепним. У цьому разі досліджуються правові системи однієї правової сім'ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння є співставлен-ня правової системи України та правової системи Російської Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та правозастосування. Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до різних правових сімей, -- це, наприклад, порівняльне дослідження правової системи України і правової системи Індії.

2. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об'єктів порівняння може проводитися на різних рівнях: - перший і найнижчий рівень -- це порівняння правових норм (мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо). Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простим; - другий, середній рівень -- це порівняння правових інститутів і галузей права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у зв'язку з правовою системою в цілому; - третій, верхній рівень -- це порівняння правових систем у цілому (макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному вигляді повинне враховувати процес їх формування і функціонування, основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному правознавстві. Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і утворюють своєрідні ієрархічні сходи: норма права -- правовий інститут (галузь) -- правова система в цілому. 5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути, законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на світанку виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті. Однак незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж, щойно вчені почали міжсімейні порівняльні дослідження. Дослідники дійшли таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад, терміном “крадіжка” у нас позначається таємне викрадення майна, а в сім'ї загального права -- не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції; по-третє, кожна правова сім'я може мати специфічні правові інститути і категорії, яких не знають інші правові сім'ї. Також існують розбіжності, що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу, тлумачення правової норми, особливостей правозастосування. Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обгрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві значною мірою пов'язане з ім'ям К. Цвайгерта.

3. Функціональне порівняння -- це дослідження правових засобів вирішення однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів як відправного пункту порівняння, а з висування певної соціальної проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту, за допомогою яких цю проблему може бути вирішено. При функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує єдине рішення, що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так, проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на легальне споживання окремих видів наркотичних засобів). Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні функції тут виконує інститут представництва недієздатної особи. І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду порівняння.

Правила порівняльно - правових досліджень

Ю.О. Тихомиров розробив основні методологічні правила порівняльно-правового дослідження:

Правильний вибір об'єктів порівняльного аналізу і коректна постановка мети, обумовленої його природою і потребами суб'єкта порівняльного правознавства.

Проведення правового порівняння на різних рівнях, з використанням методів системно-історичного, логічного аналізу, аналогії для з'ясування як внутрішніх зв'язків і залежності в рамках порівнюваних правових систем, так і їх розвитку в контексті конкретної держави і суспільства.

Правильне визначення ознак порівнюваних правових явищ, норм, інститутів і т. п., встановлення суспільних і державних завдань, вирішення яких зумовило їх появу і розвиток.

Виявлення ступеня схожості і відмінності юридичних понять і термінів, що використовуються в різних правових системах.

Розробка і застосування критеріїв оцінки схожості, відмінності і неспівставлюваності правових явищ, інститутів і норм.

Визначення результатів порівняльно-правового аналізу і можливостей їх використовування в нормотворчій діяльності, в розвитку законодавства і його галузей, в правозастосовчій практиці.

3. Поняття та типологія правових систем сучасності

Дослідження правової системи у взаємодії з економічною, політичною, ідеологічною, моральною, релігійною та іншими системами суспільства, тобто усім комплексом соціальних інститутів і цінностей, властивих певній країні, становить поняття "національної (внутрішньодержавної*) правової системи" як окремого явища.

Національна правова система як конкретно-історична соціальна реальність в межах державного кордону має ознаки єдності і суверенності. Крім того, теорії права використовується термін "правова сім'я", яким позначають певну сукупність національних правових систем, об'єднаних на основі ряду спільних ознак. До таких ознак відносяться історичні умови формування і розвитку права, види форм права, галузей та інститутів права, суб'єкти і процеси правоутворення, правореалізації та право охорони та ін.

Таким чином, термін "правова сім'я" є дещо умовним і об'єднує правові системи певних країн на основі не одного, а цілої низки критеріїв. Ця обставина обумовлює те, що в залежності від кількості та змісту таких критеріїв може утворюватись різний перелік правових сімей.

На думку С.Л. Лисенкова найбільш авторитетним є погляд, що розглядає право як явище, яке має багато елементів. Ці елементи не можуть бути ніким змінені або відмінені, оскільки обумовлені процесами розвитку цивілізації. Якщо приймати до уваги такі постійні елементи, а не виходити із змісту конкретних норм, то різниця між правом різних країн істотно зменшується. Зміст норм може відрізнятися, але спосіб їх створення, систематизації, реалізації, зміни чи відміни є спорідненим. А це і робить можливим згрупувати ряд національних правових систем у правові сім'ї1.

Так, на Першому Міжнародному конгресі порівняльного права, що відбувся у 1900 році, виділяли французьку, англо-американську, германську, слов'янську і мусульманську правові сім'ї. У 1919 році члени французького Товариства порівняльного законодавства обмежились класифікацією, що включає три правові сім'ї: французьку, англо-американську, мусульманську.

Німецькі компаративісти К. Цвайгерт і X. Кьотц в якості критерію для класифікації правових систем запропонували "стиль права", який, на їх думку, складається із п'яти елементів: походження і еволюція правової системи; своєрідність юридичного мислення; специфічність правових інститутів; природа джерел права і способи їх тлумачення; ідеологічні фактори. На підставі "стилю права" дослідники виділяють сім правових кіл: романське коло; германське; скандинавське; англо-американське; соціалістичне; ісламське та індуське.

Один із класиків порівняльних досліджень Рене Давид на основі двох критеріїв - ідеологічного (релігія, філософія, свідомість) і техніко-юридичного обґрунтовує виділення трьох основних правових сімей - романо-германської, англосаксонської, соціалістичної, до яких до того ж додає релігійну та традиційну правові сім'ї. Ця класифікація правових систем і досі є популярною в юридичній науці, оскільки дає можливість без ґрунтовного аналізу особливостей конкретної правової системи, а, зосередивши увагу лише на загальних ознаках і властивостях, визначити, до якої правової сім'ї відноситься та чи інша країна.

На думку професорів М.В. Цвіка та О.В. Петришина найбільш аргументованою є класифікація, що ґрунтується на системі критеріїв, що дозволяє уникнути одномірності, однобічності при вивченні змісту правових систем.

Зокрема, в основу класифікації можуть бути покладені такі критерії:

- історична ознака - спільність походження;

- географічні ознаки;

- своєрідність нормативної основи, ієрархія форм права;

- техніко-юридичні особливості, засоби правотворення, своєрідність юридичних понять або окремих правових інститутів;

- роль судових органів у правотворенні;

- особливості механізму реалізації і застосування норм права;

- особливості юридичної ідеології сил, які є при владі, і морально-етичні уявлення в суспільстві.

На підставі вищезазначених критеріїв, вони розрізняють такі основні види: романо-германське право (його називають ще континентальним), ДО якого близькими є скандинавське, латиноамериканське право і право Японії; англо-американське право, або система "загального права"; соціалістичне право; релігійно-традиційні правові системи, що складаються з систем мусульманського права, індуського, іудейського, канонічного, далекосхідного, традиційного права країн Азії та Африки.

Серед ознак романо-германської правової сім'ї можна виділити наступні:

- єдина ієрархічно побудована система форм права, в якій домінуюче місце займають нормативно-правових актів (законодавство);

- головна роль у формуванні права приділяється законодавцю, який створює загальні юридичні правила поведінки; особа, яка застосовує норми права (суддя, адміністративні органи тощо) повинна лише точно реалізувати ці загальні норми в конкретних правозастосовних актах;

- маються писані конституції, що мають вишу юридичну силу;

- високий рівень нормативних узагальнень досягається за допомогою кодифікованих нормативних актів;

- вагоме положення займають підзаконні нормативні акти (регламенти, інструкції, циркуляри й таке інше);

- розподіл системи права на публічне та приватне, а також на галузі;

- правовий звичай і юридичний прецедент виступають у якості допоміжних, додаткових форм права;

- на першому місці знаходяться не обов'язки, а права людини та громадянина;

- особливе значення має юридична доктрина, яка розробила і розробляє в університетах основні принципи (теорію) побудови даної правової сім'ї.

В англо-американській правовій сім'ї поєднання загальних та спеціальних засобів характеризується тим що: значна частина загальних правових засобів входить до складу механізму правового впливу поряд зі спеціальними І при цьому порушується оптимальність у корисності перших. До того ж рівень нормативності знижує менш загальний та абстрактний характер норми права, а також можливість її об'єктивації не тільки у нормативно-правових актах, але й у судових прецедентах. Тому рівень нормативності країн цієї правової сім'ї-середній.

Серед ознак цієї правової сім'ї можна виділити такі:

- основною формою права виступає судовий прецедент (правила поведінки, сформульовані суддями в їхніх рішеннях по конкретній справі, які поширюються на аналогічні справи);

- прецеденти носять індивідуальний (казуїстичний) характер;

- провідну роль у формуванні права (у правотворчості) відіграють суди, які у цьому зв'язку займають особливе місце в системі державних органів;

- на першому місці знаходяться не обов'язки, а права людини і громадянина, які захищаються насамперед судом;

- велике значення має процесуальне (процедурне, доказове) право, що багато в чому визначає право матеріальне;

- відсутні кодифіковані галузі права;

- відсутній розподіл права на приватне і публічне;

- законодавство і правові звичаї виступають у якості допоміжних, додаткових форм права;

- юридична доктрина, зазвичай, носить суто прагматичний, прикладний характер.

Особливості права США:

- в основу покладено право Англії;

- прецедент дещо обмежений законодавством штатів і федеральним законодавством;

- законодавство штатів не тільки не збігається, але може навіть суперечити одне одному;

- тенденціями розвитку законодавства є збільшення обсягу федеральної нормотворчості.

В сім'ях релігійного та звичаєвого права низький рівень нормативності пояснюється тим, що, перш за все, загальні правові засоби (а часто і неправові засоби) мають перевагу над спеціальними. Свою роль у зниженні рівня відіграє і недиференційований характер норм (нерозмежованість нормативного та індивідуальних приписів, правових та моральних, релігійних, звичаєвих, традиційних правил), а звідси і специфічні способи об'єктивації (традиції, звичаї, релігійні джерела тощо).

До сім'ї релігійного права відносяться правові системи таких мусульманських країн, як Іран, Ірак, Пакистан, Судан та ін., а також індуське право громад Індії, Сінгапуру, Бірми, Малайзії та іудейське право - Ізраїлю.

Серед ознак цієї правової сім'ї можна виділити такі:

- головний творець права Бог, а не суспільство чи держава, тому юридичні розпорядження дані раз і назавжди, у них потрібно вірити та суворо дотримуватись;

- джерелами права є релігійно-моральні норми і цінності, що містяться, зокрема, у Корані та поширюються на мусульман, в Шастрах, Ведах та діють на поведінку індусів або в Торі - для іудеїв тощо;

- дуже тісне переплетення юридичних положень з релігійними, філософськими і моральними постулатами, а також з місцевими звичаями утворить у своїй сукупності єдині правила поведінки;

- особливе місце в системі джерел права займають праці вчених (доктрини), що конкретизують і тлумачать першоджерела і покладені в основу конкретних рішень;

- відсутній розподіл права на приватне і публічне;

- нормативно-правові акти (законодавство) мають вторинне значення;

- судова практика у власному змісті слова не є джерелом права;

- багато в чому заснована на ідеї обов'язків, а не прав людини (як це має місце в романо-германській і англо-американській правових сім'ях).

До сім'ї традиційного права відносяться правові системи Мадагаскару, ряду країн екваторіальної Африки і Далекого Сходу.

Серед ознак даної правової родини можна виділити наступні:

- домінуюче місце в системі джерел права займають звичаї і традиції, які мають, як правило, неписаний характер і передаються з покоління в покоління;

- звичаї і традиції являють собою синтез юридичних, моральних, міфічних розпоряджень, що склалися природним шляхом і визнані державами;

- звичаї і традиції регулюють відносини в першу чергу груп та співтовариств, а не окремих індивідів;

- нормативно-правові акти (писані закони) мають вторинне значення, хоча останнім часом їх приймається все більше і більше;

- судова практика (юридичний прецедент) не виступає як основна форма права;

- судова влада керується ідеєю примирення, встановлюючи згоду в суспільстві та забезпечуючи його згуртованість;

- юридична доктрина не відіграє істотної ролі в юридичному житті даних суспільств;

- архаїчність багатьох звичаїв і традицій.

В окремих державах спостерігається переплетіння, множинність двох або більше правових систем. Ці правові сім'ї інколи називають "гібридними", оскільки їх важко віднести до якоїсь правової сім'ї - це стосується правових систем Філіппін, Ізраїлю, Японії, Камеруну, Греції, Сомалі, Південно-Африканської Республіки, штату Луїзіана в США, провінції Квебек у Канаді, Шотландії та ін. Однак, на нашу думку, позначення правових систем терміном "гібридні" не доречно, доцільніше їх називати "змішаний тип правових систем".

Що ж стосується змішаного тилу (особливо скандинавських правових систем), він характеризується високим рівнем нормативності, у скандинавському підтипі, як за рахунок оптимального поєднання загальних та спеціальних засобів, так і за рахунок узгодження різних способів і форм об'єктивації норм права та адекватності їх застосування у відповідних сферах регулювання. Важливу роль для зростання рівня нормативності у групі скандинавських правових систем відіграє уніфікація законодавства.

До сім'ї соціалістичного права відносяться правові системи таких країн: Китай, В'єтнам, Корейська народно-демократична республіка, Куба.

У країнах соціалістичної правової сім'ї одержали правове втілення наступні ідеї:

- централізованого керування економікою, господарськими відносинами, що тягне за собою використання імперативних норм, планових регуляторів, детальної регламентації цивільних договорів, правового положення майна і повноважень суб'єктів;

- усуспільнення власності, створення державної, "загальнонародної" власності як основи економіки;

- націоналізації підприємств, банків, господарського майна, а в деяких країнах - землі, інших об'єктів нерухомості;

- регулювання міри праці і споживання і, як наслідок, створення соціально-правових інститутів нормування трудової діяльності та розподілу соціальних благ.

Хід розвитку людства, необхідність вирішення загальнолюдських (загальносвітових) проблем та інші фактори спричинили інтеграційні світові процеси, результатом яких стало формування якісно нової інфраструктури світового порядку, появу міждержавних (міжнародних) об'єднань як універсального, так і регіонального характеру, що здійснюють структуризацію міжнародних суспільних відносин. Все це сприяло виникненню на сучасному етапі розвитку нового типу правової системи - міждержавно-правової. Його поява об'єктивно визначається рядом таких закономірностей як: розширення кола учасників міжнародних відносин, ускладнення та збільшення кількості міжнародних відносин; визнання багатьох людських проблем всесвітніми, глобальними; необхідністю зміни правових засобів та їх відповідність цілям міжнародно-правового регулювання, зростанням ролі права у врегулюванні міжнародних відносин тощо. юридичний компаратизм судовий прецедент

Визначення термінів: право, джерела права, порівняльне право, порівняльно-типологічний підхід, tertium comparationis, діахронічне порівняння, синхронічне порівняння, мікропорівняння, мезопорівняння, макропорівняння, універсальне порівняння, репрезентативне порівняння, функціональне порівняння, нормативне порівняння, правова система, система права, правова карта світу, юридична географія світу, міжнародні міжправові взаємодії.

Право як вид соціальних норм, виникає тільки з появою держави, саме вона створює ці соціальні норми з метою врегулювання найважливіших суспільних відносин.

Існує багато визначень поняття право:

- право - система норм (правил поведінки) і принципів, встановлених або визнаних державою як регулятори суспільних відносин, які формально закріплюють міру свободи, рівності та справедливості відповідно до суспільних, групових та індивідуальних інтересів (волі) населення країни, забезпечуються всіма заходами легального державного впливу та примусу / Скакун О.Ф.

- право - це система загальнообов'язкових, формально визначених, установлених або санкціонованих державою, гарантованих і забезпечених нею правил поведінки, що тісно між собою зв'язані та регулюють суспільні відносини між людьми в інтересах певної частини (більшої чи меншої) населення в соціально неоднорідному суспільстві / Олійник А.Ю. /;

- право - це система загальнообов'язкових, формально визначених, гарантованих, встановлених або санкціонованих державою норм (правил поведінки), які виражають волю домінуючої частини населення соціально неоднорідного суспільства, встановлюють права та обов'язки учасників правовідносин і спрямовані на врегулювання суспільних відносин відповідно до цієї волі, а також до загально-соціальних потреб і охороняються державою (Кравчук М.В.);

- право - це система загальнообов'язкових, формально визначених, встановлених чи санкціонованих державою норм, які встановлюють права та обов'язки учасників правовідносин та виступають регулятором суспільних відносин (Семерак О.).

Множинність визначення права залежить від різних поглядів авторів на істотні ознаки права, його суті та функцій, але узагальнивши ці погляди можна підкреслити, що право - це система загальнообов'язкових, формально визначених правил поведінки, що встановлені чи санкціоновані державою з метою врегулювання найважливіших суспільних відносин і які забезпечуються різними засобами державного впливу, в тому числі державним примусом.

Правила поведінки, що встановлюються державою, що є правовими нормами, завжди виражаються у вигляді певних форм, які називаються джерелами права.

Джерела (форми) права - способи закріплення і зовнішнього вираження правових норм.

Правові норми не можуть існувати без їх зовнішнього прояву. Зовнішня форма права тому є спосіб встановлення правових норм. Для цього і використовується поняття "джерело права" - спеціальний правовий термін, яким позначають зовнішні форми вираження юридичних норм.

Виділяють такі основні форми (джерела) права: правовий звичай, судовий прецедент, нормативно-правовий акт.

Правовий звичай - історично сформоване шляхом багаторазового повторення правило поведінки, яку взято під охорону державою як джерело права. Звичаї складаються в процесі життєдіяльності суспільства. Санкціоновані звичаї набувають характеру загальнообовязкових правил поведінки. Приклад давніх правових звичаїв - джерела рабовласницького права: Закони XII таблиць (Стародавній Рим V ст. До н. Е..), Закони Драконта (Афіни VII ст. До н. Е..) Та ін

Найчастіше звичаї не закріплюються в їх якості державою, а виступають основою для правотворчої діяльності державних органів, що виражається у виданні нормативно-правових актів.

В даний час, коли головним і переважним джерелом права вважається закон, правовий звичай не має серйозного значення як джерело права.

Судовий прецедент - судове рішення по конкретній юридичній справі, якій держава надає загальнообовязкове значення. Суть судового прецеденту в тому, що винесена судом у конкретній справі рішення та його обгрунтування стає правилом, обовязковим для всіх судів тієї ж чи нижчої інстанції при вирішенні аналогічного справи. Фактично таке рішення набуває чинності правової норми.

Судовий прецедент - більш поширений, ніж правовий звичай, джерело права в сучасному світі. Прецедентна форма права широко використовується в Англії, США, Канаді. Тут судовий прецедент лежить в основі всієї англосаксонської правової системи. У країнах романо-германс-кою системи права роль судової практики в основному не виходить за рамки тлумачення закону. Проте прецедент часто має значення для вирішення питань застосування права, заповнення прогалин у законі і т. д.

Визнаючи судовий прецедент джерелом права, не можна не відзначити, що практика, представляючи обєктивувати досвід реалізації права, все ж таки не повинна встановлювати первинні норми, вносити доповнення та виправлення до загальних нормативні приписи. Її роль суто службова, допоміжна - конкретизувати в процесі тлумачення юридичні норми з урахуванням даної обстановки в рамках застосування права.

Нормативно-правовий акт- це акт правотворчості, в якому містяться норми права. Серед сучасних джерел права нормативно-правовий акт займає провідне місце. До нормативно-правових актів відносяться конституції, інші закони, нормативні рішення органів виконавчої влади. На відміну від інших джерел права, нормативні акти найбільш повно і оперативно відображають змінюються потреби суспільного розвитку, забезпечують необхідну стабільність і ефективність правового регулювання.

Порівняльне правознавство - це структурована концептуально-понятійна система правових знань, систематизовані та взаємопов'язані уявлення про основні правові системи сучасності, теорії застосування порівняльного методу в науково-пізнавальному і практично-приклад-ному аспекті.

Порівняльно - типологічний підхід -

tertium comparationis - критерій порівняння, при якому збігаються дві порівнювані речі. Так, напр., при порівнянні двох плоских поверхонь їх є двомірність.

діахронічний (порівняння одного чи кількох об'єктів у різний час, у розвитку) та синхронічний (порівняння не менше двох об'єктів одночасно).

4. Види досліджень у порівняльному правознавстві

Дослідження, що проводяться порівняльним правознавством, можуть бути класифіковані за різними підставами1.

1. Діахронне і синхронне порівняння. Як відомо, право має минуле, сьогодення і майбутнє. Отже, об'єктом порівняння можуть бути правові системи та їхні компоненти, що існували в різні історичні часи. Таке порівняння називається діахронним (оскільки воно має історичний, тобто діахронний характер). Однак найчастіше об'єктом порівняння є правові системи, що існують в одні історичні часи (синхронне порівняння). Так, порівняння правової системи Англії XVII століття та сучасної правової системи Англії є діахронним, тоді як порівняння сучасної правової системи Англії та сучасної правової системи США є синхронним.

2. Бінарне та мультипорівняння. Порівняльно-правове дослідження може починатися з порівняння, як мінімум, двох правових систем і йти далі аж до охоплення всіх правових систем, що існують на земній кулі. При порівнянні двох правових систем маємо так зване бінарне порівняння (наприклад, згадане вище порівняння правової системи Англії та правової системи США), при порівнянні більше двох систем -- мультипорівняння (наприклад, для порівняння можна обрати правові системи певного географічного регіону -- Європи).

3. Внутрішнє і зовнішнє порівняння. Внутрішнє порівняння -- це порівняння елементів правової системи однієї держави. Воно дозволяє дати загальну характеристику окремої національної правової системи. При внутрішньому порівнянні найчастіше йдеться про дослідження правових систем (законодавства) федеративних держав. Прикладом останнього є порівняння законодавств штатів у США (так зване міжштатне порівняння). Внутрішнє порівняння можна успішно здійснювати і в унітарних державах (особливо цікаві матеріали тут дають змішані правові системи -- наприклад, правова система Південно-Африканської Республіки).

Зовнішнє порівняння -- це порівняння, в якому досліджуються національні правові системи принаймні хоча б двох держав.

Воно може бути внутрішньосімейним. У цьому разі досліджуються правові системи однієї правової сім'ї. Прикладом внутрішньосімейного порівняння є співставлений правової системи України та правової системи Російської Федерації, яке дозволяє, зокрема, вивчити питання про можливості взаємного засвоєння юридичного досвіду в галузі правотворчості та правозастосування.

Міжсімейним порівнянням є порівняння правових систем, що належать до різних правових сімей, -- це, наприклад, порівняльне дослідження правової системи України і правової системи Індії.

4. Макро-, мікро- та інституціональне порівняння. Залежно від об'єктів порівняння може проводитися на різних рівнях:

перший і найнижчий рівень -- це порівняння правових норм (мікропорівняння). Тут ідеться переважно про порівняння юридично-технічних моментів, завдяки чому виявляється і систематизується емпіричний правовий матеріал (окремі норми права, їх частини тощо). Дослідження на цьому рівні порівняння є відносно простим;

другий, середній рівень -- це порівняння правових інститутів і галузей права (інституціональне або галузеве порівняння). Дослідження правових інститутів та галузей має доповнюватись вивченням соціальних факторів у зв'язку з правовою системою в цілому;

третій, верхній рівень -- це порівняння правових систем у цілому (макропорівняння). Порівняння правових систем у їхньому цілісному вигляді повинне враховувати процес їх формування і функціонування, основні принципи, джерела права, соціальну основу і тому є значно складнішим, ніж мікропорівняння та інституціональне порівняння. Саме цей рівень досліджень найактивніше використовується в порівняльному правознавстві.

Отже, простежуються три ступені порівняння, що доповнюють один одного і утворюють своєрідні ієрархічні сходи: норма права -- правовий інститут (галузь) -- правова система в цілому1.

5. Нормативне та функціональне порівняння. При нормативному порівнянні відправним пунктом дослідження є схожі правові норми, інститути, законодавчі акти. Іноді такий підхід трактується як формально-юридичний (догматичний) аналіз, доктринальні традиції якого були закладені ще на світанку виникнення порівняльного правознавства в XIX столітті.

Однак незадовільність суто нормативного підходу була помічена відразу ж, щойно вчені почали між сімейні порівняльні дослідження. Дослідники дійшли таких істотних висновків: по-перше, зовні ідентичні юридичні терміни не завжди мають тотожне значення в різних правових системах (наприклад, терміном «крадіжка» у нас позначається таємне викрадення майна, а в сім'ї загального права -- не тільки таємне, але й відкрите); по-друге, ті самі правові норми й інститути можуть виконувати різні функції; по-третє, кожна правова сім'я може мати специфічні правові інститути і категорії, яких не знають інші правові сім'ї. Також існують розбіжності, що стосуються структури права, способів подачі правового матеріалу, тлумачення правової норми, особливостей правозастосування.

Недоліки нормативного порівняння змусили звернутися до так званого функціонального порівняння. Функціональне порівняння було започатковане німецьким філософом права М. Соломоном. Усебічне обґрунтування функціонального порівняння в сучасному порівняльному правознавстві значною мірою пов'язане з ім'ям К. Цвайгерта.

Функціональне порівняння -- це дослідження правових

засобів вирішення однакових соціальних і правових проблем різними правовими системами. Функціональне порівняння починається не з визнання певних правових норм та інститутів як відправного пункту порівняння, а з існування певної соціальної проблеми, і вже потім відбувається пошук правової норми або інституту, за допомогою яких цю проблему може бути вирішено.

При функціональному порівнянні правові інститути і норми вважаються такими, що можуть порівнюватися, якщо вони вирішують, нехай і діаметрально протилежно, схожу соціальну проблему. Так, зустрічаються ситуації, коли сама соціальна проблема об'єктивно диктує єдине рішення, що закріплюється в правових системах різних країн (наприклад, презумпція батьківства стосовно дитини, яка народилася під час шлюбу). Іноді соціальна проблема може вирішуватись різними правовими засобами (так, проблема наркоманії може вирішуватись як шляхом повної заборони споживання та розповсюдження наркотиків, так і шляхом дозволу на легальне споживання окремих видів наркотичних засобів).

Вирішення однієї і тієї самої соціальної проблеми може досягатися комбінацією різних правових засобів у різних правових системах. Наприклад, інститут трасту (довірчої власності) в англійському праві спрямований, зокрема, на захист інтересів недієздатної особи. Цей інститут не має еквівалента в романо-германському праві. Аналогічні функції тут виконує інститут представництва недієздатної особи.

І функціональне, і нормативне порівняння мають право на існування. Якщо вони поєднуються, то виникає змішане порівняння. Сучасний етап розвитку порівняльного правознавства диктує необхідність саме такого виду порівняння.

Правова система -- це комплекс взаємопов'язаних і узгоджених юридичних засобів, призначених для регулювання суспільних відносин та юридичних явищ, що виникають внаслідок такого регулювання.

Структуру правової системи становлять такі елементи:

* суб'єкти права -- фізичні особи, організації та юридичні особи;

...