Концепция ипотеки в российском законодательстве

Перевод долга по обязательству, обеспеченному ипотекой, допускается только с согласия залогодержателя. В противном случае ипотека прекращается. Новый должник может выдвинуть против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником. Что касается формы перевода долга, то применяются правила, установленные в отношении формы уступки требования.

Как отмечалось выше, во время действия договора об ипотеке у предмета ипотеки может изменится собственник или владелец. Лицо, которое приобрело заложенное по договору об ипотеке имущество в результате его возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства, в том числе в порядке наследования, становится на место залогодателя и несёт все обязанности последнего по договору об ипотеке, включая и те, которые не были выполнены надлежащим образам первоначальным залогодателем, если иное не предусмотрено договором.

В Гражданском кодексе предусмотрена ситуация, когда заложенное имущество переходит в порядке правопреемства сразу к нескольким лицам (например, при реорганизации юридического лица путём его разделения). В этом случае каждый из правопреемников первоначального залогодателя несёт вытекающие из ипотеки последствия неисполнения обеспеченного ею обязательства соразмерно перешедшей к нему части заложенного имущества. Однако если предмет ипотеки неделим или по иным основаниям остаётся в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.

3.4 Обращение взыскания на имущество, заложенное по договору об ипотеке

Реальное исполнение ипотечных обязательств невозможно без применения норм обращения взыскания на заложенное имущество. Понятно, что далеко не всегда ипотека влечёт взыскание на предмет залога. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства. Причём взыскание накладывается при неисполнении обязательства должником по обстоятельствам, за которые он отвечает. Нельзя обращать взыскание на заложенное имущество, если обязательство не было исполнено должником по причинам, связанным с действием непреодолимый силы.

В соответствии с ч.1 ст. 13 Указа №293 от 28.02.96 обращение взыскания на имущества, заложенное по договору об ипотеке, осуществляется по решению суда, арбитражного суда в соответствии с ГК РФ. Действительно, общим правилом, регламентирующим порядок обращения взыскания на заложенное имущество, является положение, согласно которому требования залогодержателя удовлетворяются из стоимости такого имущества по решению суда.

Однако гражданским законодательством предусмотрен один случай, когда залогодержателем взыскание на заложенное имущество может быть обращено без предъявления иска в суд. Удовлетворение требования залогодержателя за счёт заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя и залогодателя, заключённого после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (п.1 ст.349 ГК РФ). В.В. Витрянский выделяет здесь три существенных обстоятельства.

Во-первых, такое соглашение будет правомерным лишь в том случае оно если заключено залогодателем и залогодержателем после того, как должником в установленный срок не исполнено или ненадлежащее исполнено обязательство, то есть когда у залогодержателя появляются правовые основания для обращения взыскания на предмет ипотеки. “Следовательно, - отмечает В.В. Витрянский, - всякое условие в договоре о залоге о праве залогодержателя на внесудебное обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество признаётся юридически ничтожным, как, впрочем, и любое соглашение об этом, заключённое до установленной даты исполнения должником обязательства”.

Во-вторых, ГК РФ предъявляет особые требования к форме соглашения залогодержателя и залогодателя о внесудебном обращении взыскания на недвижимое имущество: такое соглашение должно быть нотариально удостоверено, в противном случае оно будет считаться ничтожным (п.1 ст.165 ГК РФ).

В-третьих, соглашение об обращении взыскания на заложенную недвижимость может быть оспорено сторонами такого соглашения. Соглашение может быть признано недействительным по иску любого лица, чьи права нарушены указанным соглашением, например, предшествующими залогодержателями или собственником имущества.

Очевидно, что в заключении такого соглашения заинтересованы обе стороны договора об ипотеке, так как залогодержатель получает возможность удовлетворить свои требования к должнику без лишних проволочек, а залогодатель - избежать судебных издержек. Но таких сознательных должников в природе не так уж много. Так что при неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного ипотекой обязательства кредитору прямая дорога в суд.

Нормы ГК РФ существенно изменили порядок обращения взыскания на заложенное имущество. Ранее статьёй 28 Закона РФ “О залоге” допускалось обращение взыскания на заложенное имущество в бесспорном порядке на основании исполнительной надписи нотариуса, что чревато большим риском, так как при получении нотариальной надписи никакой проверки обоснованности требований залогодержателя, их основательности и наличия возможностей погашения долга без обращения взыскания на заложенное имущество не производится.

В ГК РФ предусмотрены три группы случаев, когда взыскание на предмет залога может быть обращено исключительно по решению суда.

Во-первых, это случаи, когда для заключения договора об ипотеке требовалось согласие или разрешение другого лица или органа.

Во-вторых, когда предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую или иную культурную ценность для общества. Эта же норма содержится и в проекте закона об ипотеке.

В-третьих, если к моменту, когда у залогодержателя появляются основания реализовать своё право на обращение взыскания на заложенное имущество, залогодатель отсутствует и определить место его нахождения невозможно.

Исходя из смысла статей 246 - 247 ГК РФ если предметом ипотеки является имущество, находящееся в общей собственности, и кто-либо из его собственников не даёт письменного согласия на удовлетворение требований залогодержателя во внесудебном порядке, взыскание на такое имущество также может быть обращено только по решению суда. Согласно п.4 Указа №293 от 28.02 96 и ст. 255 ГК РФ при обращении взыскания на долю в общем имуществе кредитор вправе требовать продажи должником своей доли остальным участникам общей собственности по цене, соразмерной рыночной стоимости этой доли, с обращением вырученных от продажи средств в погашение долга, так как они имеют преимущественное право покупки доли должника. В случае их отказа от её приобретения обращение взыскания и реализация доли должника в праве общей собственности осуществляется в общем порядке. Естественно, что эти правила не относятся к случаям обращения взыскания на долю в праве собственности на общее имущество жилого дома в связи с обращением взыскания на квартиру в этом же доме.

Взыскание на заложенное имущество может быть обращено залогодержателем и в следующих случаях: нарушения залогодателем правил о последующем залоге и распоряжении заложенным имуществом; невыполнения залогодателем обязанностей по страхованию; непредставлением залогодателем документов и необеспечения условий для проверки наличия, количества, состояния и условий хранения заложенного имущества, но только если залогодатель не удовлетворит требований залогодержателя о досрочном исполнении обязательства.

В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного ипотекой обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.

Законом предусмотрен случай, когда должник нарушил иное, не обеспеченное ипотекой, обязательство. В этом случае на заложенное имущество может быть обращено взыскание при недостаточности у должника иного имущества для полного удовлетворения предъявленных ему требований, не обеспеченных залогом. Залогодержатель, оставивший за собой заложенное имущество, обязан удовлетворить требования кредиторов, пользующиеся преимуществом перед его требованием, из стоимости заложенного имущества в размере, не превышающем его стоимость.

Органы, наложившие арест на недвижимое имущество, обязаны в трёхдневный срок направить заверенную копию решения о наложении ареста в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

3.5 Реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание

Независимо от того, в каком порядке обращено взыскание на заложенное имущество - по решению суда или по соглашению сторон - предмет залога должен быть реализован с соблюдением правил, установленных Гражданским Кодексом. В статьях 447-449 ГК РФ установлен порядок заключения договоров на торгах и регулируется их организация и проведение. Согласно п.1 ст.350 ГК РФ реализация заложенного имущества производится путём продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.

В соответствии с п.2 ст.350 ГК РФ по просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки. В.В. Витрянский считает, что эта норма рассчитана на те случаи, когда предметом залога является единственная квартира, принадлежащая гражданину на праве собственности, либо индивидуальный жилой дом. Залогодателю предоставляется шанс расплатится с залогодержателем по долгам и сохранить своё имущество. Однако согласно п.2 ст.292 ГК РФ переход права собственности на жилой дом или квартиру к другому лицу не является основанием для прекращения права пользования жилым помещением членами семьи прежнего собственника. При обращении взыскания на индивидуальные жилые дома и квартиры, проживающие в них собственники, члены их семей, а также другие лица не подлежат выселению (эта же норма предусмотрена и в проекте закона об ипотеке). В этом случае между собственником, приобретшим жилой дом или квартиру, и залогодателем и членами его семьи должен заключаться договор аренды жилого помещения на условиях, обычных для данной местности. Практика показывает, что иногда предметом залога становится имущество граждан, на которое не может быть обращено взыскание по исполнительным листам, в частности, жилой дом, принадлежащий лицу, основным занятием которого является сельское хозяйство. При обращении взыскания на жилой дом или квартиру собственники и члены их семей могут быть выселены в судебном порядке, если договор об ипотеке был заключён в обеспечение кредита на постройку индивидуального жилого дома или приобретение квартиры, за счет которого залогодатель прибрёл жильё. Таким образом ипотека квартиры, которая является единственным жильём залогодателя, фактически запрещена (подробнее об этой проблеме - в параграфе 11). В обязательном порядке, в соответствии с ч.3 п.13 Указа №293 от 28.02.96, отсрочке на один год подлежит исполнение решения об обращении взыскания на заложенные участки земель сельскохозяйственного назначения. Действие нормы, установленной в п.2 ст.350 ГК РФ, ущемляет интересы залогодержателя, который в течение длительного периода лишён возможности удовлетворить свои бесспорные требования к залогодателю.

Порядок определения начальной продажной цены заложенного имущества зависит от того, обращается ли взыскание на предмет ипотеки по решению суда или во внесудебном порядке. Если взыскание на предмет залога обращено без предъявления иска в суд, начальная продажная цена, как и первоначальная оценка, определяется по соглашению сторон. В противном случае начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяются решением суда. В соответствии со ст.377 Гражданского процессуального кодекса РСФСР при обращении взыскания на жилое строение судебный исполнитель выясняет его действительную стоимость. Если оценка предмета ипотеки является затруднительной либо если залогодатель или залогодержатель возражает против произведённой судебным исполнителем оценки, судебный исполнитель для определения стоимости заложенного имущества должен пригласить эксперта. Однако не ясно процессуальное оформление эксперта в оценке имущества.

Публичные торги для продажи заложенного имущества организуются и проводятся органами, на которые в соответствии с процессуальным законодательством возлагается исполнение судебных решений. В проекте закона об ипотеке предусмотрено, что с согласия залогодателя и залогодержателя организация и проведение публичных торгов могут быть поручены специализированной коммерческой организации, имеющей лицензию Министерства Юстиции Российской Федерации на осуществление такой деятельности. ГК РФ (п.2 ст.447) также называет специализированную организацию в качестве организатора торгов, но наряду с собственником или обладателем имущественного права. Думается, что реализацию заложенного недвижимого имущества целесообразнее доверять специалистам; объясняется это прежде всего спецификой выставляемого на торги предмета.

В соответствии со ст. 400 ГПК РСФСР судебный исполнитель извещает через прессу о проведении публичных торгов не менее чем за десять дней (в п.2 ст.448 ГК РФ и проекте закона об ипотеке установлен срок в 30 дней). Извещение должно содержать сведения о времени, месте и форме проведения торгов, их предмете и порядке проведения торгов, в том числе об оформлении участия в торгах, определении лица, выигравшего торги, а также сведения о начальной цене. Впоследствии организатор торгов, давший извещение, вправе отказаться от их проведения не позднее чем за три дня до наступления объявленной даты проведения торгов в форме аукциона и не позднее чем за 30 дней до проведения конкурса. Если предполагалось провести закрытые торги, их организатору придётся возместить реальный ущерб, независимо от того в какой именно срок после направления извещения последовал отказ от торгов. Что касается открытых торгов, то обязанности возместить их участникам понесённые убытки возникает у организатора проведения торгов только в случае нарушения установленных сроков отказа от их проведения.

Участники публичных торгов вносят на депозит суда задаток в размере 10 процентов от начальной продажной цены заложенного имущества (в проекте закона об ипотеке - не более 5%). Если торги не состоялись задаток подлежит возврату. Лицам, которые участвовали в торгах, но не выиграли их, задаток возвращается немедленно после окончания торгов. Сумма, внесённая лицом, выигравшем торги, засчитывается в счёт его обязательств по оплате приобретённого имущества. Однако, если покупатель в установленный срок не внесёт остальную сумму, задаток ему не возвращается.

Торги начинаются с указанной в акте об аресте оценочной стоимости продаваемой недвижимости. Заложенное имущество продаётся лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.

В соответствии с ч.4 ст.402 ГПК РСФСР покупатель обязан в течение пяти дней после окончания торгов внести полностью сумму, за которое им приобретено имущество, с зачётом суммы, внесённой перед началом торгов. После уплаты лицом, выигравшем торги, всей следуемой с него суммы судебный исполнитель передаёт покупателю копию акта о состоявшихся торгах. Результаты торгов удостоверяются протоколом, который подписывается организатором торгов и их победителем и имеет силу договора. В случае же отклонения от подписания протокола победитель торгов утрачивает внесённый им задаток. Если от подписания протокола уклоняется непосредственно организатор торгов, то он обязан возвратить лицу, выигравшему торги, внесённый им задаток в двойном размере, а также возместить ему убытки в части, превышающей сумму залога. Судебное постановление, выданное лицу, которое приобрело заложенное имущество, в удостоверение его права на это имущество является основанием для внесения необходимых записей в государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним. Вступившие в силу решения и определения суда и определения судов в отношении прав на недвижимость подлежат в трёхдневный срок обязательному направлению судебными органами в учреждение юстиции по регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним (п.3 ст.28 Закона “О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним”). Регистратор прав не вправе отказать в государственной регистрации права, установленного вступившим в силу решением суда.

В законе предусмотрены ограничения по субъектному составу. В торгах не имеют права участвовать в качестве покупателей, в том числе через представителей, должностные лица органов местного самоуправления, суда, прокуратуры, органов внутренних дел и члены их семей, залогодержатель, а также проводящие торги специализированные организации. Не вполне понятны ограничения для залогодержателя, так как ГК РФ установлена возможность передачи предмета ипотеки по соглашению сторон. Залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество, если торги будут объявлены несостоявшимися. При этом залогодержатель может зачесть в счёт покупной цены свои требования по основному обязательству, обеспеченному ипотекой. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.

ГПК РСФСР предусматривает следующие случаи объявления торгов несостоявшимися:

- явка менее двух покупателей;

- на торгах не сделана надбавка против первоначальной оценки предмета ипотеки;

- покупатель предмета ипотеки в течение пяти дней не внёс полностью покупную сумму.

В случае если залогодержатель не достигнет соглашения с залогодателем о приобретении заложенного имущества и не подаст заявления об этом, судебный исполнитель не ранее чем через десять дней после объявления торгов несостоявшимися назначает повторные торги. Повторные торги объявляются и происходят с соблюдением правил, установленных для первых торгов, но начинаются с оценочной или с первой предложенной суммы (ст.404 ГПК РСФСР). И только при объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель имеет право оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах. Если же залогодержатель настаивает на более низкой оценке имущества или залогодатель не согласен оставить предмет ипотеки за залогодержателем спор должен рассматриваться залогодержателем по правилам рассмотрения преддоговорных споров в соответствии со ст.445 ГК РФ. Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет ипотеки в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися договор о залоге прекращается.

Поскольку продажа заложенного имущества осуществляется в виде аукциона или конкурса возможны ситуации, когда предмет залога будет продаваться с публичных торгов по цене, отличающейся от той, которую залогодержатель и залогодатель имели в виду, обеспечивая исполнение обязательства залогом соответствующего имущества. Сумма, вырученная при реализации предмета ипотеки распределяется следующим образом:

первоначально покрываются расходы по исполнению, то есть сюда же должно входить и вознаграждение организации, проводившей торги;

затем происходит удовлетворение требований залогодержателя по обязательству, обеспеченному ипотекой;

потом удовлетворяются требования залогодержателей в порядке очерёдности по последующим залогам данного имущества;

и, наконец, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного ипотекой требование залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

В соответствии с п.6 Указа №293 от 28.02.96 если в договоре не предусмотрено иное, ипотека помимо погашения основной суммы долга и процентов по нему обеспечивает также уплату залогодержателю сумм, причитающихся ему:

в возмещение убытков и (или) в качестве неустойки (штрафа, пени) вследствие неисполнения, просрочки исполнения или иного ненадлежащего исполнения основного обязательства;

в виде процентов за неправомерное пользование чужими денежными средствами, предусмотренных основным обязательством либо федеральным законом;

в возмещение судебных издержек и иных расходов, вызванных обращением взыскания на заложенное имущество;

в возмещение расходов по реализации заложенного имущества.

Если взыскание на заложенное имущество обращено во внесудебном порядке сумма произведённого платежа, недостаточного для исполнения денежного обязательства полностью, при отсутствии иного соглашения погашает прежде всего издержки кредитора по получению исполнения, затем - проценты, а в оставшейся части - основную сумму долга. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, окажется недостаточной для покрытия требований залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника. Однако при этом залогодержатель не может пользоваться преимуществом, основанном на залоге.

Как отмечалось выше, залогодатель, в роли которого может выступать как должник в основном обязательстве, так и третье лицо, вправе в любое время до продажи предмета ипотеки (т.е. даже после начала публичных торгов) прекратить обращение на него взыскания и его реализацию. Для этого должник должен исполнить обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Любое соглашение, ограничивающее данное право залогодателя, ничтожно. Думается, что лицо, по требованию которого прекращено обращение взыскания на заложенное имущество или его реализация, обязано возместить залогодержателю расходы, понесённые в связи с обращением взыскания на это имущество и его реализацией.

По иску заинтересованного лица публичные торги могут быть признаны судом недействительными в течение трёх лет со дня их проведения, если они происходили с нарушением правил, установленных законом; если предмет ипотеки был продан лицу, не имевшему права участвовать в торгах, а также в случае допущения злоупотреблений судебным исполнителем, залогодержателем или покупателем. Если действия покупателя, допустившего злоупотребления, будут квалифицированы как преступные, торги могут быть признаны судом недействительными в течение установленных законом сроков давности для приведения в исполнение обвинительного приговора. На определении о признании торгов недействительными может быть подана частная жалоба или принесён протест. Естественно, что признание торгов недействительными влечёт и недействительность договора, заключённого с лицом, выигравшим торги.

Стоит сказать ещё несколько слов о механизме отчуждения заложенного имущества. Эта процедура впервые была реализована на практике в полном соответствии с ГК РФ в апреле 1995 года. В Пресненском муниципальном народном суде прошли торги по продаже заложенной квартиры на Арбате, в результате которых квартира перешла в собственность одного из двух участников торгов - риэлтерской компании “Вавилон”, которой удалось пройти процедуру отчуждения заложенного имущества до конца. Квартира была куплена за 80% её реальной рыночной цены. После этого случая компания, имеющая собственный отдел оценки, и эпизодически сотрудничавшая с рядом банков в области кредитования под залог недвижимости, решила целенаправленно заняться её оценкой с выдачей гарантий. Отношения между банком и компанией строятся по следующей схеме. Если в банк обращается владелец недвижимости с просьбой выдать кредит под её залог, сотрудники банка направляют его в “Вавилон”, где объект оценивают, а также проверяют права собственности на него. Если компания уверена, что сможет выкупить этот объект и быстро перепродать его, она подписывает с банком договор гарантии, согласно которому обязуется в случае невыполнения залогодателем своих обязательств по кредиту принять участие в судебных торгах по продаже заложенного имущества.

Эта схема привлекательна для компании тем, что позволяет выкупить объект за 70 - 80% его рыночной стоимости. Банк, участвующий в этой схеме, получает гарантию возврата своих средств, а владелец недвижимости - кредит, не расставаясь при этом со своей собственностью.

Это не единственный пример того, что в условиях отсутствия детального законодательного регулирования ипотечных отношений участники рынка недвижимости и банки, выдающие кредит под её залог, создают свои собственные, реально работающие схемы ипотечного кредитования и реализации заложенного имущества на основе достаточно скудного и противоречивого действующего законодательства.

3.6 Особенности ипотеки земельных участков

Земля - это самый надёжный объект залога, так как при её рациональном использовании она со временем не изнашивается, как другие объекты недвижимости, а напротив, её стоимость постоянно растёт. Парадокс заключается в том, залог земли в Российской Федерации практически отсутствует. Несмотря на введение в 1993 году в Конституции Российской Федерации понятия “частная собственность на землю” это важнейшее условие существования рынка как такового в России сегодня фактически отсутствует, а ведь без частной собственности полноценное функционирование ипотеки наталкивается на массу препятствий.

Указом Президента РФ от 27 октября 1993 года “О регулировании земельных отношений и развитии аграрной реформы в России” граждане и юридические лица - собственники земельных участков и собственники земельных долей (паёв) получили право отчуждать земельный участок (его долю), в том числе - передавать в залог. ГК РФ расширяет возможности залога земельных участков не только в качестве самостоятельных объектов, но и как принадлежность главной вещи - передаваемых в залог зданий и сооружений. В соответствии со ст. 135 ГК РФ вещь, предназначенная для обслуживания другой, главной, и связанная с ней общим назначением (принадлежность), следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное. То есть, если заложена главная вещь (здание), то заложенной считается и принадлежность - земельный участок. Именно такой порядок, предусматривающий невозможность ипотеки зданий и сооружений, в том числе жилых домов и предприятий, без одновременного залога и земельного участка (его части), на котором находится это здание или сооружение и функционально обеспечивающим закладываемый объект, установлен в п.3 ст.340 ГК РФ. В случае если земельный участок находится не в собственности владельца здания, а в аренде, то в залог передаётся право аренды этого участка или его соответствующей части.

Предусмотрен и обратный случай, когда предметом ипотеки является земельный участок, на котором находится здание или сооружение При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или взводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие. При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (иначе говоря - сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в том случае, если между ними возникает спор - судом. Переход права собственности на земельный участок не является основанием прекращения или изменения принадлежащего собственнику недвижимости права пользования этим участком. Стоит отметить, что сам сервитут не может быть предметом залога.

В соответствии с п.3 Указа Президента № 293 от 28.02.96 право залога не распространяется на принадлежащее залогодателю право постоянного пользования земельным участком, на котором находится предприятие, здание или сооружение. При обращении взыскания на такое имущество лицо, которое приобретает его в собственность, приобретает и право пользования земельным участком, на тех же условиях и в том же объёме, что и прежний собственник недвижимого имущества.

И наконец, третье правило касается случаев, когда ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу. Суть этого правила заключается в том, что при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.

Анализируя механизм залога земельных участков В.А. Горемыкин обращает внимание на следующий момент: “Земля, как основное средство производства...выступает в хозяйственном обороте в качестве вещи с отделимыми плодами...Они могут вступать в хозяйственный оборот самостоятельно. Исходя из этого, объектом залога в зависимости от условий может быть земельный участок и урожай с него отдельно или вместе взятые. В зарубежной практике, - отмечает В.А. Горемыкин, - принято обращать взыскание на заложенный земельный участок сельскохозяйственного назначения только после снятия урожая”.

Можно выделить ещё несколько особенностей залога земельных участков.

1. Залог земель сельскохозяйственного назначения допускается только для обеспечения кредитов, направляемых на развитие сельскохозяйственного производства (целевой характер ипотеки).

2. Не допускается ипотека части земельного участка, которая в соответствии с земельным законодательством с учётом её размера

и назначения земель соответствующей категории не может быть использована в качестве самостоятельного участка.

3. Не допускается ипотека земельных участков из состава земель запаса, земель особо охраняемых территорий, либо входящих в зоны с особыми условиями использования.

4. Не могут быть сданы в залог городские земли, на которых по градостроительным правилам запрещено строительство (земли общего пользования в населённых пунктах: парки, коммуникации, площади, пляжи, набережные и т.д.)

5. При общей совместной собственности на землю залог может быть установлен только на принадлежащий гражданину земельный участок, выделенный в натуре.

6. Изменение целевого назначения земель возможно только по решению органов власти субъекта Федерации.

7. Оценочная стоимость земельного участка не может быть ниже его нормативной цены.

8. Исполнение решений об обращении взыскания на заложенные участки земель сельскохозяйственного назначения подлежит отсрочке на один год.

9. В соответствии со ст. 278 ГК РФ обращение взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника допускается только на основании решения суда. Здесь стоит отметить, что глава 17 ГК РФ (ст.260 - 287) будет введена в действие со дня введения в действие нового Земельного Кодекса Российской Федерации.

10. Помимо необходимых документов, к договору об ипотеке земельного участка должна быть приложена копия чертежа его границ, выданная соответствующим комитетом по земельным ресурсам и землеустройству.

В проекте закона об ипотеке предусмотрен ещё один интересный момент, касающийся земель сельскохозяйственного назначения, - при продаже по конкурсу земельного участка из их состава преимущественное право на его приобретение при прочих равных условиях должны иметь лица, занимающиеся сельскохозяйственным производством, а среди этих лиц - граждане, которым принадлежат примыкающие земельные участки.

Предполагается, что залогодержателем по договору об ипотеке земельного участка и по договору закладной на земельный участок может быть банк, имеющий лицензию на осуществление ипотечных операций с землёй. Порядок лицензирования должен устанавливаться Центральным Банком РФ по согласованию с Комитетом РФ по земельным ресурсам и землеустройству и Министерством юстиции РФ. Думается, что такие жесткие ограничения при условии их введения и соответствующей системе контроля будут способствовать нормализации земельных отношений.

Однако из-за фактического отсутствия частной собственности на землю (исключая крохотные приусадебные участки) все вышеприведённые нормы не находят своего применения. Банки вынуждены отказывать в кредите сельским товаропроизводителям поскольку их земля остаётся в государственной собственности, а иных ликвидных активов в силу их бедственного экономического положения у них нет. Ещё полтора года назад Русский земельный банк выдавал ипотечные кредиты небольшой части крестьянских хозяйств, которые сумели сделать производство рентабельным настолько, что не приходилось волноваться о возврате долга; сейчас банк отказался от этой деятельности.

Существование частной собственности на землю является и неоспоримым фактом повышения инвестиционной привлекательности любого объекта. Понимая это некоторые предприятия стараются выкупить занимаемые ими земельные участки и даже неполное владение своим наделом сделали источником выживания. Так, например, АО “Северное сияние” привлекло инвестиции голландской корпорации “Unilever” только под гарантию земельного участка. В Подольском районе Московской области акционерные общества “Крестовский лесопункт” и “Малинский лесопункт” и ещё пять предприятий выкупили занимаемые ими земельные участки и, получив собственное сырьё, сразу начали переговоры со шведскими и финскими инвесторами о поставках оборудования. Однако не все предприятия могут себе это позволить. Например, в Московской области для юридических лиц установлена стоимость участка, которая равна 150-кратной ставке земельного налога, что делает выкуп предприятием земли (речь идёт о сумме порядка нескольких миллиардов рублей) практически нереальным. В других регионах ситуация с налогами ещё жёстче. Таким образом политика местных властей по наполнению бюджета фактически тормозит развитие ипотеки.

Крайне важен вопрос собственности на землю и в жилищном строительстве. Во всём мире общепринятой является схема, при которой строитель, являясь собственником земли, под её залог привлекает кредиты на необходимое строительство. Сегодня в России ипотека нужна даже производителям строительных материалов.

В настоящее время многие субъекты Федерации приняли собственные земельные кодексы, в которых разрешена свободная купля-продажа земли.

И, наконец, показательно заявление Президента РФ, которое он сделал 24 июля 1997 года. В этот день Борис Ельцин после посещения фермерских хозяйств в Самарской области сообщил прессе, что не подпишет Земельный кодекс РФ до тех пор, пока в нём не будет однозначно указано на право граждан свободно покупать и продавать землю.

3.7 Особенности ипотеки предприятий, зданий и сооружений

Как отмечалось выше, ипотека предприятия, здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это имущество, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.

Если предметом ипотеки является предприятие в целом как имущественный комплекс право залога распространяется на все относящиеся к данному предприятию материальные и нематериальные активы, в том числе здания, сооружения, оборудование, инвентарь, сырьё, готовая продукция, права требования, патенты и другие исключительные права, а также долги, если законом или договором не предусмотрено иное. Это норма из проекта закона об ипотеке, расширяющая правило, закреплённое в п.2 ст.340 ГК РФ. В состав заложенного имущества могут включаться полученные в результате работы предприятия в период ипотеки доходы, произведённые залогодателем улучшения имущества предприятия, приобретённые долги. Состав имущества, предприятия, передаваемого в ипотеку, и оценка его стоимости определяются на основе полной инвентаризации имущества предприятия и отражается в его самостоятельном балансе. Акт инвентаризации, бухгалтерский баланс и заключение независимого аудитора о составе и стоимости имущества предприятия должны быть приложены к договору об ипотеке. Это требование связано с большим финансовым риском для залогодержателя. В соответствии с п.2 ст.44 закона РФ “О залоге” предприятие - залогодатель обязано по требованию залогодержателя предоставлять ему годовой баланс. При неисполнении обязательства, обеспеченного ипотекой предприятия, залогодержатель вправе принять меры по оздоровлению финансового положения предприятия, предусмотренные договором об ипотеке, включая назначение представителей в руководящие органы предприятия, ограничение права распоряжаться произведённой продукцией и иным имуществом предприятия. Проект закона об ипотеке предоставляет залогодержателю право требовать от залогодателя предварительного согласования вопросов, связанных с заключением сделок по поводу имущества предприятия; обращаться к собственнику имущества предприятия или управомоченному им органу с требованием о расторжении контракта с руководителем предприятия; предъявлять в суд иски о признании сделок, заключённых залогодателем, недействительными. Если указанные меры не дают надлежащих результатов, залогодержатель вправе обратить взыскание на находящееся в ипотеке предприятие.

Проектом закона об ипотеке предусмотрено, что ипотекой предприятия может быть обеспечено денежное обязательство, сумма которого составляет не менее половины стоимости активов предприятия и подлежащее исполнению не ранее, чем через год после заключения договора об ипотеке. В случае, когда договором предусмотрено, что ипотекой предприятия обеспечивается обязательство с менее продолжительным сроком исполнения, право обращения взыскания на предмет ипотеки по неисполненному обязательству возникает у залогодержателя по истечении года с момента заключения договора об ипотеке.

Передача предприятия как имущественного комплекса в ипотеку допускается только при наличии согласия собственника имущества предприятия. Примеры можно найти и в самом тексте ГК РФ. Так, унитарное предприятие, основанное на праве хозяйственного ведения, не вправе отдавать в залог принадлежащее ему на праве хозяйственного ведения недвижимое имущество без согласия собственника (ст.295). Казённое предприятие вправе распоряжаться, а значит, и передавать в залог закреплённое за ним имущество лишь с согласия собственника этого имущества (ст.297). Соответственно, взыскание на имущество таких предприятий может быть обращено только по решению суда.

На практике случаев ипотеки предприятий практически нет, так как не всякое имущество предприятия достаточно ликвидно, чтобы рассматривать его в качестве обеспечения. Заложить, скажем, весь завод вряд ли согласится само предприятие, ипотека же отдельного административного здания или производственного цеха бессмысленна, так как цех отдельно от завода не имеет ценности. Поэтому те немногочисленные банки, занимающиеся ипотечным кредитованием юридических лиц, предпочитают работать с более мелкими объектами недвижимости. “Инком-банк” и банк “Менатеп” выдают кредит под залог права аренды нежилых помещений (офисы, склады, подвалы) и зданий. Сумма и срок выдаваемого кредита зависит от закладываемого объекта. По словам сотрудников банков, случаев неисполнения должником своих обязательств в их практике не было. В банке “Менатеп” предусмотрена выдача кредитов под залог предприятий как имущественных комплексов, но работать с такими крупными объектами банку пока не приходилось. “Мост-банк” работает только с юридическими лицами и выдаёт кредиты под залог нежилых отдельно стоящих зданий на срок до одного года. Сумма выдаваемого кредита составляет 50% от рыночной стоимости предмета ипотеки. Банк выдаёт кредиты и строительным организациям под залог возводимых ими объектов. Однако всё это единичные случаи. Наиболее же часто ипотечные кредиты выдаются под залог квартир, находящихся в частной собственности.

3.8 Особенности ипотеки жилых домов и квартир

Поскольку основные положения об ипотеке жилых домов и квартир рассмотрены в предыдущих параграфах, наиболее интересным представляется рассмотреть здесь практическую сторону этого вопроса, так как именно залог квартир превалирует на российском ипотечном рынке. Сразу стоит оговориться, что практика ипотеки жилых домов практически отсутствует поскольку риэлтеры считают их неликвидными объектами.

Первые операции по выдаче кредитов под залог недвижимости начали проводится в 1993 году. Для этого использовалась схема продажи недвижимости заёмщиком кредитору. Заключался договор купли-продажи недвижимости, который в случае своевременного погашения кредита расторгался. Прежде чем получить кредит из квартиры необходимо было выписаться. Параллельно с договором купли-продажи заключался непосредственно кредитный договор, по которому заёмщик обязывался вернуть деньги и проценты по кредиту. Поскольку такая сделка была не совсем законной некоторые фирмы вместо кредитного договора заключали договор аренды. В этом случае проценты по кредиту оформлялись как арендная плата за проживание в собственной же квартире. Сумма выдаваемого кредита составляла от 50 до 80% от оценочной стоимости квартиры. Если заёмщик не успевал вернуть кредит в срок, то банк мог предоставить одну-две недели отсрочки, но за это начислял пеню от 0,5 до 2% от суммы долга в день.

Столь кабальные условия объясняются прежде всего отсутствием у кредитора гарантий того, что в случае невозврата кредита он сможет реализовать квартиру, вернув таким образом затраченные средства. Плюс ко всему заёмщик, доказав, что сделка была притворной, то есть договор купли-продажи прикрывал залоговую сделку, мог добиться признания сделки ничтожной. Тем не менее некоторые банки, в частности “Инвест-Кредит” и “Надёжный”, до сих пор работают по этой схеме. К числу успешных попыток реализации ипотечных операций с использованием именно залоговых схем, а не механизма продажи объектов недвижимости можно отнести практику Фора-банка по выдаче кредитов под залог квартир. Для получения гарантий реализации квартиры залогодателя сумма выдаваемого кредита ограничивалась 50% рыночной стоимости квартиры. Так что, если залогодатель не возвращал кредит, банк предоставлял ему другое жильё на сумму, составлявшую половину стоимости квартиры (рыночная цена минус выданный кредит) за вычетом процентов по кредиту и расходов банка. В этом случае не нарушалась ст.40 Конституции РФ, гарантирующая каждому право на жилище.

Однако ипотека - это не только кредитование под залог недвижимости, находящейся в фактическом владении залогодателя в момент заключения договора, но и предоставление целевых кредитов на строительство и приобретение жилья.

В соответствии с ч.2 п.2 Указа №293 от 28.02.96 при предоставлении кредита на сооружение жилого дома в договоре об ипотеке может быть предусмотрено обеспечение обязательства квартирами, незавершённым строительством вместе с заготовленными для него материалами и оборудованием, принадлежащими залогодателю. Наиболее же детально порядок предоставления банками целевых кредитов на строительство и приобретение жилья регулируется Положением о жилищных кредитах.

При кредитовании банком строительства (реконструкции) или приобретения жилья банком могут предоставляться три вида жилищных кредитов:

кредит, предоставляемый юридическим и физическим лицам, на приобретение и обустройство земли под предстоящее жилищное строительство;

2. краткосрочный кредит на строительство (реконструкцию) жилья, предоставляемый физическим и юридическим лицам для финансирования строительных работ;

3. долгосрочный кредит, предоставляемый физическим и юридическим лицам для приобретения жилья.

Обеспечением кредита является залог заёмщиком недвижимого имущества (включая сооружаемое или приобретаемое за счёт кредита) и имущественных прав на него. Сумма выдаваемого банком кредита не должна превышать 70% от стоимости приобретения и обустройства земли, строительства (реконструкции) или стоимости приобретаемого жилья, зафиксированной в закладной, при условии вложения заёмщиком недостающих средств в размере не менее 30% стоимости кредитуемого объекта. Помимо основных условий в кредитном договоре определяются цель получения ссуды, способ и формы проверки целевого использования кредита и санкции за его нецелевое использование.

Предметом залога могут быть земельный участок под строительство и готовое жильё или незавершённое строительство. При выявлении нецелевого использования кредита, полученного на строительство или приобретение жилья банки имеют право досрочно взыскать выданные ссуды.

Несмотря на то, что Положение о жилищных кредитах утверждено более трёх лет назад российские банки сравнительно недавно стали выдавать целевые кредиты на приобретение жилья. Наиболее активно в этой сфере работал банк “Нефтяной”, который только за 1995 год выдал 895 ипотечных кредитов на общую сумму 20 миллионов долларов. Остаток непогашенных кредитов составил 3,1 миллионов долларов. Условия получения в банке ипотечного кредита предполагали единовременное внесение клиентом не менее 30% стоимости квартиры на открываемый в банке накопительный счёт. Конкретная сумма первоначального взноса зависела от срока кредита. Остальные 70% при сроке кредитования до трёх лет (или 50% при сроке до пяти лет) оплачивал банк, при этом была возможна оплата в валюте стран СНГ. Кредит погашался частями, раз в месяц. Срок кредита составлял от трёх месяцев до пяти лет. Процентные ставки за пользование кредитом составляли 25-50% годовых в валюте. Проценты начислялись только на непогашенную сумму, поэтому по мере по мере погашения кредита сумма выплачиваемых процентов уменьшалась. Поскольку банк выдавал целевые кредиты на покупку квартиры было создано агентство недвижимости “Нефтяной”, которое предоставляло возможность заёмщику - будущему владельцу с момента получения кредита жить в квартире, принадлежащей агентству до окончания расчётов. При этом клиент выступал арендатором жилья и ежеквартально вносил арендную плату в размере 1% балансовой стоимости квартиры. В настоящее время банк “Нефтяной” прекратил свою деятельность в этой сфере. Сейчас ипотечным кредитованием занимаются “Мост-банк”, банк “СБС-Агро”, АКБ “Диамант” и “Диалог-банк”. Однако в последнее время многие банки свернули свои ипотечные программы, заняв выжидательную позицию. Некоторые из них, как, например, банк “Менатеп”, который одним из первых начал предоставлять целевые кредиты на приобретение жилья, разрабатывают новые, более совершенные схемы кредитования.

На мой взгляд одним из сдерживающих факторов развития ипотеки является то, что в рамках Конституции РФ гарантия прав собственности стоит на втором месте после гарантии прав на жильё. Возможно, если эти приоритеты поменять местами ипотека может двинуться вперёд.

Говоря о перспективах развития ипотеки в России необходимо иметь в виду неоформленность ныне действующего законодательства и прежде всего законодательства о земле. Важнейшим здесь является окончательное решение вопроса о введении частной собственности на землю, и как следствие - введение в гражданский оборот сделок с землёй. Именно земля является главным камнем преткновения в принятии закона об ипотеке. Статьёй 1 принятого Государственной Думой Российской Федерации проекта закона об ипотеке установлено, что залог любого недвижимого имущества может возникать лишь постольку, поскольку их оборот допускается федеральными законами, то есть ипотека того или иного недвижимого имущества может быть ограничена в любых вновь принимаемых документах федерального значения. А это противоречит ст.334 ГК РФ, которая допускает регулирование залога недвижимости исключительно законом об ипотеке и никаким другим.

Легализация сделок с землёй повлекла бы бурное развитие отношений между её собственниками и иными субъектами гражданских правоотношений. А это значит, что жизнь в очередной раз подтолкнёт развитие права, в том числе и развитие норм права, связанных с ипотекой. Наиболее быстро, на мой взгляд, оформится соответствующий раздел банковского законодательства.

Спецификой российской банковской системы была, да и сейчас остаётся, её универсальность, то есть выполнение одним банком практически всех банковских операций и оказание всего спектра услуг. В то время в как других странах банковская система многоуровневая: есть банки расчётные, инвестиционные, ипотечные. Подобное разделение не случайно и призвано более полно удовлетворять нарастающие потребности потребителя. У нас по мере развития рынка и его насыщения всё новыми видами услуг будет происходить нечто подобное, что приведёт к созданию целого ряда специализированных банковских учреждений. В настоящее время кредитные организации, называющие себя ипотечными банками, фактически ипотекой не занимаются. Необходимо создать систему, которая стимулировала бы банки выдавать кредиты под строительство и приобретение жилья хотя бы на срок до 10 - 15 лет. Это можно сделать за счёт уменьшения отчислений в резервный фонд Центрального Банка. Для начала эту практику можно распространить на несколько наиболее надёжных банков.

Банки могут оказать громадное воздействие на создание рынка недвижимости и земельного рынка в частности, но отнюдь не ради того, чтобы скупать землю, а для кредитного и финансового обеспечения новой рыночной инфраструктуры.

Государство должно проводить льготную налоговую политику в сфере ипотечных отношений, разрабатывать специальные программы и образовывать необходимые государственные органы. Ещё Указом Президента Российской Федерации от 24 декабря 1993 года “О разработке и внедрении внебюджетных форм инвестирования жилищной сферы” было предусмотрено создание Федерального агентства по ипотечному кредитованию. Лишь недавно Правительство РФ выделило первые 70 миллиардов рублей для его регистрации. Агентство создано для предоставления физическим лицам долгосрочных ипотечных кредитов. В случае успешной работы Агентства можно надеяться, что скоро у нас появится свой рынок долговых обязательств. А с появлением рынка ценных бумаг Агентства, обеспеченных недвижимостью, к ипотечному кредитованию подключатся финансовые структуры, заинтересованные в надёжных долгосрочных активах.

Таким образом, несмотря на определённый правовой вакуум, можно сказать, что ипотека в стране начинает пускать корни. Современное состояние гражданско-правовых норм, касающихся ипотеки, свидетельствуют о начале развития этого института в гражданском праве России. Тенденции развития экономики страны позволяют надеяться, что в ближайшие несколько лет нас ждёт своеобразный взрыв ипотечных правоотношений и, следовательно, интенсивное развитие ипотеки как института гражданского права.