Типы философского обоснования права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Контрольная работа

Типы философского обоснования права



Содержание

1. Философия позитивного права

2. Марксистская философия права

3. Философия естественного права

Литература



1.Философия позитивного права

В области обоснования права накоплены богатые традиции, большое количество великих философов и блестящих юристов пытались объяснить сущность права, что в настоящее время никто в этой области уже не ожидает кардинальных теоретических прорывов. Максимум на что может в этом случае рассчитывать исследователь - это попробовать сформулировать теоретически убедительную и практически применимую комбинацию уже известных концептуальных положений.

Подходов к определению права как явления и как сущности существует очень много. Среди них можно выделить так называемые «социальные» в широком смысле этого слова, которые раскрывают обусловленность права рядом социальных и природных явлений. Установлением связи между правом от климата, почвы и величины территории занимался, например, еще в античную эпоху Аристотель.

Однако наибольшее распространение имеют классические подходы к пониманию права, базирующихся на одном из принципов: норме поведения установленной суверенной властью, реальных отношениях, влекущих юридические последствия, неотчуждаемых правах личности или абстрактной формуле свободы.

Особое значение имеет определение социальной природы права, обусловленности его интересами различных групп, слоев и классов. Учитывая историю нашей страны в XX веке, особый интерес представляет марксистское понимание права, а также специфическая разновидность юридического позитивизма, форму которой она приобрела в советский период.

Исходя из вышесказанного, можно обозначить необходимость анализа основные (классические) подходы к обоснованию права, которые либо придают ему вполне реальное содержание норм, либо выводят право из разума и природы человека, а человеку приписывают врожденные и неотъемлемые права, существующие независимо от государства и предшествующие ему.

Выше нами было отмечено, что для позитивистского типа правопонимания в целом характерно отождествление права как объективной сущности и закона как установления власти. Право, согласно позитивистскому подходу - это произвольный продукт государства, его приказ, акт, норма.

Для юридического позитивизма (легизма) в целом характерна недооценка значимости прав человека, а также апология власти и ее нормотворческих возможностей. С точки зрения сторонников естественноправовых концепций права, легизм выступает в определенном смысле как нормативное выражение авторитаритаризма. Однако, термин «легизм» имеет очень интересное, неоднозначное происхождение, уходящее своими корнями в восточную философскую традицию.

Можно сказать, что первым в истории сторонником позитивистской теории права был индийский мыслитель Каутилья. Наиболее полное и системное изложение его учения дано в трактате «Артхашастра».

По индийской традиции, философия стала ассоциироваться с заботой об освобождении личной души из цикла реинкарнаций и последующем слиянии этой души с душой абсолютной. Это слияние называется мокша или, если представить условный перевод этого термина, - спасение. Все ценности жизни подразделяются на закон добродетели (дхарма - dharma), удовольствие (кама), богатство (артха) и освобождение души (мокша). Первые три ценности, известные как «три-ванга» (группа трех), обычно рассматривались отдельно от мокши и не обсуждались в большинстве метафизических теорий. Синха Сурия Пракаш. Юрисприденция. Философия права. Пер.с англ., М,1996. - С.64

Каутилья полагал, что монархия имеет самые главные преимущества по сравнению с другими формами правления. Он идентифицировал благосостояние народа с благосостоянием монарха. Скипетр как символ власти короля является средством, обеспечивающим развитие философии и науки, выполнение заповеданного порядка, установленных Ведами, и развитие экономики. Власть направлена на достижение четырех целей. Во-первых, приобретение того, чего нет в собственности; во-вторых, сохранение имеющеюся; в-третьих, приумножение уже имеющегося; в- четвертых, распределение накопленного среди достойных.

С. Синха говорит о том, что для того чтобы поддерживать порядок, правитель должен быть всегда готов использовать свою силу, поскольку нет лучшего способа подчинения человека, чем сила, символизируемая королевской властью. Король без скипетра - это источник страха для людей; король, который излишне мягок в использовании скипетра, жалок и презираем; а король, который справедлив в применении силы скипетра, достоин уважения. Там же, С. 66.

Также представляет интерес китайский легизм. Китайская политика

IV и III вв. до н.э. была отмечена тенденцией к консолидации центральной власти путем присоединения мелких государств к более крупным, сокращения власти помещиков над крестьянами, осуществления власти непосредственно представителями центрального правительства и централизации налоговых сборов. Такая политическая практика породила теорию легизма. В то время как раннее конфуцианство имело дело с этическими нормами, легизм начал анализировать практическую деятельность власти, ее сущность и специфику.

Легизм олицетворял собой позитивистский взгляд на право, уделял больше внимания государственной власти, чем благосостоянию народа. В этом случае сторонников легизма интересовало не столько право, сколько системное усиление власти правительства во внутренней политике и в межгосударственных отношениях.

Принципиальное расхождение между конфуцианством и легизмом концентрировалось на проблеме той роли, которую должны играть суждения официальных лиц, в противовес фиксированным и безличным законам. Сторонники учения Конфуция подчеркивали, что законы должны осуществляться людьми. Ели правитель и его чиновники справедливы, то постоянные собрания законов становятся ненужными. Легисты возражали, что единообразное собрание законов должно применяться ко всему населению. Применение нрава не должно быть отдано на усмотрение судей. Более того, они рассматривали право как саморегулирующуюся систему, в том смысле, что правитель издает свои указы и устанавливает фиксированные наказания за каждый незаконный поступок, без каких-либо исключений для каких бы то ни было рангов или смягчающих обстоятельств Синха Сурия Пракаш. Юрисприденция. Философия права. Пер.с англ., М,1996. - С.69..

Китайский легизм разрабатывался прежде всего такими мыслителями, как Шан Ян, Шуэн Дао и Хань Фэй Дзу. Хань Фэй Дзу считается главным теоретиком этого направления китайской правовой мысли.

Мудрец Кун-сун Лай, а затем правитель Шан, или Шан Ян, считаются одним из наиболее выдающихся государственных деятелей Древнего Китая. Он говорит о верховенстве закона и заявляет, что страна должна управляться при наличии следующего: законов, уверенности в том что эти законы будут строго соблюдаться, возможность действия власти проводить в жизнь эти законы.

Только верховный правитель может быть стражем власти и закона. Кроме того, его министры также должны трудится на то, чтобы предписанные законы строго соблюдались. Для того чтобы твердо установить верховенство закона, правитель должен следовать своему долгу и выполнять его точно и строго. Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2003. - С.390

Законы, в таком случае, являются фиксированными стандартами справедливости. Постоянно меняющиеся представления о справедливости не могут служить руководством. Поэтому, утверждает Шан Ян, человек не может обойтись без законов. Следовательно законы просто необходимы существующему обществу. Правительство должно защищать и поощрять тех, кто действует в рамках закона. Те, кто нарушает закон, должны быть наказаны без всякого к ним сочувствия. Система поощрений и наказаний должна явиться для народа верным руководством в деле соблюдения законов, когда эта система прочно установлена и законы опубликованы, что уменьшает вероятность возникновения споров.

Другой китайский мыслитель Шуэн Дао определяет право как собрание единых и беспристрастных правил гражданского поведения, предназначенных для ведения дел нации. Он считает, что в пределах определенных границ закона нет места для коварства и зла. Поэтому закон никогда не должен нарушаться. Законы способствуют объединению человеческого мышления. Поэтому даже несовершенная правовая система лучше беззакония. Там же, С.71

Отчасти выступая против конфуцианства Хань Фей Дзу тем не менее, с другой стороны, пытается его интерпретировать в соответствии со своими взглядами. Как и его учитель Сунь Дзи, он считает суть человеческой природы в своей основе злой и порочной, но, в отличие от Сунь Дзи, не считает, что образование и культура могут ее исправить. Хань Фэй, заключает, что для общественного порядка необходимо собрание строгих законов и наказаний, применяемых совершенно беспристрастно.

Мыслитель приравнивает суверенного правителя к человеку, который управляет кормовым веслом корабля. Суверен делает легкие движения руля в сторону поощрения или наказания, и все государство следует его указаниям. Мудрый правитель в состоянии добиться, чтобы мысли и желания его подданных не выходили за рамки, предписанные законом. Пока, благодаря искусству управления, суверен остается у власти, народ должен соблюдать законы. Как только законы приняты, каждый должен им подчиняться. В государстве мудрого правителя только законы служат учебниками жизни.

Однако, наибольшее философско-теоретическое обоснование юридического позитивизма распространилось в Европе, но только после бурного развития идей естественного права.

К основным идеям и положениям юридического позитивизма относится трактовка права как творения власти. Властная принудительность считается единственной отличительной особенностью права, методология же преследует цель «очистить» учение о праве от разного рода рассуждений о природе и ценностях права.

Подобное понимание права в принципе характерно и для представителей неопозитивизма, или аналитической юриспруденции. В принципе, неопозитивисты поставили цель «очистить» юриспруденцию от этатистских представлений о праве как продукте государства. Они предприняли попытку формально-логическим способом обосновать, что принудительное право получает свою действительность не от государства а от некой основной нормы.

Однако, основные подходы к правопониманию и у представителей Нового времени и у неопозитивистов XIX-XX веков схожи. Один из представителей английской аналитической юриспруденции Д. Остин в своем труде «Философия позитивного права» характеризовал его как правила, установленные политическим руководителем и подчеркивал, что всякое право есть приказ.

Другой представитель Великобритании Ш. Амос утверждал, что «право есть приказ верховной политической власти государства с целью контроля действий лиц в данном обществе».

В начале XX века в России Г.Ф. Шершеневич также придерживался подобных воззрений. Он утверждал в своем труде «Общая теория права»: «Всякая норма права есть приказ». Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. М., 1910, вып. 1. С. - 281.

Нетрудно заметить, что в философии позитивного права есть один существенный изъян: отличие права от произвола лишается объективного и содержательного смысла. Явный произвол, если он надлежащим образом оформлен (например, в виде указа или постановления) признается правом. (Тут, конечно, необходимо сделать оговорку, что на данный изъян указывают сторонники естественного права и либерально - юридических концепций).

Чем же практически занимается легистская юриспруденция?

Так как она ориентирована сугубо прагматически, то она занята рассмотрением двух основных фактов:

1) выявлением, классификацией и систематизацией форм приказов (то есть обязательных установлений) официальной власти, - формальных источников позитивного права;

2) выяснением мнения законодателя, то есть регулятивного содержания соответствующих приказаний государственной власти.

У истоков европейского легистского обоснования права стояли так называемые глоссаторы или экзегеты, работавшие с конца XI до середины XIII века главным образом, в Болонском университете. В ту эпоху господствующим явлением в законных проявлениях государственной и политической власти была грубая сила. Где же было искать средневековому человеку положительное знание? Конечно, только в Римском праве.

Естественно, такие ученые как Ирнерий, Булгар, Ацо и другие уделяли основное внимание толкованию (то есть экзегезе) самого текста источников Римского права, особенно Дигест (составной части Кодекса Юстиниана). Кодекс Юстиниана рассматривался глоссаторами как источник позитивного права. Основные их изыскания были изданы в конце XIII века, и этот сборник в свою очередь стал играть роль источника действующего права, пользуясь большим авторитетом в судах.

Работая над Кодексом Юстиниана, объясняя смысл различных законов, излагая логически связанные между собой дигесты, глоссаторы усмотрели конфликт между принципом справедливости и позитивным правом и решили его в пользу официального законодательства. Для того времени этот факт имел немалое положительное значение, поскольку в реальной деятельности судья должен придерживаться позитивного законодательства, отказавшись от своих чисто субъективных и часто диких на наш взгляд представлений о справедливости.

В дальнейшем, в XVI веке эти идеи были развиты представителями гуманистической школы. Для юристов данного направления (Будаус, Альциатус, Цазий, Куяций, Донелл и др.) право - это, прежде всего, право позитивное, то есть реально действующее законодательство.

Причины подобного легистского правопонимания понятны: юристы XVI века выступали против феодальной раздробленности, выступали за кодификацию права, за централизацию государственной власти. Разумеется, все это требовало абсолютной власти королей, то есть юристы выступали в данном случае как теоретики абсолютизма, но попутно и подразумевало идею равенства всех перед законом и критику таких пережитков средневековья как различные формы личной зависимости.

Кроме того, следует отметить, что творчество данных представителей школы позитивного права не предусматривало полного отрицания идей естественного права, за которыми, и в этом проявилось Античное наследие, признавалось универсальное значение.

Концепции правопонимания глоссатров и юристов гуманистической школы сыграли значительную роль в процессе формирования философии права и юридической науки в Новое время.

Значительный вклад в разработку теории позитивного права внес в конце XVI начале XVII века Френсис Бэкон. Он трактует понятие «всеобщая справедливость» в плоскости права позитивного. Бэкон питал явное недоверие к судебному правотворчеству, то есть судебным прецедентам, говоря, что «якорями государства» являются только законы. Однако, нам следует иметь ввиду, что Бэкон под данными законами подразумевал только «правовые законы», а не «законы по обличию», то есть он не является классическим представителем позитивизма.

Философии права Томаса Гоббса присущ ярко выраженный этатистский (государственный) характер. Существенное значение в учении Т. Гоббса придается принципиальному противопоставлению естественного состояния, которое он рассматривал как войну всех против всех и государства.

В естественном состоянии нет справедливости, так как нет всеобщей власти и нет закона. Люди равны, но это равенство на практике означает равенство людей вредить друг другу, в силу психологических особенностей человека, который по природе своей любит славу, склонен к соперничеству и недоверию к другим.

В государственном же состоянии, речь может идти только свободе государства, а не граждан. Цель законов и состоит в том, чтобы ограничивать свободу отдельных людей, держать людей в страхе и направлять их действия к всеобщему благу.

Верховная власть, независимо от формы государственного устройства (монархия или республика неважно) носит с точки зрения Т. Гоббса абсолютный характер. Впрочем, и Гоббс говорит о некоторых правах отдельного человека, которые не подлежат отчуждению.

Чтобы понять, каким образом в учении Гоббса соотносится наличие неотчуждаемых прав человека и абсолютистский характер государства надо отметить следующее: государство у Гоббса есть продукт договора. Следовательно, государство не может издавать законы, обеспечивающие, например самооговор, самоубийство, в целом личная самозащита и самосохранение, так как данные права не отчуждены в пользу государства договором.

В целом, философия права Т. Гоббса носит антилиберальный характер. Неотчуждаемые права человека, хоть и присутствуют в его учении, но являются лишь неким пережитком того состояния войны всех против всех, которое присутствует в естественном состоянии. Людей надо лишить естественных прав, что обеспечит гражданский мир. Практически, Гоббс отрицает наличие естественных прав человека, находящегося в государственном состоянии.

Фактически, Т. Гоббс окончательно сформулировал концепцию европейского юридического позитивизма: позитивное право - это приказ, обязательное предписание к действию суверенной власти.

Интересный подход к пониманию сущности легизма находится в рамках философии английского утилитаризма, в учениях Иеримии Бентама и Джона Стюарта Милля. Необходимо его проанализировать.

И. Бентам полагал, что основной целью законодателя должно быть общественное благо и что общая польза должна служить основанием для принятия тех или иных законов. С этой точки зрения, наука законодательства состоит в том, чтобы знать истинное общественное благо, а его искусство в том, чтобы выработать наиболее эффективные средства для реализации этого блага.

Окружающая природная действительность, по мнению И. Бентама, поставила человека под власть удовольствия и страдания, с которыми человек постоянно соотносит все свои жизненные установки и суждения. Он «определяет полезность как свойство какой-либо вещи предотвращать зло или предоставлять некоторое благо. То, что соответствует пользе индивида, является тем, что способствует увеличению общего объема его счастья. Поэтому человек способен породить право и закрепить его нормативно, так как в нем будет сконцентрирована возможность реализации наибольшей пользы».См. Черданцев А.Ф. теория государства и права. Учебник для вузов. М., - 1999.

Для Бентама любая правовая теория или политическая философия является вопросом внутренней веры. Ее посылки сами по себе не могут быть логически доказаны. Он не претендует ни на что большее для своего собственного утилитаризма, признавая, что правильность его теории нельзя формально проверить или непосредственно доказать, поскольку то, что используется для доказательства всего остального, само не может быть доказано.

Счастье наибольшего числа людей должно быть совместимо с общим объемом удовольствия каждого индивида. Бентам употребляет термин «сочувствие» как средство достижения такого примирения, так как в атмосфере несчастья никто не может быть счастлив. Находиться среди несчастливых людей является несчастьем и, следовательно, злом, и поэтому не соответствует принципу полезности. Что касается права, то И. Бентам рассматривает его как совокупность неких специальных символов, провозглашающих суверенную волю государства относительно правил поведения, обязательных для выполнения со стороны его граждан, причем это соблюдение правил достигается благодаря ожиданиям определенных событий, которые должны произойти, с намерением сделать возможным, чтобы такое событие стало мотивом этого поведения.

Современный отечественный исследователь И.Ю. Козлихин отмечает, что Бентам, называвший естественное право лабиринтом заблуждений, отнюдь не отрицал успехов либеральной философии права с ее всеобщей и абсолютной идеей индивидуализма. Просто их обоснование и источник он предлагал искать не в природе человека, а в позитивном законодательстве, призывая к его решительному реформированию в сторону большего демократизма. Вместе с тем, И.Ю. Козлихин подчеркивает, что в целом, позитивистский подход в том виде, в котором он сложился к началу XX в., имел серьезные недостатки, главными из которых являются превращение права в инструмент государства самим же

государством и отказом анализировать содержательную сторону правовых норм.

Другой представитель английского позитивизма и утилитаризма Джон Стюарт Милль, выступая не только как последователь теоретических положений И. Бентама, но и его критик, не согласен с ним по поводу веры в то, что не существует конфликта между личной, персоналистической и общей полезностью. Он пытается сопоставить полезность с понятием о справедливости. Он считает, что значение понятия «справедливость» крайне изменчиво и противоречиво. Более того, представление о вечной справедливости несовместимо с постоянно изменяющимися понятиями полезности и интереса.

Мыслителем было выдвинуто на первый план понятие «чувства справедливости» как средства согласования справедливости и полезности. Чувство справедливости является ощущением «правильности» в душе индивида, которое само по себе заставляет его противиться всему неприятному и которое смягчается под влиянием социального чувства. На этой основе складывается идеальный образ справедливых людей, не желающих приносить вред обществу, даже если это не приносит вреда для них самих, которые, проще говоря, не противятся ущербу для самих себя, если он не таков, что у сообщества есть общий интерес к его ликвидации.

Исходя из всего вышесказанного, можно указать на основные аспекты, которые выделяют утилитаристы для характеристики права и его проявлений:

1) источник (личность, чью волю оно выражает);

2) субъекты (личности или предметы, к которым оно применяется);

3) объем (универсальность его применения);

4) методы (каким образом оно применяется к субъектам, действиям и обстоятельствам);

5) сила (мотивы, на которые оно опирается для достижения желательного результата);

6) способы (укрепляющие меры, на которые оно полагается, чтобы задействовать эти мотивы);

7) выражение (природа символов, которыми выражена воля правителя);

8) исправительные меры. История политических и правовых учений. Учебник для вузов. / Под ред. Нерсесянца В.С. - М., 1995. - С.470 -474.

В конце XIX - начале XX века юридический позитивизм Т. Гоббса претерпел некоторые изменения, трансформировавшись в неопозитивизм. Официальное установление или признание норм позитивного права, выраженного в законах и иных официальных источниках, происходит на базе возникновения сложившихся условий жизни общества и деятельности государства, возникающих при этом социальных потребностей, целей, ожиданий членов общества, организаций людей, органов государства, постепенного накопления опыта их удовлетворения, реализации и разрешения возникающих противоречий и т. п.

Т. Гоббс не мог, хотя бы теоретически, не признать наличие естественного состояния человека и естественных прав, теперь же его последователи отрицают и то и другое. Легисткое отождествление права и закона обновлено с помощью приемов современной логики, лингвистики и т.д. Тем не менее, характерной чертой неопозитивистов остается признание только философии позитивного права. Согласно такому подходу - всякая другая философия права - это моральная философия, не имеющая к анализу права никакого отношения.

Примером теории позитивного права, разработанной с позиции аналитической юриспруденции, является так называемое «Чистое учение о праве» немецкого мыслителя Ганса Кельзена. Смысл «чистоты» учения состоит в том, что оно очищает правоведение от всего того, что правом не является, то есть от политической теории, этики, социологии и психологии.

Для «чистого учения о праве» почва была уже готова благодаря трудам неокантианцев. И. Кант проводил грань между объективным содержанием познания и субъективными категориями мысли, в которых он видел лишь внешние формы, а не формы реального содержания. Этот взгляд он переносит и на нравственность, противопоставляя механическую причинность природы и моральное долженствование свободной человеческой деятельности.

Опираясь на эту точку зрения, неокантианцы (Риккерт, Коган, Виндельбанд, П.И. Новгородцев, Е.П. Трубецкой и др.) стремились доказать, что метод познания человеческой целеполагающей деятельности (и вообще общественной жизни) и метод познания естественных закономерностей бытия должны быть совершенно различными.

Неокантианцы рассматривали форму как нечто, совершенно не зависящее от содержания. Так, Рудольф Штаммлер определяет право как внешнее регулирование социальной жизни, которую он называет общим термином «хозяйство». То есть, право и хозяйство в учении неокантианцев соотносятся как форма и материя социальной жизни.

Учение Р. Штаммлера сразу же вызвало яростную критику марксистов в силу фактического отождествления базиса и надстройки. По выражению Г.В. Плеханова оно представляет собой пример «терминологической распущенности», а В.И. Ленина «глупые определения самого дюжинного юриста, в самом худом смысле этого последнего слова».

И для этого были основания, так как именно в праве Р. Штаммлер видит основу общества, а развитие общества представляет собой развитие

права. Если бы не было права, то не было бы и общества, так как право вносит единство и определенную одно значимость в общественную жизнь.

«Венская школа правоведения», к которой принадлежал Г. Кельзен, исходила из того, что юридическая наука должна иметь не только свой собственный объект исследования, но и свой собственный метод. Метод этот заключается в объяснении норм права другими нормами. Исходя из этого, «очищение права» осуществляется Г. Кельзеном с помощью описания права как системы норм. Норма, которая придает акту значение правового или противоправного, сама создается посредством правового акта, который, в свою очередь, получает правовое значение от другой нормы. Образуется своеобразная иерархия норм, где каждая последующая норма выступает как более высокая, а вся нормативная система стремиться к некой основной норме. Основная норма в учении Кельзена - это некий умозрительный эквивалент Бога и высшего Законодателя. Основную норму не изобретают и не постулируют произвольно и для каждого правопорядка есть своя основная норма и не существует выбора между ними.

Конечно, все нормы (и религиозные и моральные) устанавливают свои специфические санкции, но различие между ними состоит именно в характере этих санкций. Отличие права от других социальных порядков - это использование принуждения. Не существует человеческого поведения, которое заведомо не могло бы стать содержанием правовой нормы. Таким образом и все принудительные правила тоталитаризма - тоже являются правом.

Право и государство в учении Г. Кельзена отождествляются, всякое государство с его точки зрения является правовым. Правовое государство понимается как позитивно правовое, классическое же определение правового государства выступает как предрассудок. Г. Кельзен приводит в пример существование государств в Тунисе и Алжире с XVI по XIX век, то есть до завоевания Северной Африки Францией. Эти государства номинально считались частью Османской Империи, но фактически были просто пиратскими сообществами. С точки зрения Кельзена, пиратскими они были только с точки зрения европейцев, но их внутренний порядок запрещал применение силы и этот запрет реально действовал. Значит, этот принудительный порядок тоже являлся правом.

Оценить позитивное право с точки зрения справедливо ли оно или нет - невозможно, так как нет критерия подобной оценки (они конечно есть, но сточки рения Кельзена только субъективные). Справедливость - это не сфера права, а сфера морали и тот факт, что содержание некого принудительного порядка некие расценивают как несправедливое, вовсе не является основанием для того, что бы не признать этот порядок правопорядком. Чистое учение о праве Ганса Кельзена. Вып. 1 . М., ИНИОН АН СССР, 1987. - С.70. Например, разве можно оценить с позиций современных европейских понятий о справедливости оценить Римское Право? Однако право в нацистской Германии тоже было правом, к нему можно испытать отвращение, но нельзя не признать что оно существовало и реально действовало.

Как же в таком случае оценивать приказание грабителя, ведь оно реально действует под угрозой санкций, является ли оно правом или нет? Г. Кельзен говорит, что нет, так как это приказание есть акт изолированный, акт вне системы норм, но если какая - либо банда настолько освоит определенную территорию, что исключит действенность всякого другого правопорядка - то установленные на этой территории порядки уже будут считаться правопорядком.

В отличие от традиционного позитивизма, который этатизирует право, теория Ганса Кельзена наоборот - облекает в правовую форму любое государство. Государство в его теории существует первоначально независимо от права, но оно, создав свое право, само ему подчиняется. Государство начинает существовать только в своих актах.

В целом, чистое учение о праве Кельзена представляет собой одну из самых последовательных и радикальных теорий неопозитивизма. Право для него - это совокупность норм, независимых от реальных общественных отношений. Законодательные учреждения не являются государственными органами, а законодательство представляет собой не государственную а социальную функцию, осуществляемую за рамками государства. Власть есть право. Правопорядок - это и есть государство, его персонификация, взятая вне каких-либо исторических условий.

Задачи такой аналитической или догматической юриспруденции всегда определялись потребностями повседневной жизни и были тесно связаны с повседневной юридической практикой. Именно для этого подхода более всего характерно восприятие права как некой строгой системной совокупности норм, нормативных актов, отраслей и подотраслей права. В совокупности законов имеется своя внутренняя логическая связь и своя более или менее совершенная система соподчинения и распределения. Мысли и замыслы законодателя получают в законе выраженную универсальную символическую форму, в которой она может быть общеупотребительной и общеобязательной.

Понятно, что такая система законов не может быть последовательно логической и разумной, поэтому задача юристов и науки состоит в том, чтобы содействовать избавлению системы от противоречий и пробелов и позаботиться о более совершенном словесном и смысловом содержании юридических текстов, поскольку самая элементарная юридическая практика требует понимания и толкования законов. Из этого анализа и толкований и рождается то совокупное знание и умение, которое называют догмой права или догматической юриспруденцией.

В русле аналитической юриспруденции развита и правовая теория английского мыслителя Г. Харта.

В своем учении он исходит из того, что минимальной целью социальной жизни людей является выживание. Поэтому и право и мораль должны содержать определенные нормы поведения: защита личности, обещаний и имущества. Но между ними есть и отличия. Так как нормы постоянно нарушаются, то они требуют защиты, то есть моральные нормы должны быть преобразованы в правовые, которые обеспечиваются принудительной санкцией.

Принуждение необходимо не в качестве единственного мотива к законопослушанию, а как необходимая гарантия соблюдения норм. В противном же случае, интересы людей, соблюдающих нормы, будут принесены в жертву интересам тех людей, которые их не соблюдают.

Позитивное право по своей структуре состоит из первичных норм и вторичных норм. Первичные нормы - это правила обвязывания. Они возлагают обвязывания на лиц, без учета их воли и связаны с угрозой санкций. Вторичные нормы не требуют от людей вести себя определенным образом, а предоставляют при определенных условиях создавать право и обязанности с помощью договоров, завещаний, правосудия, управления и т.д. Там же, С.74.

Вторичные норма помогают преодолеть такие недостатки правовой системы, которая (в виде некого мыслимого допущения) состояла бы только из первичных норм (т.е. некоторую статичность).

Правило, которое является критерием для всех других правил системы, является «последним правилом», которое сродни «основной норме» Г. Кельзена, но в отличие от нее является не неким умозрительным явлением, а действующим правилом. То есть у Г. Харта «последнее правило» является правом.

Теория Г. Харта выглядит достаточно терпимо к идеям к естественно-правовой традиции, и это проявилось в том, что она представляет естественное право пребывающим в состоянии продолжающейся эволюции и что в любой системе позитивного права можно обнаружить «минимальное содержание естественного права». Теория государства и права. Учебник для юридических вузов и факультетов. /Под ред. В.М.Корельского и В.Д. Перевалова - М., 1997. - С.213. Это не просто некий атавизм, оставшийся от прежних представлений о праве, это неотъемлемая часть представлений о позитивном праве. Естественно - правовое начало может существовать например, в виде признания того обстоятельства, что при всех условиях все человеческие особи являются при грубом и простом сравнении близкими по физическим параметрам и по возможностям разумной деятельности.

Теоретическая конструкция права и правовой системы Г. Харта, доминировала в Великобритании в середине XX века. Однако, эта концепция впоследствии подверглась вполне обоснованной и конструктивной критике, особенно со стороны американского ученого Р. Дворкина, профессора юриспруденции в Оксфорде. В своем труде под названием «Если о правах говорить серьёзно» он возражал позитивистам: ни один законодатель не может позволить себе игнорировать общественные взгляды или чувство неправды, поскольку общественное мнение, как бы ни было оно переменчивым и текучим, тем не менее возводит границы вокруг той области, которую парламент и правительство могут «проигнорировать только теоретически».

Р. Дворкин утверждал следующее: «Главный инструмент такого открытия - моральная способность, присущая, по крайней мере, некоторым людям, которая производит конкретные непосредственные представления политической морали в конкретных ситуациях - например, что рабство несправедливо. Такие непосредственные представления суть свидетельства (clues) о природе и существовании более абстрактных и фундаментальных моральных принципов -- подобно тому как физические наблюдения суть свидетельства о существовании и природе фундаментальных физических законов».

Мыслитель полагал, что моральное рассуждение или философия - это процесс реконструкции фундаментальных принципов с помощью выстраивания конкретных суждений в правильном порядке - подобно тому как «естествоиспытатель реконструирует целостный облик животного по фрагментам найденных им костей». И это моральное рассуждение как бы каждый раз заново оценивает право.

И далее Дворкин размышляет о том, что цели можно обосновывать иными целями, или правами и обязанностями, а права и обязанности -- целями. Права и обязанности, в этом случае, также можно обосновывать более фундаментальными обязанностями и правами. Обязанность уважать «мою частную жизнь (privacy), например, можно обосновать моим правом на частную жизнь. Я имею в виду не только то, что права и обязанности могут соотноситься как две стороны одной медали. Право и соответствующая обязанность могут быть обоснованы как содействующие единой фундаментальной цели, например, ваше право на собственность и моя соответствующая обязанность не нарушать границу чужих владений совместно обоснованы более фундаментальной целью общественно эффективного землепользования».

Еще одна неопозитивистская концепция философии права представлена в работах австрийских ученых О. Вайнберегера, П. Колера, П. Штрассера и М. Пришинга. Она получила название «Познавательно - критическая теория права».

Непозитивиские концепции данные ученые трактуют как спекулятивные, так как они занимаются в основном метафизическим проблемами. Научный же характер имеют только «чистое учение о праве» и все варианты позитивиской философии права.

Таким образом, можно сказать, что термином «аналитическая юриспруденция» обозначают те теоретико-правовые учения, которые ставят в центре своего внимания структурную теорию права, то есть изучают все проблемы правовой теории прежде всего в формальном смысле и в аппарате структурных схем видят для своих изысканий необходимый инструментарий.

2.Марксистская философия права

Можно вполне справедливо утверждать, что марксистская концепция права относится, к наиболее интересным концепциям, однако, принципиальное отличие учения Маркса и его последователей от тех концепций которые были названы выше, заключается в том, что приоритетное начало в анализе социальных и политико-правовых вопросов отдается экономике, развитию производственных сил и производственных отношений, а также классовому делению общества, определяющее значение среди социальных факторов формирования права.

Среди субъективных, т.е. идейных и психологических, факторов формирования позитивного права подчёркивалось значение правового сознания личности, а также формирование воли классов, стоящих у власти либо стремящихся к овладению властью. Советские юристы-теоретики права, наряду с этим основополагающими, базисными факторами правообразования различали значение других объективных факторов, к которым относили условия жизни общества, интересы господствующего класса или всего народа; идеологические, социально - психологические представления и волевые стремления классов, т. е. общественное сознание, выражающее интересы различных классов и слоёв населения.

Кроме того, особо выделялось формирование государственной воли господствующего класса или всего народа, выступающее как бы завершающей и решающей ступенью социального процесса формирования права, создания государством правовых юридических норм, т. е. собственно юридически оформленным процессом правотворчества. Проблемы общественной теории государства и права: учебник для юридических вузов / В. С. Нерсесянц. Издательская группа Норма - Инфра - М, 1999. - С. 86-98.

В основе познания реальности в марксизме лежит диалектикоматериалистический метод. Напомним вкратце его суть. При диалектическом методе, Отмечал Ф. Энгельс, мы исходим из первого и наиболее простого экономического отношения, которое мы находим. Это отношение мы анализируем. Уже сам факт, что это есть отношение, означает, что в нем есть две стороны. Каждую из этих сторон мы рассматривает отдельно. При этом обнаруживаются противоречия, которые требуют разрешения на практике. Мы проследим, каким образом они разрешились и найдем, что это было достигнуто установлением нового отношения.

К. Маркс стремился преодолеть прежнего понимания принципа «Равенства» так, как это делал Гегель, то есть включить его как подчиненный момент в более высокое понятие «Коммунизма». Маркс делал акцент на освоении человеком «своей родовой жизни» - то есть идеала свободы, тождественной творению субъектом самого себя, его мало интересует вопрос о том, как будет организован труд и распределение материальных благ при коммунизме. Его интересует вопрос, как человек вернется к самому себе как человеку общественному, то есть снова станет человеком. Это значит, что человек увидит в обществе не внешнюю необходимость, он увидит самого себя и станет свободным.

В «Феноменологии духа» Гегель пишет, что в мире права все люди отчуждены друг от друга и противостоящей им реальности. В дальнейшем (в «Философии права») Гегель считает, что формой, способной объединить людей становится государство.

Коммунизм у К. Маркса - это аналог государства у Г. Гегеля. Акт единения государства и интересов граждан Г. Гегель усматривает в конституционной монархии. Маркс же - в коммунистической революции.

Право и государство, согласно учению марксизма есть надстройка, обусловленная базисными экономическими отношениями общества. В «Манифесте коммунистической партии К. Маркс и Ф. Энгельс писали: «Ваше право есть лишь возведенная в закон воля вашего класса, воля, содержание которой определяется материальными условиями жизни вашего класса». Маркс К., Энгельс Ф. Манифест коммунистической партии, М.: Госполитиздат, 1948. - С. 73.

Право в целом обуживает отношения частной собственности, поэтому представляет собой в целом негативное явление. Ф. Энгельс писал: «Конечно, для буржуа закон свят: ведь он плод его собственной мощи и издан с его согласия для защиты его самого и его интересов». Уничтожение собственности неизбежно ведет к уничтожению права. После буржуазного права, согласно марксистской доктрине, какое - то небуржузное право, например, право коммунистическое просто невозможно по определению, так как «исчезнет всякая надобность в насилии над людьми вообще, в подчинении одного человека другому.. .ибо люди привыкнут к соблюдению элементарных условий общественности без насилия и без подчинения». Распределение продуктов не будет требовать нормировки, каждый будет свободно брать по потребностям.

В реальной истории деспотическое вмешательство в отношения собственности и все другие сферы жизни общества предстало в виде насильственных мероприятия революции. Это соответствует суждению Маркса о том, что между капитализмом и коммунизмом лежит некий переходный период, когда государство сохраняется в виде диктатуры пролетариата.

При социализме, то есть в переходный период, право сохраняется, как некий «недостаток» или «родимое пятно старого общества». Право никогда не может быть выше, чем экономический строй и культурное развитие общества, Маркс, К., Энгельс Ф. Критика Готской программы. Соч., Т. 19. - С.19. а при социализме, даже после уничтожения классовых различий, известное неравенство в жизненных условиях сохраниться. Ведь социализм не может сразу отказаться от принципа распределения предметов по труду, а не по потребностям, это, по словам В.И. Ленина - утопия. Право при социализме остается в качестве регулятора распределения продуктов и труда между членами общества, то есть, право сохраняется в плоскости своих принудительных функций в сфере потребления. В сфере же производства права уже нет.

На практике же, имеется ввиду реалии нашей страны, вышло немного по другому. Труд при социализме оплачивался не по его качеству и количеству, а по произвольно определенным властью критериям, то есть распределение потеряло свой правовой характер. Правовой регулятор был заменен трудовым регулятором, а правильнее сказать была предпринята попытка введения прямой властной трудовой регуляции. Особенно здесь не повезло людям умственного труда.

Однако, нужно отметить, что сами по себе негативные последствия теории не обязательно означают ее ложность. Нет ничего негативного без позитивного, а исторический прогресс по своей сути противоречив. В связи с этим необходимо обратиться к характеристике большевизма и коммунизма, данной русским философом И.А. Ильиным в работе «Большевизм и кризис современного правосознания». По И. Ильину коммунизм - это четная утопия, пытающаяся исключить индивидуальность и неравенство. Большевизм - это необузданный радикализм, максимализм политических и социальных амбиций, желание иметь все и сразу. Большевизм - это не коммунизм. То есть - большевизм это не система, это состояние души. Большевизм может даже противиться социализму и коммунизму.

И. Ильин считал, что дух русской революции в том, что на большевистское правосознание делается попытка поставить печать коммунизма. Сначала большевик не знает позитивного права, он враждебен ему. Он присягает большевичкой теории, которая трактует право как отражение классового господства. Отвергнутое заменяется произвольным действием, а затем - произвольной нормой. Она отличается от правовой не по форме, а по содержанию: самого «законодателя» она не к чему не обязывает. Все разрешено и ничего не гарантировано.

Революция - это нарушение сущности права. Сущность права - это способность к совершенствованию и обновлению на предписанному им же правовых путях, посредством лояльности. Выражается это в следующем:

1. право это порядок, а правосознание - это воля к порядку;

2. право - это договор, а правосознание - верность договору;

3. право - это организованность, а правосознание - воля к единению.

При большевизме право заменяется террором. Следовательно, - считал И. Ильин, - большевизм - это кризис современного правосознания.

Вся история развития социалистической теории права - это попытка согласования соответствующих положений марксизма с практикой социалистического строительства в целом. В развитии советского права можно выделить несколько основных этапов.

Первый их них охватывает период с 1918 года по июль 1938 года (Совещание по вопросам науки советского государства и права). Этот период можно охарактеризовать как период поиска концепций нового «пролетарского» права.

В центре дискуссии находись две концепции нового советского правопонимания: П.И. Стучки и Е.Б.Пашуканиса.

Основными началами нового правопонимания П.И. Стучка (а он в разные периоды был наркомом юстиции и председателем Верховного суда РСФСР) считал: классовый характер всякого права, отказ от формальной логики в пользу революционно-диалектического метода, понимание общественных отношений как базиса для правовой надстройки.

Первоначально П.И. Стучка противопоставлял право и революцию, но позднее постепенно эволюционировал в направлении сочетанию того и другого. Имея дело с фактически неправовой ситуацией, он пытался интерпретировать ее как отмирание государства и права. «Социалистическое право» трактовалось им как право переходного времени.

Для подхода П.И. Стучки характерно сближение и отождествление права с самими производственными отношениями, общественные отношения у него выражаются в форме юридических отношений, и тут он прями противоречит постулатам К. Маркса, Ф. Энгельса и В. Ленина. Однако, подобное отождествление диктовалась практикой, которая требовала «порядка» и приказных норм. Раз при диктатуре пролетариата есть пролетарский порядок в области общественных отношений, значит, существует и пролетарское право, выраженное пролетарским законом и пролетарским классовым сознанием. См. Нерсесянц В.С. Философия права. М., 2003. - С.495. Это тоже по большому счету отступление от марксизма, так как согласно Марксу, никакого пролетарского права не может быть.

По-другому классовый подход к праву был реализован в трудах Е.Б. Пашуканиса. Он более последовательно, чем П.И.Стучка ориентировался на классический марксизм и поэтому отвергал возможность пролетарского права. Есть только буржуазное право, которое пролетариат по необходимости использует в своих интересах. Не надо наполнять право социалистическим содержанием, так как право это содержание не способно вместить и скоро отомрет, а юридические моменту в отношениях людей исчезнут. Пашуканис, таким образом, выступил как противник всякого права вообще. По его мнению, не нужны ни судебные процессы, ни судебные приговоры, их следует постепенно заменять мерами политической и медицинской целесообразности, защищая общество от классово опасного состояния отдельных индивидов.

Подобное «свободомыслие» вышеназванных авторов продолжалось недолго. В русле общей политизации правопонимания и начавшейся критике различных «уклонов», Пашуканис в 30-е годы признал наличие особого социалистического права (впрочем, этого его не спасло, в 1937 году он был арестован и расстрелян).

Второй этап развития советского права охватывает период с 1938 до середины 50-х годов. Его можно охарактеризовать как период советского легизма. Характерной чертой исследований, проводимых советскими правоведами в 20-х годах, было наличие огромного эмпирического материала, сбор которого осуществлялся с использованием методов анкетирования, опроса и непосредственного наблюдения. Но в 30-е годы, конкретный анализ был заменен сугубо общими положениями.

После того, как в, 1936 году была принята Конституция СССР, задача состояла в том, чтобы выдать диктатуру за цивилизованное государство, а веления этого государства признать правом. В юриспруденции, как и во всех сферах жизни нашей страны, наступило полное единомыслие, для разноголосицы 20-х годов уже просто не осталось места. Единомыслие это выражалось формулой: «право есть форма выражения и применения насилия». Пашуканис и другие ученые обвинялись в отклонении от макрсксистско-ленинско-сталинского учения о праве, конкретнее в «троцкизме» (хотя на самом деле они были истинными марксистами), что, по сути, означало факт: марксизм К. Маркса не соответствовал представлениям о марксизме И. Сталина. И это понятно, о каком отмирании права можно было говорить в условиях невиданного в истории усиления государства?

Новое, классово-волевое, определение права было выдвинуто директором института права и Генеральным прокурором СССР А.Я. Вышинским. Право, писал он: «...есть воля класса, господствующего в данном обществе. Воля рабочего класса, направленная к построению социализма, есть воля социалистическая, и право, выражающее эту волю, есть право социалистическое».

В дальнейшем это определение было дополнено и приобрело совершенно законченную официальную формулировку: «Право - это совокупность правил поведения, выражающих волю господствующего класса, установленных в законодательном порядке, а также обычаев и правил общежития, санкционированных государственной властью, применение которых обеспечивается принудительной силой государства в целях охраны, закрепления и развития общественных отношений и порядков, выгодных и угодных господствующему классу». Определение «советского права» соответственно отсюда и вытекает: только вместо слов «господствующий класс», надо читать «власть трудящихся», вместо слова «государство» - «социалистическое государство», ну а «цели» понятны - «построение коммунистического общества». Есть только одно существенное отличие: в определении советского права не упоминались «обычаи и правила общежития», что означало, что в Советском Союзе обычаи не являются источниками права. В конце 40-х годов определение советского права стало достаточно примитивным. «Советское право» определялось как «социалистическое право, то есть возведенная в закон воля рабочего класса, осуществляющее государственное руководство советским обществом в условиях внешнего капиталистического окружения». См.: Денисов А.И. Теория государства и права. Москва: Юридическое издательство министерства юстиции СССР. - 1948. - С. 376.

Это определение можно назвать «нормативным» или «узаконенным» подходом к праву, так как источники права в советском обществе - официальные акты органов власти стали собирательно именоваться законодательством. Справедливости ради, следует отметить, что в СССР того периода, наука не рассматривала аналогию права и закона столь прямолинейно. Наука исходила из того, что закон и иные нормативные акты не в состоянии предусмотреть и охватить все разнообразные жизненные ситуации, с которыми сталкиваются применяющие нормы государственные органы. УПК РСФСР и других союзных республик устанавливал. Что судебные органы не вправе отказать в принятии к производству или прекратить уголовное преследование в отношении «общественно опасного» деяния на том основании, что в законе не указано признаков этого деяния, а также под предлогом неполноты, неясности или противоречия закона.

...