Брак в международном частном праве

Конвенция о правовой помощи стран СНГ 1993 г. устанавливает, что по делам о расторжении брака применяется право страны, гражданами которой являются супруги в момент расторжения брака. При различном гражданстве супругов применяется право государства места расторжения брака.

Порядок расторжения иностранных и «смешанных» браков определен в консульских конвенциях и национальном законодательстве. В большинстве государств признается расторжение браков, произведенное за границей. Расторжение брака регулируется правом, которое определяет общие последствия брака в момент возбуждения бракоразводного процесса. В принципе статут развода (расторжения брака) следует статуту общих последствий брака.

Основная коллизионная привязка при разрешении вопросов развода -- закон места расторжения брака, субсидиарные -- личный закон супругов и закон суда41.

Законодательство европейских государств не признает действительность «частных разводов внутри страны» (разводы но сделке, особенно разводы «талак» по исламскому праву).

Французская судебная практика придерживается правила, что в делах о разводах при наличии у супругов общего домицилия применяется именно этот закон, отсутствие общего домицилия предполагает учет законов гражданства обоих супругов. В бракоразводных процессах французские суды также достаточно широко используют оговорку о публичном порядке, однако во Франции часто признаются разводы, совершенные за границей по основаниям расторжения брака, неизвестным французскому праву. В этом случае действует общая доктрина о том, что в признании иностранных судебных решений публичный порядок имеет «смягченное» действие но сравнению с применением его к случаям признания действия иностранного права.

В основе разрешения коллизионных вопросов развода по немецкому праву лежат следующие основные начала:

· генеральной коллизионной привязкой является личный закон мужа на момент расторжения брака (с применением отсылок обеих степеней);

· в ФРГ развод на основании иностранного закона может быть произведен, если в данном случае он допустим не только по соответствующему иностранному, но и по немецкому праву;

· немецкий суд может вынести решение о расторжении брака, если на момент расторжения хотя бы один из супругов имеет либо немецкое гражданство, либо немецкий домицилий42.

Англо-американское право исходит из того, что в вопросе о разводе необходимо только определить подсудность дела английскому или американскому суду. Если вопрос о подсудности решен, то тем самым решен и коллизионный вопрос: применяется право страны суда. Вопросы о юрисдикции по бракоразводным делам решаются в основном по признаку домицилия супругов. Английский Акт о домицилии и брачно-семейных делах 1973 г. Устанавливает самостоятельный домицилий для замужней женщины. Этот Закон устранил трудности, существовавшие ранее для «покинутой» жены: она не имела доступа в британские суды для расторжения брака, если муж уезжал за границу и утрачивал британский домицилий (долгое время в Англии жена считалась домицилированной там же, где муж).

В США суды некоторых штатов требуют фактического проживания лица, возбудившего дело о разводе, в том штате, где предъявляется иск, в течение определенного времени (от нескольких недель до трех лет). Поскольку в США вследствие интерлокальных коллизий чрезвычайно распространена практика обхода законов о расторжении браков, то американские суды предпринимают различные попытки борьбы с этим явлением:

· требование «добросовестного» домицилия в штате, где был произведен развод;

· непризнание решений о расторжении браков, вынесенных судами, находящимися вне того штата, где супруги были домицилированы в момент предъявления иска о разводе43.

В Польше и Чехии расторжение брака регулируется законом того государства, гражданами которого являются супруги в момент предъявления иска. При разном гражданстве супругов применяется закон суда (Чехия), закон совместного места жительства супругов, а при его отсутствии -- закон суда (Польша). Закон суда применяется в большинстве государств, если право страны гражданства супругов запрещает разводы или чрезвычайно их затрудняет.

Для применения в этом случае закона суда необходимо, чтобы супруги, или хотя бы один из них, определенное время проживали в стране суда (Чехия).

Венгерский суд в бракоразводных процессах между иностранцами применяет свое собственное право. Однако если факты, лежащие в основании иска о разводе, имели место в стране гражданства супругов и там не могли служить основанием для развода, то расторжение брака в Венгрии невозможно. Если в законе гражданства супругов имеются определенные препятствия для предъявления требования о разводе (например, запрет для мужа подавать на развод во время беременности жены), то и в этом случае венгерский суд откажет в принятии иска о расторжении брака.

Статуту расторжения брака (праву места расторжения) подчиняются И основные последствия развода, однако отдельные вопросы (например, право на имя) имеют самостоятельное коллизионное регулирование. В частности, вопрос о разделе предметов домашнего обихода и общей квартиры (который во время брака подчинялся статуту общих последствий брака) во взаимосвязи с разводом квалифицируется как его последствие и предполагает применение статута расторжения брака.

Проблема выравнивания имущественных долей супругов также предусматривает применение статута расторжения брака (так называемое правовое выравнивание долей). Однако это правило применяется только в том случае, если оно известно правопорядку гражданства одного из супругов (ст. 17 Вводного закона к ГГУ). В этом проявляется «ограничительная» функция применения закона гражданства, -- в праве такого государства должны присутствовать понятия «полная компенсация», «выравнивающая компенсация», «право на ожидание выравнивания долей», «частичная компенсация».

В европейских государствах существует аналогичный разводу, но юридически иной способ прекращения брачно-семейных отношений -- по просьбе сторон суд выносит решение о сепарации (судебном разлучении) супругов. Брак не прекращается, но супруги получают право раздельного проживания. Основное отличие от развода -- в случае смерти одного из супругов другой сохраняет наследственные права.

Порядок расторжения браков с иностранным элементом по российскому праву установлен в ст. 160 СК Российской Федерации, содержащей «цепочку» коллизионных норм. К расторжению любых браков на территории РФ применяется только российское право, т.е. закон суда.

Законодательно закреплено право российских граждан расторгать браки с иностранцами, проживающими вне пределов России, в российских судах или в дипломатических и консульских представительствах Российской Федерации. Расторжение любых браков за пределами России признается действительным в Российской Федерации при соблюдении права соответствующего иностранного государства. Основные требования -- соблюдение предписаний иностранного права о компетенции органов и законодательства о расторжении браков.

2.3 Правовой статус детей в международном частном праве

Коллизионное регулирование правового положения детей основано на применении закона гражданства ребенка. Гражданство детей устанавливается по гражданству родителей, по соглашению между ними (если родители имеют разное гражданство), по принципу почвы (Резолюция Комитета министров ЕС «О гражданстве детей, родившихся в браке»).

Основные проблемы правоотношений между родителями и детьми -- это установление и оспаривание отцовства (материнства), лишение родительских прав, алиментные обязанности родителей и детей, охрана прав ребенка, институт родительской власти. Регламентация этих отношений производится в первую очередь на основе личного закона детей и родителей (права страны гражданства или домицилия)44.

Применяются также закон страны постоянного проживания ребенка, закон компетентного учреждения и закон суда. Закон суда является вспомогательной привязкой и применяется при условии, что он наиболее благоприятен для ребенка.

Вопросы происхождения ребенка являются предпосылкой для разрешения проблемы взаимоотношений между родителями и детьми; эти вопросы, как правило, имеют самостоятельную коллизионную привязку.

Во Франции происхождение ребенка определяется по национальному праву матери. По вопросам узаконения и добровольного признания отцовства (материнства) предусмотрены альтернативные привязки: узаконение путем последующего брака должно соответствовать либо брачному статуту, либо национальному закону супругов, либо личному закону ребенка. Признание отцовства в судебном порядке производится по национальному закону либо заявителя, либо ребенка.

Во многих странах по вопросам рождения ребенка решающим является закон гражданства мужа матери ребенка (ФРГ, Португалия, Италия, Япония). При разном гражданстве супругов применяется закон общего места жительства, а при его отсутствии -- личный закон мужа.

По английскому праву вопрос о «законности» рождения в основном разрешается на основе закона домицилия мужа. Правовой статус ребенка, рожденного в законном браке, его «брачное происхождение», регулируется статутом общих условий брака. Альтернативной привязкой (применяемой в интересах детей) является закон гражданства каждого из родителей, если у них разное гражданство. Отношения между «законными» родителями и детьми в основном подчинены личному закону отца: праву его гражданства (ФРГ, Франция, Италия) или праву его домицилия (Англия). Возможно применение национального права родителей, права места их совместного проживания (Португалия).

Оспаривание факта брачного происхождения ребенка производится на основе права обычного места жительства ребенка или по закону его гражданства по рождению (Польша, Чехия). Закон домицилия ребенка регламентирует и отношения между родителями и детьми в случае прекращения брака.

Происхождение ребенка, рожденного вне брака, определяется на основе закона гражданства его матери45. Коллизионное регулирование установления (оспаривания) отцовства подчиняется закону гражданства ребенка по рождению (Чехия, Польша). Альтернативной привязкой при установлении (оспаривании) отцовства может служить закон гражданства отца и закон постоянного места жительства ребенка. Такая альтернатива установлена в интересах ребенка, поскольку далеко не во всех государствах возможно установление отцовства в судебном порядке. В Чехии установление (оспаривание) отцовства в отношении детей, проживающих на ее территории, подчинено чешскому праву, если это соответствует интересам ребенка; действительность признания отцовства определяется на основе права того государства, где такое признание осуществляется.

Содержание правоотношений между детьми, рожденными вне брака, и их родителями регулируется по закону обычного места жительства ребенка (особенно в случаях разного гражданства родителей и отсутствия у них общего домицилия).

По немецкому праву отношения между внебрачным ребенком и его родителями подчиняются закону гражданства матери; по праву других государств (Швейцария, Дания, Греция, Испания) -- личному закону отца либо личному закону ребенка (Чехия, Венгрия, Польша). Вопрос об обязанности отца по содержанию внебрачного ребенка решается на тех же коллизионных основаниях.

В Финляндии, если речь идет о платежах на содержание ребенка, зачатого на территории Финляндии, применяется финское право. В Венгрии к детям, имеющим иностранное гражданство, применяется личный закон отца в момент рождения ребенка; если ребенок проживает в Венгрии -- применимо венгерское право при условии, что оно является более благоприятным для ребенка.

Узаконение ребенка, рожденного вне брака, путем последующего брака его родителей регулируется статутом общих последствий брака. В случае разного гражданства родителей альтернативной привязкой является закон гражданства одного из них. Если узаконение производится в какой-либо иной форме (а не путем последующего брака), то компетентен закон гражданства того лица, чей ребенок подлежит узаконению46.

По вопросу алиментных обязательств в пользу детей основным коллизионным критерием является закон обычного места жительства ребенка, который определяет право на алименты, их размер и круг обязанных лиц (Австрия, Бельгия, Швейцария, Франция, ФРГ, Турция). Проблема взаимного содержания детей и родителей разрешается на основе права того государства, гражданство которого имеет лицо, претендующее на получение алиментов (Чехия, Польша).

Установление совокупности альтернативных коллизионных привязок и целой «цепочки» коллизионных норм, применяемых при разрешении вопросов правового статуса детей, производится в интересах детей и направлено на достижение их максимальной защиты.

Большая часть этих вопросов урегулирована в международном праве (как на универсальном, так и на региональном уровне):

· в Гаагской конвенции о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.;

· в Гаагской конвенции о компетенции и применимом праве в отношении несовершеннолетних 1961 г.;

· в Конвенции о правах ребенка 1989 г.;

· в Европейской конвенции о правовом статусе детей, рожденных вне брака, 1975 г.;

· в Рекомендации Комитета министров ЕС 1979 г. «В отношении детей против жестокого обращения47.

Право, применимое к вопросам установления и оспаривания отцовства и материнства, определено в ст. 162 СК Российской Федерации. Основная коллизионная привязка -- это закон гражданства ребенка по рождению.

Установление (оспаривание) отцовства (материнства) на территории РФ предполагает применение российского права. Законодатель закрепил право российских граждан за пределами РФ обращаться в дипломатические и консульские представительства России по поводу решения данных вопросов.

Права и обязанности родителей и детей регулирует ст. 163 СК Российской Федерации. Основная коллизионная привязка -- это закон совместного места жительства родителей и детей. При отсутствии совместного места жительства применяется закон гражданства ребенка. Алиментные обязательства и иные отношения предполагают субсидиарное применение закона места постоянного проживания ребенка.

Алиментные обязательства совершеннолетних детей и иных членов семьи определяются по закону совместного места жительства (ст. 164 СК). При отсутствии совместного места жительства применяется право государства, гражданином которого является лицо, претендующее на получение алиментов48.

Институт усыновления (удочерения) является одним из самых древних правовых институтов (известен со времен Древнего мира). Усыновление представляет собой сложную правовую и этическую проблему, поскольку необходима твердая уверенность в соблюдении интересов ребенка. При усыновлении правоотношения между людьми, не состоящими в кровном родстве, аналогичны правоотношениям между родителями и детьми. В результате усыновления наступают серьезные правовые последствия: одни лица теряют права и обязанности родителей, другие их приобретают. В большинстве государств предусмотрен судебный порядок усыновления (в РФ это дела особого производства). На международном уровне основные вопросы усыновления разрешаются в Европейской конвенции об усыновлении детей 1967 г.

В последние годы чрезвычайно распространенным стало усыновление (удочерение) иностранными гражданами и усыновление за границей. Поэтому в современном международном праве установлен более высокий стандарт требований к усыновлению. Система усыновления, закрепленная в Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г., обеспечивает гарантии прав и интересов ребенка в случае усыновления. Правовому регулированию этих вопросов посвящены и Рекомендация Комитета министров ЕС 1987 г. «О воспитывающих семьях», и Конвенция о защите детей и сотрудничестве в отношении иностранного усыновления 1993 г.

Коллизионные вопросы усыновления возникают в связи с различиями соответствующих предписаний материального права в законодательстве разных государств: возможность усыновления совершеннолетних лиц, согласие усыновляемого и его кровных родственников, сохранение правовой связи усыновленного лица с его кровными родственниками и т.д.

Как правило, статутом усыновления является либо личный закон усыновителя, либо личный закон усыновляемого (возможно и кумулятивное их применение). К усыновлению одним или обоими супругами применяется статут общих последствий брака.

Для определения перечня требований, предъявляемых к выражению согласия ребенка и его родственников (опекунов или попечителей), по всему комплексу вопросов усыновления необходимо учитывать и закон гражданства ребенка. Субсидиарно применяется закон суда, особенно в тех случаях, когда требования к выражению согласия по закону гражданства невыполнимы или их выполнение затруднено49.

Французская судебная практика в основном применяет личный закон усыновляемого. Немецкое право исходит (с некоторыми ограничениями) из личного закона усыновителя. Закон гражданства усыновителя применяется в Чехии и Польше. При разном гражданстве усыновителя и усыновляемого должны учитываться постановления обоих правопорядков. В Англии усыновление подчиняется только английскому праву; здесь основной проблемой является вопрос о пределах юрисдикции суда. Господствующее правило (допускающее исключения): усыновитель должен иметь британский домицилий и усыновитель, и усыновленный должны иметь место жительства в Англии.

Иностранные акты усыновления признаются если усыновитель домицилирован в соответствующем иностранном государстве.

В законодательстве некоторых государств есть специальные правила на случай разного гражданства супругов-усыновителей: требуется кумулятивное соблюдение требований законов обоих государств (Чехия). Как исключение, усыновление может быть произведено на основе чешского права, если иностранный закон не допускает усыновления или чрезвычайно его затрудняет (при условии, что усыновители или хотя бы один из них долгое время проживают в Чехии).

По законодательству большинства государств вопрос о согласии ребенка, его родственников или каких-либо официальных органов на усыновление разрешается по праву гражданства усыновляемого (Чехия, Польша, Франция).

Статут усыновления определяет и последствия этого акта. При решении вопроса, соответствует ли усыновление праву того государства, суд которого рассматривает спор, связанный с усыновлением, возникает вопрос «подстановки». Этот вопрос прежде всего возникает в отношении наследственно-правовых последствий. Если статут усыновления предусматривает меньшие, чем статут наследования, наследственные права усыновленного («слабое усыновление» -- имеет место, в частности, в английском праве), то в интересах ребенка подстановка не должна производиться, даже в случае наличия «эквивалентности законов»50.

Коллизионные вопросы усыновления (удочерения) в российском законодательстве разрешаются на основе «цепочки» коллизионных норм. Основной коллизионной привязкой выступает личный закон усыновителя (гражданства или домицилия) при усыновлении (удочерении) на территории РФ ребенка, являющегося гражданином РФ. При этом закреплена необходимость соблюдения семейного законодательства РФ и международных договоров России (ч. 2 п. 1 ст. 165 СК РФ). Усыновление (удочерение) иностранцами, состоящими в браке с российскими гражданами, детей -- российских граждан на территории своего государства презюмирует применение российского права с учетом международных обязательств России. Законодатель установил также применение закона компетентного учреждения в случае усыновления (удочерения) на территории Российской Федерации иностранного гражданина. Установлен и перечень случаев, когда для усыновления необходимо согласие компетентного учреждения России, законных представителей ребенка и самого ребенка.

В случае возможного нарушения прав ребенка необходимо отказать в усыновлении (удочерении) или отменить произведенное усыновление в судебном порядке. На консульские учреждения Российской Федерации возложена обязанность осуществлять защиту прав и интересов детей -- граждан Российской Федерации, усыновленных (удочеренных) иностранными гражданами, за пределами России. При усыновлении (удочерении) детей -- граждан Российской Федерации за пределами России применяется закон компетентного учреждения того государства, гражданином которого является усыновитель.

Для производства такого усыновления необходимо получить предварительное разрешение компетентного органа Российской Федерации. В Семейном кодексе России имеется серьезный пробел -- полное отсутствие регулирования усыновления (удочерения) российскими гражданами за пределами России51.

Гражданско-правовой институт опеки и попечительства представляет собой комплекс мер, направленных на охрану личных и имущественных прав недееспособных и ограниченно дееспособных лиц. Для семейного права эти институты имеют значение, если опека устанавливается над малолетним или попечительство -- над несовершеннолетним.

В семейном праве опека и попечительство представляют собой совокупность отдельных норм, направленных на охрану личных и имущественных прав и интересов несовершеннолетних в праве стран континентальной Европы опека назначается в отношении несовершеннолетних, потерявших родителей; если родители лишены родительских прав или дееспособности в судебном порядке (ФРГ, Швейцария). В англо-американском праве опека тесно связана с охраной ребенка, поскольку его опекунами с рождения по закону являются его родители (точно так же этот вопрос решен и во Франции). В случае смерти родителей или лишения их дееспособности либо родительских прав опекунами несовершеннолетних назначаются лица, способные выполнять эти обязанности.

Опекуном может быть только дееспособное лицо. Круг лиц, на которых могут быть возложены обязанности опекунов, практически везде ограничен:

1. Опекунами не могут быть лица, сами находящиеся под опекой.

2. Опекунами не могут быть лица, имеющие попечителей или лишенные по суду почетных прав и преимуществ.

3. Опекунами не могут быть лица, ведущие аморальный образ жизни.

4. Опекунами не могут быть лица, чьи интересы в значительной степени находятся в противоречии с интересами подопечного.

5. Опекунами не могут быть лица, объявленные несостоятельными или в отношении которых не закончено конкурсное производство.

6. Опекунами не могут быть лица, в отношении которых был установлен запрет родителями несовершеннолетнего, когда они были живы52.

Во Франции опекун назначается семейным советом, в ФРГ и Швейцарии -- опекунским судом, в Великобритании и США -- судом.

В обязанности опекуна входит забота о развитии личности подопечного, представительство его в гражданских делах. Опекун обязан вести дела подопечного как

«заботливый хозяин»; он несет ответственность за убытки, возникающие у подопечного вследствие небрежного ведения его дел.

В Великобритании и США опекун приобретает статус доверительного собственника. Деятельность опекуна контролируется опекунским судом и семейным советом. В странах континентальной Европы над несовершеннолетним, чьи родители или опекуны временно не могут выполнять свои обязанности по представительству, назначаются попечители.

Одной из форм попечительства является приемная семья. Приемные родители по отношению к приемным детям обладают правами и обязанностями опекунов (или попечителей -- в зависимости от возраста ребенка). Договор о передаче ребенка в приемную семью должен предусматривать срок пребывания в этой семье; условия содержания, воспитания и образования ребенка; права и обязанности приемных родителей; обязанности органов опеки и попечительства; условия и последствия прекращения договора. Приемные родители являются законными представителями приемного ребенка, защищают его законные права и интересы без специальных на то полномочий.

Договор о передаче ребенка в приемную семью может быть досрочно расторгнут по инициативе приемных родителей при наличии уважительных причин (болезнь, конфликт с ребенком и т.д.); по инициативе органа опеки и попечительства; в случае возвращения ребенка родителям или его усыновления. Все возникающие в результате досрочного расторжения договора имущественные и финансовые вопросы решаются по согласию сторон, а в случае спора - в судебном порядке.

Отдельные вопросы опеки и попечительства над несовершеннолетними решаются в Гаагских конвенциях об урегулировании опеки над несовершеннолетними 1902 г. и обеспечении дееспособности совершеннолетних и попечительстве над ними 1905 г. Эти конвенции содержат унифицированные коллизионные нормы. Учреждение опеки и попечительства определяется в соответствии с национальным законом подопечного53. Опека или попечительство в отношении иностранца, находящегося на территории данного государства, может быть учреждена, только если закон страны, гражданство которой имеет несовершеннолетний иностранец, не сохраняет за собой исключительного нрава учреждения опеки и попечительства над своими гражданами. Правоотношения между опекуном и попечителем регулируются национальным законом подопечного.

В настоящее время действует Конвенция о компетентных органах и праве, применяемом по делам о защите несовершеннолетних, 1961 г. Эта Конвенция для отношений между своими участниками заменила Конвенцию 1902 г. (в Конвенции 1961 г. участвуют Франция, ФРГ, Швейцария, Португалия и др.). В соответствии с Конвенцией 1961 г. в вопросах опеки и попечительства по отношению к несовершеннолетним компетентны в основном органы государства обычного места жительства несовершеннолетнего, которые при разрешении соответствующих дел применяют свое собственное право.

В российском праве данная проблема решается в гражданско-правовом порядке при помощи «цепочки» коллизионных норм54. Основная коллизионная привязка -- это личный закон опекаемого и подопечного. Законодатель предусмотрел сочетание нескольких видов коллизионных привязок (принцип расщепления коллизионной привязки) -- применение закона страны компетентности учреждения, личного закона опекуна (попечителя), закона страны регистрации акта, российского права (если оно наиболее благоприятно для подопечного (опекаемого).

Глава 3. Правовое регулирование брачно-семейный отношений на примере мусульманских стран

3.1 Общие положения о мусульманском браке

В основе норм, регламентирующих вопросы заключения брака во всех странах Запада и Северной Америки, лежит принцип моногамии. Непременным условием заключения действительного брака в соответствии с законодательством этих стран является отсутствие другого зарегистрированного брака55.

Полигамные браки имеют большое распространение странах мусульманского мира.

В мусульманских странах государственная регистрация брака хоть и существует формально, но не является обязательной. Наличие же зарегистрированного в установленном порядке брака, не является препятствием для бракосочетания в мечети.

Правовая база мусульманского брака, к сожалению, недостаточно урегулирована на законодательном уровне. Она базируется на Коране и Сунне - основополагающих источниках права. Предметом этой области являются семейные и наследственные отношения, опека и попечительство, взаимные обязанности супругов, родителей и детей, других родственников. Что касается полигамного брака, то это прямо предусмотрено в положении 4:3 Корана: «...женитесь, на тех, что приятны вам, женщинах - и двух, и трех, и четырех».

Мусульманин вправе заключить брак с любой женщиной, кроме атеистки. Это объясняется нормами шариата, в соответствии с которыми мужчина с его неограниченной властью в семье сможет обратить жену в свою веру. Однако обязательным условием мусульманского брака является возможность мужчины финансово обеспечить своих жен и детей.

Не допускаются браки женщин-мусульманок с представителями другой веры. За вступление в брак мусульманки с представителем другой веры, законодательством некоторых мусульманских стран предусмотрена уголовная ответственность в виде тюремного заключения.

В разводе по-мусульмански инициатива практически всегда исходит от мужа, который пользуется неограниченными правами. Для мужчин упрощена процедура развода: ему, как главе семьи, достаточно устного заявления. Развод считается состоявшимся, если мужчина прилюдно трижды заявит: "Ты мне не жена". Однако и при формальном равенстве мужчины в исламе, разводы в среде малоимущих слоев населения встречаются реже, в связи с дороговизной юридической процедуры в имущественных вопросах, вопросах, в вопросах алиментов, воспитания и содержания детей, и других сопредельных вопросах.

Можно отметить, что довольно редко встречаются разводы в семьях, где женщины родом из Средней Азии и Закавказья, в то время как разводы с женами-славянками - довольно распространенное явление.

Воспитанные в духе равноправия полов, женщины-славянки зачастую негативно воспринимают законодательное закрепление главенства супруга, подчинение ему как главе семьи. Последствия такого развода в большинстве случаев негативно сказываются на судьбе женщины, которая остается в чужой стране совершенно бесправной, не может вывезти на родину своего ребенка, не может обеспечить себя материально, и грамотно отстоять свои права в суде56.

Что касается судьбы детей в браках, где это заранее не оговорено контрактом, то в законодательстве большинства мусульманских стран действует норма, в соответствии с которой суд рассматривает дело об определении места жительства ребенка в соответствии с «интересами ребенка». На практике это означает, что предпочтение отдается тому родителю, который докажет свою способность взять всю полноту ответственности за ребенка: его здоровье, воспитание, обучение, развитие, возможность его содержать и удовлетворять все его жизненные потребности. Не удивительно, что в таких процессах обычно выигрывают мужчины. Исключение составляет небольшой процент женщин, получивших гражданство, имеющих профессию, недвижимость или возможность ее приобретения, безупречно владеющих языком. Что касается судьбы детей, оставшихся после смерти родителя, то законодательство большинства стран отдает предпочтение второму родителю.

Имущественные вопросы при расторжении брака иностранки также решаются на основе шариата - то есть тоже не в пользу женщины. Однако в некоторых странах шариата законодательно закреплена возможность возмещения женщине морального и материального ущерба при расторжении брака. Размеры выплаты определяются с учетом обычного для конкретной семьи уровня жизни. Это может быть как единовременная выплата капитала, так и так называемая «пожизненная рента».

В редчайших случаях женщина может выступать инициатором развода: вероотступничество супруга, его продолжительное отсутствие, сокрытие физических недостатков супруга на момент заключения брака, и некоторые другие. При отсутствии веских причин для развода, женщина нередко прибегает к хитрости, заявляя, что она скрыла, что является атеисткой: как уже освещалось выше, брак с атеисткой в мусульманстве не допускается.

Поэтому при регистрации брака им необходимо озаботиться не только оформлением брачного договора, но и заключить предусмотренные законом иные виды соглашений, зафиксировав в них такие права, как свободный выбор профессии и место жительства, право распоряжения принадлежащим ей имуществом, и главное - определение места жительства детей, и алиментные обязательства в случае развода. В последние годы, тенденция к заключению такого рода контрактов и соглашений растет, и наши женщины стараются заранее страховаться от возможной тирании мужа. На помощь приходит и современное законодательство РФ о гражданстве, позволяющее женщине оформить ребенку российское гражданство в консульском учреждении за рубежом.

Несмотря тенденцию законодательного урегулирования правового положения женщины в исламской семье, нельзя не обратить внимание на трудности в решении этих задач на практике, которая во многом зависит от позиции, личных качеств, воспитания супруга. И ни один законодатель росчерком пера не в силах изменить веками сложившиеся устои патриархального мусульманского общества.

3.2 Положение русской женщины, состоящей в мусульманском браке

Русским женщинам, состоящим в мусульманском браке говорят: «Вы забудьте все, что в России знали, вы теперь замужние женщины. Уже скажите спасибо, что мы не призываем вас лицо закрывать». Но в принципе в Египте сейчас, в последние годы усилилась галабеизация женского населения. Рассматривая студенток, можно привести следующие данные, в 1991 году примерно 60% девушек ходило в европейской одежде и где-то 30-40% студенток высших учебных заведений носили традиционную арабскую одежду. На данный момент: 50 на 50% студенток носит традиционную арабскую одежду. То есть, на бытовом уровне идет такая ретрадиционализация.

По данным Департамента консульской службы (ДКС) МИД РФ, большинство женщин, вступающих в смешанные браки с гражданами африканских стран, - русские.

Особенно ярко это видно из статистики данных по месту рождения женщин, постоянно проживающих в АРЕ: Москва, Ленинград, Алтайский, Краснодарский, Приморский, Ставропольский, Хабаровский краев, Астрахань, Белгород, Воронеж, Калуга, Магадан, Мурманск, Пермь, Тамбов, Ростова-на-Дону, Челябинск, Магнитогорск, Чита, Ярославль и других.

Что касается зон их расселения по Африканскому континенту в целом, то согласно статистике того же МИД РФ, ныне россиянки проживают в 52 государствах Африки; без малого 60% из них становятся женами выходцев из стран Северной Африки - основного исламского пояса континента. И это, подчеркиваем, только в основном исламском поясе континента. Реально же общая численность приверженцев ислама в Африке составляла на начало 90-х годов свыше 40% всего населения континента; из них в Северной и Северо-Восточной Африке 46%, Восточной Африке около 18%, Западной Африке 32%,Южной и Центральной Африке - около 3%. Крупнейшие мусульманские общины сегодня сосредоточены в Египте (свыше 90% населения страны), Нигерии (порядка 46%, соответственно), Алжире (99,6%), Марокко (99%), Тунисе (98,7%), Судане (около 73%), Эфиопии (28%), Гвинее (свыше 80%), Сенегале (80%), Танзании (свыше чентверти населения страны), Сомали (почти 100%), Ливии (около 99%)57.

Из вышеизложенного следует, что необходимо ознакомиться с некоторыми особенностями социальной и законодательной практик стран Магриба по отношению к иностранным гражданам, вступающим в смешанные браки с населением региона.

Понятно, что в таком контексте нас, в первую очередь, интересует проблема аккультурации через брак в современном исламе. Не намереваясь подробно останавливаться на правовых составляющих собственно феномен шариата, исчерпывающе проанализированных в работах современных востоковедов и арабистов58, заметим, что применительно к объекту данного исследования это понятие становится чрезвычайно важным слагаемым того этапа жизни россиянок, который протекает в культуре мужа-мусульманина (если не в смысле участия в отправлении религиозной обрядовости, то в рутине светской повседневности, именуемой «мусульманской средой»), что наряду с другими факторами составляет существо проблемы адаптации россиянок в мире африканского супруга.

Касаясь данного вопроса в его социокультурном срезе, отметим, что согласно мусульманским понятиям, женщина - создание не самостоятельное, появляющееся на свет для того, чтобы принадлежать мужчине. Причем дискриминация (в толковании того явления европейским созданием) начинается уже с самого рождения девочки - факта самого по себе негативного в исламском восприятии. Впоследствии она проявляется в различном подходе к воспитанию детей разного пола, а также на всех последующих ступенях жизненного цикла женщины. Для нее основной жизненной задачей становится замужество, рождение и воспитание детей, а жизненной идеологией - покорность и безусловное подчинение мужу.

Напротив, в мальчиках с детства культивируется сознание превосходства, его будущая роль хозяина, продолжателя рода, которому со временем надлежит не только материальное обеспечение женщины, но и посредничество в ее взаимодействии с внешним миром.

Не берясь за сложную задачу давать конкретные - отрицательные или положительные - оценки этому явлению, сошлемся на наблюдения некоторых ученых в области изучения Ислама, отмечающих, что сами женщины зачастую являются наиболее фанатичными защитницами такого порядка вещей. Именно матери через различные модели социализации детей воспроизводят в последних традицию разделения ролей по признаку пола, где мальчики воспитываются в безусловном признании своего социального и биологического превосходства, а девочки - с чувством приниженности, покорности и подчинения.

Одним из наиболее консервативных принципов мусульманской социальной доктрины в ее "женском измерении" общепризнанно считается институт затворничества, соблюдение которого является делом чести всей семьи, а внешним символическим атрибутом остается чадра - предмет не утихающих дискуссий между сторонниками сохранения традиционных исламских ценностей и модернистов, а также ученых, общественных деятелей, политиков. По сей день надежно упрятанная в недра семейного очага, женщина в исламском браке нередко становится неким приватизированным предметом частной (гаремной) жизни, чем-то запрещенным, жестко контролируемым извне, еще более зависимым от воли мужчины, практически безраздельно ею владеющего.

В середине 90-х годов в Кот-д`Ивуар наблюдалась любопытная тенденция, проявлявшаяся во взаимоотношениях коренных чернокожих представителей мужского пола и молодых ливанок, живущих в этой стране, которую некоторые местные СМИ посчитали за проявление расизма. В последние несколько десятилетий выходцы из Ближнего Востока, действительно, селились в этой стране и соседних государствах, однако смешанные браки между ливанцами и африканцами единичны. Но не по соображениям расовой неприязни. Слишком сильны восточные традиции в сознании и повседневной практике отцов и братьев потенциальных невест - дочерей, сестер - жестко контролирующих и ревниво оберегающих последних из самых лучших побуждений: сохранить затворницу нетронутой до брака. Практики брачно-сексуальных отношений в Кот-д Ивуар, особенно в столице страны, Абиджане, весьма разнообразны (многоженство, левират, добрачные связи и пр.), поэтому имели место случаи кулачных поединков родственников и претендента, а также прямого заточения женщин в стенах жилищ.

Приватная жизнь женщины (включая секс) в мусульманской интерпретации покоится на таких коранических постулатах, как честь, целомудрие, стыдливость, возведенные в ранг почти бескомпромиссных требований и положенных в основу строгого контроля общества над своими членами. Вновь обратимся к интервью Ирины Абрамовой и россиянками, живущими в Каире, поскольку оно иллюстрирует попытки, пусть не намеренного, но все же нарушения российскими женами этого коранического тезиса: «Отношения все время ухудшались в семье. То есть, они все-таки образованные девочки, из Москвы, ну, привыкли абсолютно к другому, а так фактически надо было все время сидеть дома и заниматься домашним хозяйством. Работать они не имели право. То есть фактически они имеют право, как я знаю, работать, но нужно согласие мужа. А согласия мужа, естественно, не было. И их эта жизнь совершенно не устраивала. Потом начались там какие-то скандалы, крики, потому что они свои права пытались защитить, а им говорили, что они абсолютно бесправны. И они должны слушаться мужа и свекровь».

Система традиционного мусульманского воспитания требует от женщины соблюдения таких обязательных норм общественного поведения, как, например, опускать глаза при встрече с мужчиной, скрывать под одеждами украшения и тело (включая голову), бесшумно двигаться, не входить ни в чье, кроме своего, жилище, соблюдать технику ритуальных омовений и еще многое другое, зафиксированное прежде всего сурой "Женщины" Корана.

Что же касается собственно интимных отношений (сколь бы ни были разнообразны обычаи и ритуалы, принятые в различных социальных сферах исламского мира в целом), то лишь в браке все вопросы, связанные с сексом, находят, согласно кораническому утверждению и официальной позиции большинства обществ этой культурно-религиозной зоны, свое законное и единственное для женщины разрешение. Естественно в связи с этим, что коранические предписания, регулирующие половые отношения, запрещают прелюбодеяния, супружескую неверность, инцест. Любопытно в связи с этим отметить, что сама по себе культура «хиджаба» отнюдь не воспитывает в мужчинах сексуальной умиротворенности. Напротив, исследователи подчеркивают здесь прямое действие психологической формулы «запретный плод сладок»: лишенные возможности видеть лица и тела женщин, мусульманские мужчины пребывают в большем напряжении агрессивной сексуальности, чем представители культур со слабыми запретами в отношении женщин59.

Конечно, указывает магрибинский исследователь А. Бухдиба, на протяжении веков в различных социальных слоях сложилось свое, особое отношение к традиционной исламской модели этики взаимоотношения полов. Впрочем, любое общество (и исламский мир - не исключение) в реальности всегда более разнообразно по типам секса. Магрибинская традиция это осуждает, общество закрывает глаза, но практически всегда эти вопросы окружены стеной социального молчания60.

Наконец, нельзя не признать того очевидного обстоятельства, что молодежь исламских районов Африки (как, впрочем, и других ее культурно-исторических зон) все больше вырывается за рамки этой единой и общепринятой модели, все настойчивее ориентируется на другие мировые образцы брачно-сексуальных отношений, преимущественно европейские. Весьма любопытны в этом плане наблюдения Любы, которая имела возможность, а также (будучи в свое время студенткой Института стран Азии и Африки при МГУ) соответствующую профессиональную подготовку для сравнительного анализа отношения к исламу различных представителей молодого поколения, исповедующих эту религию.

Как известно, законодательства в области семьи и брака на Африканском континенте отличаются большим разнообразием и формировались, с одной стороны, под влиянием местной историко-культурной традиции и связанной с ней системы обычного права; с другой, находились (и в ряде случаев продолжают оставаться) под воздействием норм континентального права, составляя, таким образом, причудливое (нередко внутренне конфликтующее или соперничающее) переплетение обычного права, религиозной брачной системы и современного государственного законодательства61.

Нормы же поведения и морали зачастую определяются у населения традиционной религиозно-правовой системой, по-прежнему играющей важную роль в регулировании семейно-брачных отношений, в том числе с иноверцами. Весьма рельефно это проявляется в Североафриканском регионе, в странах с исламской традицией, где, как известно, основой взглядов на брак, семью и семейный быт является строгое соблюдение принципов мусульманской догматики, права и этики, предусмотренных в Коране. При этом почти повсеместное незнание Африки отягощается для россиянок62, выходящих замуж за жителей африканских стран исламской зоны, практически полной неосведомленностью о мусульманско-правовой культуре в целом и о шариате как универсальном своде норм поведения мусульманина - конфессионального и светского - который особенно строг именно в системе брачно-семейных отношений и вопросов наследования. Разберем эту проблему на примерах двух стран - Мавритании и Туниса.

Так, в Мавритании, хотя шариат стал основой законодательства сравнительно недавно (с начала 80-х годов), его нормы в настоящее время регулируют практически все стороны общественной, семейной и личной жизни граждан этой страны. Наряду с этим в семейных отношениях мавританцев важную роль играет обычное право (адат)63. Сам по себе брачный церемониал у мусульман Мавритании не носит привычного для соотечественницы-россиянки торжественного характера. Вот как описывает и комментирует это событие одна из наших респонденток, свыше 14 лет прожившая в г. Нуакшот: «Процедура эта здесь обычно проходит очень скромно. Брак оформляется дома или в мечети, в присутствии самых близких родственников. Письменное заверение брака совсем не обязательно; достаточно того, что на церемонии присутствуют два свидетеля-мужчины или один мужчина и две женщины. Их роль при заключении брака ограничивается по существу формальным присутствием во время этого ритуала, в момент, когда родители жениха выплачивают отцу невесты денежный выкуп, а духовное лицо зачитывает определенные главы Корана и троекратно провозглашает условия договора... Если заключается религиозный брак мусульманина с христианкой, то в их брачный договор (или контракт) закладывается минимальный размер выкупа; или договор может не заключаться вообще... Кстати, при заключении брака между мусульманином и мусульманкой в свидетелях должны быть только мусульмане; евреи, христиане допускаются в свидетели только в исключительных случаях, когда мусульманин женится на дочери «получившего писание», т.е. христианке или иудейке»64.

Что касается смешанных брачных союзов, то они занимают особое место в правовой системе ислама. В Коране, других фундаментальных исламских документах конкретно определено, при каких условиях допустимы браки с представителями других религий. Ссылаясь на многочисленные цитаты из Корана, прямо и косвенно посвященные браку, делящие человечество на верных и неверных и уточняющие границы между «чистыми» и «нечистыми», что разделяет мусульман и немусульман, М. Аркун, отмечает, что уже во времена коранических откровений люди знали, что законность каждого брака связана с уровнем «чистоты» - в религиозном смысле65. В то же время надо отметить, что правовая система не всегда динамично подходила к смешанным бракам. Появление в ней запретов и разрешений, как правило, было связано с конкретными историческими условиями. В одних случаях ислам в категорической форме запрещает браки между представителями иных верований, в других, напротив, поддерживает. Особенно нетерпимо относится он к заключению браков между мусульманами и язычниками.

Иначе подходит Коран и другие теоретические источники ислама к бракам с лицами, исповедующими христианство и иудаизм. При заключении брака с представительницами этих религий мусульманин должен соблюдать те же условия, что и в чисто мусульманском брачном союзе. Вместе с тем мусульманский брак с христианками или иудейками допустим только в одном направлении - между мужчиной-мусульманином и "женщиной писания". Брак же мусульманки с христианином или иудеем исключен. В нашем случае здесь практически не возникает коллизий, ибо подавляющее большинство смешанных браков заключается между африканским мусульманином и россиянкой-христианкой (или атеисткой, о чем будет сказано отдельно). Если все же мусульманка совершает такой вероотступнический поступок, то она может быть подвергнута тюремному заключению дабы "поразмыслить о своих заблуждениях". Это происходит потому (как утверждают местные толкователи норм шариата), что считается: мужчина с его неограниченной властью в семье сможет со временем обратить жену в свою веру. Такую "религиозную эволюцию" "неверной" мусульманская мораль всемерно поощряет и отпускает за это грехи.

По той же причине ислам совершенно нетерпимо относится к бракам мусульманки с иноверцем. Наконец, браки с атеистами вообще запрещены. Таким образом, брачные союзы мавританцев с советскими/российскими гражданками, заключенные в бывшем СССР или нынешней РФ, законной юридической силы на территории Мавритании не имеют (даже если они оформлены в полном соответствии с советским/российским законом), официально не регистрируются и рассматриваются как сожительство. Правда, по своему национальному характеру в вопросах религии мавританцы отличаются терпимостью, поэтому и общественное мнение, как правило, признает русско-мавританские смешанные браки де-факто.

Специфике мусульманского брачного союза «изнутри», истории и традициям социального поведения мужчин и женщин в мире ислама, стилю жизни, морали, и психологии, правилам поведения замужней женщины в мусульманском обществе посвящено множество работ66, и подробное освещение этого вопроса прямо не входит в авторские намерения. Напомним лишь, что многобрачие (полигамия) в ее наиболее распространенной форме - многоженство (полигиния) - характернейшая черта мусульманского брака. Коран не только разрешает мусульманину состоять в браке одновременно с четырьмя женщинами («… женитесь, на тех, что приятны вам, женщинах - и двух, и трех и четырех». Коран 4:3) но и, кроме того (если нет возможностей достойно содержать жен), брать себе наложниц. Эти положения Корана считаются священными основами полигамного мусульманского брака, хотя в современной мавританской (да и в целом североафриканской) действительности этой льготой шариата пользуются далеко не все мужчины (как под влиянием демократических сил, осуждающих многоженство среди служащих, к числу которых принадлежит и основная масса специалистов, обучавшихся в России, так и по причинам экономического характера, зачастую не позволяющим мужчине материально обеспечить одновременно нескольких женщин).

Ощутимый отпечаток традиционных мусульманских представлений и коранических постулатов носят те области права, которые регулируют брачно-семейные отношения в Тунисе, хотя проблемы правового положения женщин, законодательное закрепление их равноправия (как и женский вопрос в целом), в отличие от других арабских стран Северной Африки, получили здесь довольно заметное развитие. Эти особенности необходимо иметь в виду, рассматривая вопросы правового положения россиянок, состоящих в браке с тунисцами.

Принятый в 1956 г. Кодекс личного статуса закрепил среди прочего основные принципы эмансипации тунисской женщины на государственном уровне. Провозглашаемые им личная неприкосновенность и человеческое достоинство были подкреплены для женщины целым рядом мер, среди которых: отмена полигамии (несогласие с этим требованием наказывалось законом); установление узаконенного расторжения брака, даваемого мужем жене, и официальное предоставление обоим супругам права на развод; разрешение для матери права опекунства над несовершеннолетним ребенком в случае смерти отца и др. Действие существующего почти полвека Кодекса личного статуса не статично и постоянно дополняется поправками и изменениями, вносимыми в законодательство страны.

Тунисское законодательство, регулирующее правовое положение женщины, рассматривает шесть основных гражданских состояний, в которых может находиться женщина в различные периоды своей жизни: женщина как невеста, как жена, как мать, как разведенная женщина, женщина как опекун и женщина-работник. Остановимся на тех из статусов женщины, которые имеют отношение к иностранке, вышедшей замуж за тунисца.