Поняття та зміст реституційного зобов'язання як категорії цивільного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

МІНІСТЕРСТВО ОСВІТИ І НАУКИ, МОЛОДІ ТА СПОРТУ УКРАЇНИ

ДЕРЖАВНИЙ ВИЩИЙ НАВЧАЛЬНИЙ ЗАКЛАД

“КИЇВСЬКИЙ НАЦІОНАЛЬНИЙ ЕКОНОМІЧНИЙ УНІВЕРСИТЕТ

ІМЕНІ ВАДИМА ГЕТЬМАНА”

КАФЕДРА ЦИВІЛЬНОГО ТА ТРУДОВОГО ПРАВА

Реферат з договірного права

на тему:

„Поняття та зміст реституційного зобов'язання як категорії

цивільного права”

Виконала:

студентка V курсу, 3 групи

юридичного факультету

заочної форми навчання

Ганічкіна Ксенія Юріівна

Перевірила:

Іваненко О.А.

Київ 2015

План

1. Поняття та зміст реституційного зобов'язання як категорії цивільного права

2. Медіація ,як альтернативний порядок захисту права власності

1. Поняття та зміст реституційного зобов'язання як категорії цивільного права

Реституція - (лат. restitutio - відновлення) - відновлення стану майна, який існував на момент вчинення дії, що завдала шкоди, тобто це повернення або відновлення матеріальних цінностей в натурі поновлення порушених майнових прав, приведення їх до стану, що існував на момент вчинення дії, якою заподіяно шкоди, тобто повернення або відновлення матеріальних цінностей у натурі - тих же самих, або подібних, або речей такої самої вартості. Якщо їх неможливо повернути у натурі, то відшкодовується їх вартість у грошах. Інститут Реституції застосовується у цивільному праві щодо недійсних угод.

Загальним наслідком недійсності правочину є реституція. Виходячи зі змісту реституції в зобов'язально-правових відносинах захисту права власності, її метою є поновлення того майнового становища сторін, яке існувало до вчинення недійсного правочину. Ставлячи за мету поновлення майнового становища сторін, реституція покликана виконувати, насамперед, правовідновлювальну функцію. Проте в науці цивільного права зазначену функцію у захисті права власностівиконує не лише реституція, але й цивільно-правова відповідальність. Вона як один із засобів захисту права власності настає за порушення права власності іншої особи, що спричиняє негативні наслідки майнового характеру, аналогічно наслідкам недійсного правочину. Відновлювальний характер порушеного становища обох явищ, обумовлює необхідність визначити, чи належить реституція до мір цивільно-правової відповідальності, а якщо ні - визначити її місце в системі правоохоронних відносин власності. Незважаючи на однакову мету, яку покликані виконувати реституція та цивільно-правова відповідальність, вони є зовсім різними юридичними явищами. Тому ми не згодні з пропозиціями вчених про те, що для реституції створюється якийсь особливий, виключний режим, не властивий для приватноправових способів захисту . Реституція є найбільш прийнятним засобом захисту права власності за недійсним правочином, який відповідає і приватноправовим засадам, і справедливості.

На відміну від цивільно-правової відповідальності, реституція має взаємний характер, оскільки відповідно до п. 1 ст. 216 ЦК України обов'язок повернути майно, а у випадку неможливості його повернення - відшкодувати вартість одержаного, покладається на кожну сторону недійсного правочину. Цивільно-правова відповідальність, як правило, має односторонній характер, зобов'язуючи особу, котра порушила право власності іншої особи відшкодувати заподіяні потерпілій стороні збитки. Тому буде помилковою та зайвою позиція деяких правників про необхідність збереження в ЦК односторонньої реституції .

Особливістю реституції, як наслідку недійсного правочину в захисті права власності полягає у можливості її застосування незалежно від наявності вини і заподіяної таким правочином шкоди, на що вже зверталась увага в юридичній літературі. Реституцію нікчемного правочину породжує наявність таких юридичних фактів, як встановлена законом нікчемність правочину та його виконання хоча б однією стороною. Факт наявності вини та заподіяної шкоди для поновлення сторін у становище, яке існувало до вчинення правочину, законодавець не бере до уваги у розрізі застосування реституції при захисті права власності, проте прицивільно-правовій відповідальності наявність даного елементу є обов'язковим. Вина правопорушника та заподіяна шкода може впливати лише на додаткові наслідки нікчемних правочинів. Так, відповідно до п. 4 ст. 221 ЦК України дієздатна сторона, крім обов'язку повернути майно, одержане від малолітньої особи, зобов'язана також відшкодувати збитки, завдані укладенням недійсного правочину, якщо в момент учинення правочину вона знала або могла знати про вік другої сторони. Вважаємо за доцільне внести зміни в ст. 216 ЦК України, котра перелічує основні правові наслідки недійсності правочину та доповнити її фактомнаявності вини осіб, що вчиняли недісний правочин.

Часто у випадку встановлення недійсності правочину після його виконання, сторони за відсутності спору вправі в добровільному порядку повернути передане за ним майно. Проте можливість добровільного повернення переданого за недійсним правочином майна (або його компенсації за неможливості повернути в натурі) ще не свідчить про відмінність реституції від мір цивільно-правової відповідальності, оскільки остання також може здійснюватись у добровільному порядку. З цього приводу С.М. Братусь зазначає, що немає відповідальності, коли правопорушення не спричиняє для правопорушника негативних (несприятливих) наслідків у порівнянні з тим становищем, в якому він перебував до моменту вчинення правопорушення . Наприклад, невчасне виконання договору поряд з обов'язком його виконати покладає на винну особу також і обов'язок відшкодувати заподіяні збитки його неналежним виконанням. Але слід зауважити, що за загальним правилом у випадку застосування реституції при вчиненні недійсного правочину у відносинах власності додаткові майнові обов'язки негативного характеру на сторони не покладаються, у зв'язку з чим, ми вважаємо реституцію засобом захисту права власності внаслідок вчинення особою недійсного правочину, оскільки на відміну від цивільно-правової відповідальності, засоби захисту не покладають на особу, яка порушила право власності іншого, додаткові негативні наслідки, а обмежуються лише відновленням попереднього становища, яке існувало до такого порушення.

Водночас ЦК встановлює виняток із вищезгаданого правила, який полягає в тому, що недійсний правочин породжує лише ті юридичні наслідки, які пов'язані з його недійсністю. Як свідчить практика, сторони досить часто частково чи повністю виконують умови недійсного правочину, наприклад, передають майно, виконують певну роботу, надають послуги, здійснюють їх оплату. Вчинення таких дій за нікчемним правочином або правочином, визнаним судом недійсним, не має під собою правової підстави, а відтак набуває ознак неправомірності. Тому в коментованій статті міститься положення про те, що за недійсним правочином кожна зі сторін зобов'язана повернути другій стороні в натурі все, що вона одержала на виконання цього правочину, а якщо це неможливо, зокрема тоді, коли одержане полягає в користуванні майном, виконаній роботі, наданій послузі, - відшкодувати вартість одержаного за цінами на момент відшкодування. Застосування зазначених правових наслідків засвідчує факт повернення сторін у первісний стан, який мав місце до вчинення недійсного правочину. В цивілістичний науці та судовій практиці застосування таких наслідків іменується двосторонньою реституцією. Однак недійсний правочин може виконати лише одна з сторін. У такому випадку логічно, що друга сторона має повернути все одержане стороні, що виконала правочин. Такі правові наслідки одержали назву односторонньої реституції. У новому ЦК, на відміну від ЦК УРСР, одностороння реституція безпосередньо не закріплена. Однак можливість її застосування випливає з тексту ч. 1 ст. 216 ЦК. Двостороння реституція застосовується незалежно від наявності чи відсутності вини у діях учасників правочину щодо його недійсності. Випадки застосування двосторонньої реституції передбачені, зокрема, статтями 218, 219, 220, 221, 222, 226, 227, 229, 233 ЦК. За загальним правилом ст. 216 ЦК основним наслідком укладення правочину, що не відповідає вимогам закону (ст. 203 ЦК) і визнається недійсним, є двостороння реституція.

Двостороння реституція полягає в тому, що кожна сторона недійсного правочину має повернути іншій стороні все, що вона одержала на виконання такого правочину.

Якщо повернути в натурі отримане за правочином, що є недійсним, неможливо (наприклад, предметом правочину було користування майном, надання послуг тощо), то підлягає поверненню вартість того, що одержано. Тобто провадиться відшкодування одержаного за недійсним правочином у грошовій формі.

Оцінка розміру відшкодування провадиться не за тими цінами, що існували на момент укладення правочину, і не тими, що були на момент подання позову, а за цінами, що існують на момент відшкодування. Якщо відшкодування провадиться добровільно, то таким моментом є момент розрахунків між сторонами. Якщо відшкодування провадиться на підставі рішення суду, ціни визначаються на момент виконання судового рішення про відшкодування одержаного за правочином, який визнаний судом недійсним.

Двостороння реституція є загальним наслідком недійсності правочину, який настає незалежно від наявності вини сторін правочину в тому, що правочин є недійсним. У тих випадках, коли визнанню правочину недійсним сприяла вина однієї із сторін, двостороння реституція може супроводжуватися додатковими негативними наслідками для винної сторони. Зокрема, якщо у зв'язку із вчиненням недійсного правочину другій стороні (сторонам) правочину або третій особі завдано збитків та моральної шкоди, вони підлягають відшкодуванню винною стороною (ст.ст. 22, 23 ЦК).

Спеціальними нормами можуть бути встановлені особливі умови застосування вказаних вище загальних наслідків або особливі правові наслідки для окремих видів недійсних правочинів (підвищена або обмежена відповідальність однієї із сторін тощо). Наприклад, щодо правочинів, здійснених внаслідок обману, додаткові майнові наслідки для винної сторони передбачені ч. 2 ст. 230 ЦК, яка встановлює, що сторона, яка застосувала обман, зобов'язана відшкодувати другій стороні збитки у подвійному розмірі та моральну шкоду, що завдані у зв'язку з вчиненням цього правочину (ст.ст. 22, 23, 230 ЦК).

Оскільки дійсність чи недійсність нікчемного правочину визначається безпосередньо законом і не залежить від волі сторін, наслідки його недійсності визначаються безпосередньо законом. При цьому правові наслідки недійсності нікчемного правочину, встановлені законом, не можуть змінюватися за домовленістю сторін. Проте суд з власної ініціативи, керуючись власними переконаннями і матеріалами справи, має право визначати, які саме наслідки недійсності нікчемного правочину будуть застосовуватися у кожному окремому випадку. Пропозиції або бажання сторін не мають правового значення.

Правочин за своїм змістом може перебувати в різному співвідношенні з вимогами закону: одні з його умов можуть суперечити цим вимогам, інші - ні. Отже, виникає питання про можливість визнання недійсною частини правочину.

Стаття 217 ЦК у зв'язку з цим встановлює 2 варіанти вирішення питання про юридичну долю правочину, окремі частини якого не відповідають вимогам закону:

1) якщо вимогам закону суперечать істотні умови правочину, то він є або має бути визнаним судом недійсним у цілому;

2) у випадках, коли закону суперечать неістотні умови правочину, без яких він може існувати, він є частково дійсним (у тій частині, яка відповідає закону).

Отже, недійсність окремих частин правочину не виключає дії правочину взагалі лише у випадках, коли можна припустити, що правочин був би укладений і без включення недійсних частин. Якщо підстав для такого припущення немає, то правочин визнається недійсним. Наприклад, правочин, вчинений з перевищенням повноважень, може бути визнаним судом дійсним у тій частині, яка відповідає повноваженням представника.

2. Медіація ,як альтернативний порядок захисту права власності

Медіація - це процес, в якому нейтральна третя сторона, медіатор, допомагає вирішити конфлікт, сприяючи виробленню добровільної угоди між конфліктуючими сторонами. Медіатор полегшує процес спілкування між сторонами, допомагає глибше зрозуміти їхні позиції та інтереси, шукає ефективні шляхи вирішення проблеми, надаючи можливість сторонам дійти власної згоди.

У стародавні часи правосуддя було швидким, непередбачуваним і суб'єктивним. Людям, які потребували ділового вирішення справ, не подобалося ризикувати при ухваленні рішень, тому ними створювалися свої власні системи, такі як торгові палати. Це дозволяло підприємцям тих часів залагоджувати конфліктні ситуації без убивств і непередбачуваних рішень суддів і присяжних. Так з'явився прообраз сучасних арбітражних судів.

Його перевага полягала в тому, що результат був більш передбачений і рішення було остаточним. Недоліком була абсолютна перемога або абсолютна поразка через те, що обидві сторони зобов'язані були підкоритися результату, незалежно від того, згодні вони з ним чи ні. Найчастіше арбітражне рішення завершувало не лише конфлікт, а й відносини між його сторонами. Чимало змінилося з тих часів. Деякі речі стали набагато кращими, більш швидкими та дешевшими. На превеликий жаль, це не стосується вітчизняного судочинства. Розгляд справи в судах став набагато довшим і дорожчим. Тому в багатьох розвинених країнах відродився стародавній метод медіації.

У багатьох випадках, якщо люди можуть вирішити проблему шляхом обговорення і переговорів, вони досягнуть швидшого і кращого результату, ніж при протистоянні або судовому розгляді. Проте здебільшого їм цього не вдається зробити без допомоги когось третього. Сильні емоції, ворожість, тактика протистояння та нерівність соціального положення можуть стати перепонами на шляху до конструктивних переговорів.

Як стверджує відомий російський конфліктолог О.В. Вишневська, статистика розвинених країн показує, що 83-85% усіх конфліктів з використанням медіаторів успішні. Навіть якщо бажаного результату не досягнуто, то залучення медіаторів сприяє порозумінню між сторонами та позитивно впливає на сприйняття дії протилежної сторони в судовому процесі.

1. Неупередженість .

Медіатор має виконувати свою роботу об'єктивно і чесно. Він повинен проводити медіацію тільки тих справ, в яких він може залишатися неупередженим і справедливим. Ідея неупередженості є центральною в процесі медіації. У будь-який час, якщо медіатор не здатен проводити процес безпристрасно, він зобов'язаний припинити медіацію.

Медіатор повинен уникати такої поведінки, яка давала б привід відчути упередженість щодо певної сторони. Якість процесу медіації підвищується, коли у сторін є упевненість у безсторонності медіатора.

Коли медіатор призначається судом або іншою інституцією, то ця організація повинна докласти максимуми зусиль щодо забезпечення безсторонності послуг медіатора.

Медіатор повинен остерігатися упередженості або упереджень, заснованих на особистих характеристиках сторін, їх соціального походження або поведінки на медіації.

Зворотною стороною безсторонності є відсутність зацікавленості в конфлікті.

Медіатор повинен виявити наявні або потенційні власні інтереси в конфлікті. Після цього він повинен відмовитися від медіації або ж отримати згоду сторін на проведення медіації. Якщо всі сторони погодяться на медіацію після того, як були поінформовані, медіатор може продовжити медіацію. Проте якщо інтерес у конфлікті породжує деякі сумніви в об'єктивності процесу, медіатор має відмовитися від процесу.

2. Конфіденційність.

Медіатор повинен забезпечити очікування сторін відносно конфіденційності, яка залежить від обставин медіації та будь-якої угоди, до якої прийдуть сторони. Медіатор не повинен розголошувати хід і результати медіації, якщо на це немає дозволу всіх сторін або якщо цього не вимагає закон.

Оскільки гарантія конфіденційності є важливою для сторін, медіатор повинен обговорити її з конфліктуючими сторонами. Якщо медіатор проводить приватні засідання із сторонами, зміст таких засідань, з погляду конфіденційності, має бути обговорений з усіма сторонами заздалегідь. З метою захисту цілісності процесу медіації медіатор повинен уникати передачі кому-небудь інформації про поведінку сторін під час процесу медіації, якості проходження справи або пропоновані рішення. Якщо сторони домовилися, що вся або частина інформації, виявленої під час процесу медіації, є конфіденційною, то така угода сторін має бути для медіатора обов'язковою.

Конфіденційність не може тлумачитися як обмеження або заборона на моніторинг, наукові дослідження або оцінку програм медіації відповідними людьми. За відповідних обставин науковцям може бути дозволений доступ до статистичних даних і, з дозволу сторін, до зареєстрованих справ, на присутність під час самого процесу медіації та на інтерв'ю з учасниками медіації.

3. Добровільність.

Процедура медіації є суто добровільною. Ніхто не може примусити сторони скористатися медіацією або хоча б спробувати це зробити. Медіація - це добровільний процес, заснований на прагненні сторін досягти чесної та справедливої угоди.

Добровільність проявляється в тому, що:

* жодну сторону не можна примусити до участі в медіації;

* кожен учасник може вийти з процесу медіації на будь-якому етапі;

* згода з результатом процесу медіації є також суто добровільною;

* сторони самі контролюють хід і результати медіації;

* послуги медіатора протягом усієї процедури приймаються обома сторонами добровільно.

Медіатором може виступати хто завгодно, проте існують групи людей, які через їхній статус відносяться до офіційних медіаторів:

- міждержавні організації (ООН);

- державні правові інститути (арбітражний суд, прокуратура);

- державні спеціалізовані комісії (наприклад, щодо врегулювання

конфліктів);

- представники правоохоронних органів (дільничний інспектор у побутових конфліктах);

- керівники щодо своїх підлеглих;

- громадські організації (профспілки);

- професійні медіатори-конфліктологи.

До неофіційних медіаторів, до яких можна звернутися за допомогою завдяки їхній освіті або великому життєвому досвіду, можна віднести:

- представників релігійних організацій;

- професійних психологів;

- соціальних педагогів;

- юристів.

У ролі спонтанних медіаторів можуть виступати свідки конфліктів, ваші друзі та родичі, неформальні лідери та колеги по роботі. Втім у цьому випадку не йдеться про професійну допомогу.

Медіація необхідна в таких випадках:

1. Коли потрібно прийти до того чи іншого рішення в результаті переговорів і зафіксувати його документально.

2. Коли між сторонами є домовленості, котрі вони не можуть або не бажають розкривати третім особам (а тим паче в суді) і хочуть зберегти конфіденційність.

3. Коли роздратування та емоції конфліктуючих сторін перешкоджають ефективному спілкуванню сторін.

4. Коли сторони обмежені часовими межами й економлять кошти.

5. Коли сторони хочуть залишатися в партнерських або дружніх відносинах.

Медіація дозволяє сторонам вийти з тупикової ситуації, продемонструвати високий рівень культури спілкування сторін, тоді як після судового розгляду зазвичай усе закінчується розривом відносин чи іншими неприємними наслідками.

Конфлікти, які необхідно вирішувати в суді:

1. Коли потрібне публічне оголошення сутності конфлікту.

2. Коли одна зі сторін хоче використати суд для покарання іншої сторони.

3. Коли існує необхідність контролю правоохоронних органів за поведінкою однієї зі сторін після винесення ухвали.

4. Коли в конфлікті є наявність порушень норм кримінального кодексу або положень Конституції України.

Функції медіаторах

1. Оцінювач конфліктів. У цій ролі медіатор повинен зважено і ретельно вивчити все, що стосується учасників конфлікту, зібрати інформацію про всіх її учасників. Цю інформацію можна здобути такими способами:

* вивчити досьє або газетні статті, що є у його розпорядженні;

* визначити участь і поведінку протидіючих сторін у попередніх конфліктах;

* окреслити позиції сторін у процесі попередніх розмов ("вентилювання");

* спостерігати дії сторін під час дискусій з процедурних питань.

2. Активний слухач . У цій ролі медіатор повинен все уважно вислухати для того, щоб уяснити як змістовну, так і емоційну складові конфлікту. Активне слухання включає таке:

* забезпечення зворотного зв'язку між сторонами з тим, щоб упевнитися, що одна сторона почула і зрозуміла те, що говорить інша;

* відокремлення емоційних чинників від змістовних питань конфлікту;

- пошук і розкриття істинних інтересів сторін;

* відокремлення питань, не пов'язаних з реальними інтересами сторін, від проблем, пов'язаних з інтересами сторін;

* прояв гніву, якщо він доцільний і має конструктивний характер;

* забезпечення можливості конфліктуючим сторонам зрозуміти їхні позиції;

* визначення моментів відчуття сторонами несправедливості або примушення до угоди;

* розуміння того, коли сторонам потрібно більше інформації, консультацій або надання часу для обмірковування проблем.

3. Неупереджений організатор процесу. У цій ролі медіатор повинен:

* надавати допомогу у встановленні основних положень, що ляжуть в основупроцедурних угод;

* завдавати тон процесу переговорів;

* допомагати сторонам у досягненні процедурних угод;

* створювати умови для встановлення коректних відносин між сторонами;

* утримувати сторони в межах правил ведення договірного процесу;'

* забезпечувати й підтримувати психологічне задоволення кожної зі сторін ходом і результатами переговорного процесу.

4. Бути генератором альтернативних пропозицій.

У цій ролі медіатор зобов'язаний допомогти протидіючим сторонам знайти інші рішення, які, зрештою, можуть врятувати репутацію сторін.

5. Стати джерелом інформації.

Медіатор повинен забезпечувати учасників конфлікту інформацією або надавати їм допомогу в її пошуку, але не повинен давати ніяких юридичних тлумачень, роз'яснень чи порад, навіть якщо він є адвокатом, не залежати від всілякого роду побічної інформації, уточнень та інтерпретацій. Медіатор не може втручатися в позиції сторін.

6. Служити помічником у виробленні сторонами остаточних домовл єн остей.

У цій ролі медіатор повинен упевнитися, що конфліктуючі сторони точно і ясно розуміють усі умови угоди про врегулювання конфлікту. Окрім того, сторони повинні повністю погоджуватися з умовами угоди і бути здатними виконати свою частину домовленостей. Роль медіатора - не просто допомогти сторонам домовитися, а й поклопотатися про те, щоб ці домовленості були надійними та довгостроковими.

7. Навчати сторони правилам ведення партнерських переговорів. У цій ролі медіатору треба навчати сторони думати, діяти і вести

переговори з установкою на співпрацю. Більшість учасників конфлікту не знають, як вести переговори з установкою на співпрацю, і потребують навчання та допомоги при виробленні й пошуку рішень, які б задовольняли як їхні власні інтереси, так і інтереси іншої сторони. У науковій літературі виділяють п'ять типів медіаторів: 1. Третейський суддя. Володіє максимальними можливостями для вирішення проблеми, вивчає проблему всебічно, його рішення не оскаржують.

2. Арбітр характеризується так само, але сторони конфлікту можуть не погодитися з його рішенням і звернутися до іншого.

3. Посередник володіє необхідними знаннями і забезпечує конструктивне вирішення конфлікту, але грає нейтральну роль і остаточне рішення належить опонентам.

4. Помічник організовує зустрічі, але не бере участі в обговоренні проблем.

5. Спостерігач тільки присутній у зоні конфлікту і своєю присутністю пом'якшує його протікання.

Перші два типи називають високоавторитарними. Вони вигідні тоді, коли потрібне швидке рішення. Якщо конфлікт не надто напружений, сторони вважають за необхідне використовувати останніх три типи.

Учені виділяють кілька сценаріїв розвитку медіації:

Класична медіація починається з прийняття угоди сторонами і закінчується виконанням договорів. Вона доповнює можливості судового регулювання, розплутує конфлікт, налагоджує зв'язки між сторонами і приводить сторони до виконання умов угоди.

Внутрішньосистемна медіація діє тоді, коли медіатор є частиною конфліктуючої системи. Наприклад, внутрішньосистемним медіатором виступає директор, який допомагає персоналу вирішити конфлікт між двома співробітниками.

Адвокатське посередництво відбувається тоді, коли медіатором виступає адвокат або адвокати сторін. Вони працюють у цьому випадку і як юристи, і як посередники.

Тактика дії медіатора:

* тактика почергового вислуховування учасників конфлікту -застосовується для з'ясування ситуації та вислуховування пропозицій;

* директивна дія - акцентування уваги на слабких моментах у позиціях опонентів з метою схилити їх до примирення;

* операція - медіатор веде переговори при одночасній участі обох сторін;

* тиск на одного з опонентів - посередник доводить одному з учасників конфлікту помилковість його позиції;

* човникова дипломатія - медіатор розділяє конфліктуючі сторони і постійно курсує між ними, погоджуючи їхні позиції.

Стадії медіації.

Стадія 1. Формування структури і довіри.

Ця стадія закладає основу взаємин і робить процес медіації зрозумілим і прийнятним для учасників.

На першому кроці доцільно розташувати учасників так, щоб вони зручно сиділи (відповідно до їхніх бажань - командою, індивідуально), добре чули і бачили один одного. Таким чином, беруться до уваги три важливі аспекти: комфорт, комунікація та можливість контролю. Що ж до позиції самого медіатора, то вона має підкреслювати його нейтральність щодо проблеми й опонентів.

Другий крок - оголошення медіатором ролей, які виконуватимуться ним і учасниками під час переговорів. Необхідно відразу ж подякувати учасникам за те, що вони обрали саме цей спосіб урегулювання конфлікту і пришли на зустріч. Далі відбувається обговорення й ухвалення правил поведінки, коли учасники мають усвідомити, що їхня поведінка не може бути безконтрольною та безкарною. Наприклад, за серйозне запізнення на переговорний процес винуватець сплачує штраф, а передчасний вихід із переговорного процесу має супроводжуватися письмовою заявою.

Під час третього кроку медіатор повідомляє учасникам все, що знає про них і ситуацію, що склалася, знов демонструючи, що ні від кого не має секретів.

На четвертому кроці учасники конфлікту розповідають про своє бачення проблеми. Він спрямований на з'ясування прихованих проблем - "айсбергів", які поки лише поверхнево розуміються учасниками. Застосовуючи відкриті питання і слухаючи їх мовчки, медіатор поступово бере хід дискусії в свої руки і починає управляти нею. Якщо учасники переговорів дуже роздратовані й обстановка стає вибухонебезпечною, має сенс перебивати їх у певний момент. Щоб таке переривання не виглядало недемократичним, можна наперед домовитися про фіксований час кожного виступу.

П'ятий крок - це вивчення очікувань учасників. Вислуховуючи їхні побажання, медіатор у першому наближенні робить уявний прогноз про можливості задоволення очікувань і необхідні для цього технології.

Стадія 2. Аналіз фактів і виявлення проблем. Для того щоб рішення було ухвалене, всі учасники повинні мати рівний обсяг інформації і добре розуміти стан проблем. Адже щоб розв'язати конфлікт, спочатку потрібно добре усвідомити його причини і сутність. Завдання медіатора на цій стадії - виявити всі існуючі проблеми, оскільки більшість конфліктів мають, як відомо, комплексний характер. Тут учасники вирішують, чи хочуть вони досягти угоди з усіх заявлених проблем або тільки з деяких, а також визначають черговість їх розгляду, так само ухвалюється принципове рішення про продовження або згортання роботи. Стадія 3. Пошук альтернатив.

Ця стадія має бути спрямована на те, що ви хочете зробити з найбільшим ефектом. До пошуку рішення залучаються всі учасники переговорного процесу. При цьому слід розуміти, що попри велику кількість проблем, виявлених і зафіксованих медіатором на даний момент, ключове рішення, можливо, криється лише в одній або кількох, їх потрібно визначити в першу чергу.

Після огляду всіх проблем і визначення серед них головних медіатор запрошує учасників висловитися з приводу шляхів їх рішення і фіксує вислови. Потім робиться наступний крок - аналіз речень на предмет їх відповідності деяким критеріям. Ці критерії також виробляються на сесії, а як орієнтири можуть фігурувати такі:

* прогноз розвитку подій у разі ухвалення даного рішення;

* наслідки (економічні, соціальні, політичні), що виникнуть при прийнятті рішення;

* правові норми та фінансові ресурси, що сприятимуть виконанню даного рішення або що перешкоджатиме йому;

* нові обставини, які можуть виникнути при виконанні даного рішення.

На цій стадії медіатор виконує два важливих завдання:

1. Допомагає сторонам краще сформулювати ті пропозиції, які у них вже є.

2. Стимулює учасників конфлікту до пошуку нових пропозицій, що могли б задовольнити всіх краще, ніж попередні.

Свої рішення медіатору слід пропонувати лише після того, як усі учасники висловилися. Тон пропозицій має бути таким, аби не створювалося враження про тиск з боку медіатора чи його симпатії до однієї зі сторін. У разі відсутності конструктивних пропозицій є сенс попросити учасників ще раз подумати над ними вдома або під час перерв.

Стадія 4. Переговори й ухвалення рішення.

Головним завданням стадії є спрямування учасників на спільну роботу. З метою реалізації цього завдання корисно розпочати діалог сторін із найменш значущих питань, а потім зробити акцент на тих компромісах, які можна досягнути в результаті діалогу. Слід пам'ятати, що дуже довгий список пропозицій для обговорення утрудняє ухвалення рішення. Роль медіатора на цьому етапі полягає в тому, щоб розповісти про процедури та технології, що здатні допомогти ухваленню ефективного рішення. Далі медіатор контролює організаційно-технологічну сторону переговорів, тоді як розмову за змістом ведуть самі учасники.

Таким чином, на цьому етапі медіатор дає старт взаємодії між сторонами і стежить за тим, щоб кожному учасникові була надана можливість висловитися, внести свої пропозиції й оцінити пропозиції інших без будь-якого тиску. Медіатор може зупинити негативні випади учасників на адресу один одного, нагадавши їм про правила поведінки під час переговорів. Ця стадія є досить важкою, і варто пам'ятати, що відповідальність за ухвалення рішень є винятковою прерогативою учасників конфлікту.

Стадія 5. Складання підсумкового документа.

Медіатор організує складання плану, уточнює формулювання і записує ухвалені рішення. В процесі вироблення прийнятної угоди варто пам'ятати, що до порядку денного включаються спочатку ті пункти, по яких готовність учасників до домовленостей найбільш висока. Це готує хороше підґрунтя для переходу до наступних, більш проблемних питань. Часто сторони згодні з пунктами по суті, проте їх не влаштовують зафіксовані в документі слова, тому медіатор повинен поклопотатися про те, щоб угода була прийнятна й у стилістичному сенсі.

Ідеальна підсумкова угода - це такі рівноправні, законні та міцні зобов'язання, що вироблені в результаті переговорів і з якими погоджуються конфліктуючі сторони. Особливу увагу слід приділити процедурі підписання спільно розробленого і прийнятого сторонами документа. Потискання рук або підняття келихів із шампанським послужать тут символом того, що сторони подолали конфронтацію.

Після закінчення переговорів їх учасники зазвичай готують звіт. При складанні звіту доцільно відповісти на такі питання:

* що сприяло успіху переговорів, які виникали труднощі, як вони долалися;

* що не було враховано при підготовці до переговорів і чому;

* які несподіванки виникли під час ведення переговорів;

* якою була поведінка партнера на переговорах;

* які принципи ведення переговорів можливо й необхідно використовувати при веденні інших переговорів;

Стадія 6. Затвердження угоди.

Медіатору разом зі сторонами угоди слід визначити, які механізми забезпечать найбільш швидке й ефективне затвердження прийнятого документа, які представники сторін цим займатимуться і які ресурси для цього будуть потрібні.

Таким чином, медіація - це процес урегулювання конфлікту між двома конфліктуючими сторонами за участю третьої нейтральної сторони. Будучи альтернативою судовій процедурі й іншим силовим способам розвитку подій, медіація має низку переваг, найголовнішою з яких є те, що вирішення конфлікту досягається шляхом ухвалення сторонами рішення на добровільній і рівноправній основі, що однаково влаштовує заінтересовані сторони.

Висновок

Розглянувши вище наведенні питання реституційного зобов'язання та медіації можна зробити висновки ,що реституційне право є складовою частиною загального зобов'язального права. Реституційне зобов'язання - це первинне зобов'язання, а не вторинне або допоміжне, або акцесорне, або побічне. Це зобов'язання виникає на підставі (внаслідок) безпідставного збагачення. У деяких випадках ті ж підстави для позову, наприклад крадіжка чужого майна, можуть породжувати право пред'явити позов або про реституцію, або про делікт. У такому випадку виникає конкуренція позовів та позивач, який обрав позов про реституцію, не відмовляється ipso facto від позову про делікт, якщо розмір завданих збитків (деліктних збитків) перевищує розмір придбаного збагачення (реституційних збитків) чи навпаки. Реституційні і деліктні зобов'язання є зобов'язаннями позадоговірними. Але на відміну від деліктного зобов'язання, яке виникає за загальним правилом з протиправної (неправомірної) та винної поведінки заподіювача шкоди, реституційне зобов'язання, згідно з теорією об'єктивного результату, виникає незалежно від того, чи було набуте збагачення результатом поведінки набувача, самого потерпілого, третьої особи або відбулося окрім їх волі. Тобто підставами виникнення реституційного зобов'язання можуть виступати як правомірні . З наведеного переліку видно, що в ЦК та ГК йдеться не тільки про недійсність правочинів або їх частин (окремих умов договору або односторонніх правочинів), а й недійсність зобов'язань чи їх частин, недійсність документів (акта прийомки-передання, свідоцтва, запису в реєстрі, чека), цінних паперів (векселя), недійсність різноманітних рішень (актів органів державної влади та місцевого самоврядування, органів юридичних осіб). Це демонструє розмивання поняття недійсності у різних його проявах, підставах застосування та наслідках. При чому в певних випадках використання терміну “недійсний” стосовно, наприклад, нормативно-правових актів є невірним, адже слід говорити про їх незаконність або нечинність. Навпаки, недійсність актів органів юридичної особи навряд чи слід відвертати, хоча це не правочин. Потребує з'ясування й доцільність використання цього терміну щодо документів, що посвідчують певне право, та само право, бо воно або є або його немає.

Підсумовуючи, можна однозначно стверджувати про багатогранність цього поняття і необхідність його всебічного дослідження як завдання широкої сфери цієї тематики та опрацювання правового регулювання питань недійсності правочинів, наслідків цього і порядку застосування норм про реституцію як вужче коло проблем цієї сфери.

Звернення до суду не завжди приносить бажаний результат. Навантаження судів та особливості процедури інколи призводять до того, що справа втрачає свою актуальність ще до того як вона була доведена до кінця. Слід враховувати, що порушення прав інтелектуальної власності найчастіше потребують негайного правовідновлення. Причиною цього є нематеріальна природа об'єктів інтелектуальної власності, що дозволяє відносно швидко їх відтворювати та розповсюджувати, особливо якщо йдеться про порушення прав на ці об'єкти в Інтернет. У деяких категоріях справ важливішим є не вирішення спору на користь однієї сторони та покарання порушника, що передбачається судовим принципом змагальності, а розв'язання конфліктної ситуації на користь обох сторін. Саме через це набуває актуальності такий вид альтернативного (досудового) вирішення спорів, як медіація. Механізм медіації дає реальну можливість для малих, середніх та великих підприємств, а також фізичних осіб зекономити витрати і час на вирішення справ у сфері інтелектуальної власності, та отримати результат, який би зміг максимально задовольнити сторони конфлікту

Список використаної літератури

право зобов'язання реституційний медіація

1. Конституція України 28 червня 1996 року

2. Рішення Конституційного суду України від 10.01.2001року №1-рп/2008 (справа про завдання Третейського суду)

3. Цивільний Кодекс України 16.06.2003 року №435-IV

4. Цивільний процесуальний кодекс України: Науково-практичний коментар [Текст] / С. С. Бичкова, Ю. В. Білоусов, В. І. Бірюков та ін. ; за заг. ред.С. С. Бичкової. - 2-ге вид., допов. і переробл. - К. : Атіка, 2010.

5. Господарський Кодекс України 16.01.2003 року № 436- IV

6. Закон України про медіацію від 17.12.2010 року № 7481

7. Фатєєва І.В. Проблемні аспекти недійсних правочинів (на прикладі договору міни акцій) // Підприємництво, господарство і право. 2002 - № 7 - С.29 - 32;.

8. Фатєєва І.В. Нікчемні правочини та їх наслідки Вісник господарського судочинства. - 2004. - № 2. - С.178 -184.

9. Джунь В.В. До питання про обов'язковість застосування реституції у разі неправозгідності угоди” // Вісник господарського судочинства. - 2002. - №

10. Тузов Д.О. Реституция при недействительности сделок. - М.: Статут, 2007. - С.96.

11.Дисертація В.І .Жекова “Правочини, що порушують публічний порядок за цивільним законодавством України”, захищена в 2005 р

12. Макарова Е.В. Соотношение реституции, вендикации и кондикции

13. Березанська В. Медіація як вихід із глухого кута конфлікту [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.intelvlas.com.ua/actual/2010/1102/

14. Шевелева Т. Паладій М. Ви не хочете вирішувати конфлікт у суді? Тоді зверніться до медіатора [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.sdip.gov.ua/ua/mediatcia

15. Концепція розвитку державної системи правової охорони інтелектуальної власності на 2009-2014 роки, схвалена рішенням Колегії Державного департаменту інтелектуальної власності (Протокол від 11 березня 2009 р. № 11)

16. Василенко І. Перспективи застосування медіації у захисті прав інтелектуальної власності [Електронний ресурс]. - Режим доступу: www.human-rights.unian.net/ukr/detail/194839

17. Момот Л. "Розрулити" конфлікт і не побити горшки // Урядовий кур'єр. - 2007. -№212

18. Леко Б.А. Медіація: підручник / Богдан Леко, Галина Чуйко, - Чернівці: Книги - ХХІ, 2011, - 464 с. 

19. Галай В. Медіація як один з альтернативних способів захисту// Право України - 2007 №10 с. 35-37

20. Кільдюшкіна, О. Медіація як позасудовий засіб вирішення конфліктів у сфері охорони здоров'я [Текст] / О. Кільдюшкіна // Юрид. вісн. України.- 2011. - № 9.

21. Алесандро Е. "Міжнародно-правовий захист культурних цінностей і об'єктів", Софія, 1978 р. 

22. Дзера О.В. Недійсність правочину (угоди) за новим Цивільним кодексом України / О.В. Дзера, О.О. Отраднова // Юрид. Україна. - 2003. - № 10. - с. 17.

23. Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними: постанова Пленуму Верхов. Суду України від 06.11.2009 р., № 9 //zakon.rada.gov.ua.

Размещено на Allbest.ru

...