Источники права и правовые системы современности

Размещено на http://www.allbest.ru/

ВВЕДЕНИЕ

Каждое современное государство имеет свое право. Право является неотъемлемым атрибутом самых разных обществ, которые могут различаться по своему вероисповеданию, социальной иерархичности, наличием других социальных институтов. Мы рассматриваем в данной работе институт права, точнее его систематизацию, которую более обширно можно рассмотреть в масштабе государства, точнее в его сравнении. Правовая система - понятие более широкое и объемное, чем просто понятие "право". Правовая система - это совокупность взаимосвязанных, согласованных и взаимодействующих правовых средств, регулирующих общественные отношения, а также элементов, характеризующих уровень правового развития той или иной страны. Правовая система - это вся "правовая действительность" данного государства. В широком понятии выделяются активные элементы, тесно связанные между собой. Это: 1) собственно право как система обязательных норм, выраженных в законе, иных, признаваемых государством источниках; 2) правовая идеология - активная сторона правосознания; 3) судебная (юридическая) практика.

Г.В. Назаренко даёт двоякое толкование термина "правовая система": 1) В узком смысле под правовой системой понимается право определённого государства, то есть национальная правовая система; 2) В широком смысле категория "правовая система" служит для обозначения "правовых семей", имеющих сходные юридические признаки.

На мой взгляд, наиболее приемлемой является концепция классификации правовых систем в семьи на основе двух критериев: идеологии (включая религию, философию, экономические и социальные структуры) и юридической техники, (в качестве основы берутся источники права). Источники права закладывают основу в рассмотрении систем права и влияют на их формирование(изначальное).

ИСТОЧНИКИ ПРАВА - исходящие от государства или признаваемые им официально-документальные формы (способы) выражения и закрепления норм права, придание им юридического, общеобязательного значения. Термин "источник права" многозначен и употребляется в различных смыслах: Во-первых, в материальном - это то, что вызывает к жизни право, что влияет на его изменение, развитие, появление одних норм и отмирание других. Источником права в этом случае являются те социально-экономические и духовно-культурные условия жизнедеятельности общества, которые явились первопричиной, вызывающей его (право) к жизни и обусловливающее его действие. Во-вторых, как источник как источник познания права. Такими источниками могут выступать памятники права, действующее законодательство, судебная практика, юридическая литература и др.

В-третьих, источник права понимается в узком или собственно юридическом значении - как внешняя форма выражения права, источник права в этом смысле слова есть своего рода "юридический резервуар", в котором содержатся нормы права. В таком значении термин "источник права" использовался уже в юридической лексике Древнего Рима. Именно в этом смысле римский историк Тит Ливий назвал законы XII таблиц (V в. до н.э.) источником всего публичного и частного права ("fons omnis publici privatigue iuris"). По справедливому замечанию отечественных исследователей римского права, слово "источник" в этом значении употребляется в смысле корня, из которого выросло могучее дерево римского права. Термином "источник" обозначено начало, от которого идет развитие римского права.

Для отнесения тех или иных внешних форм выражения права необходимо признание их таковыми со стороны государства. Специалисты считают, что такое признание может содержаться в тексте определенного закона (express verbis) или быть выраженным по смыслу, по "духу" законодательства. При этом оно может быть как явным, так и молчаливым; как прямым, так и косвенным. Сам факт признания государством обычая, акта, договора источником права одновременно означает обеспеченность их (как и нормативно-правовых актов) государственной охраной, в силу чего их нарушение предполагает использование принудительных средств государства.

В качестве источников права юридическая практика признает: нормативный правовой акт, правовой обычай, судебный (административный) прецедент, нормативный правовой договор, общие принципы права, религиозные нормы (каноны), правовую доктрину.

ОСНОВНЫЕ ИСТОЧНИКИ ПРАВА В РАЗЛИЧНЫХ ПРАВОВЫХ СЕМЬЯХ И СИСТЕМАХ ЗАПАДНОГО ПРАВА

Оценка иерархии основных источников права в различных правовых семьях и системах западного права Иерархия - есть принцип структурной организации сложных многоуровневых систем, состоящий в упорядоченности взаимодействия между уровнями в порядке от высшего к низшему. По отношению к нормативно-правовым актам, законодательно закрепленный принцип иерархичности форм права проявляется наиболее ярко и прямолинейно (закон, подзаконные нормативные акты). В отношении же правового обычая, правового договора и других источников права можно говорить лишь весьма условно, полагаясь на доводы разума, согласно которым не может быть в стране твердого и стабильного правопорядка, если не будут четко определены и закреплены место и роль каждого источника права в общей системе форм права. Вспомните из курса Теории государства и права наиболее известные формы (источники) права: правовой обычай, судебный прецедент, закон. Но список данных источников является больше идеальным. Но как было показано выше при исследовании различных правовых семей, данный список намного шире и разнообразнее. В соответствии с этим, к источникам права можно с полной уверенностью отнести: помимо обычного права, судебного прецедента и закона, к источникам права можно отнести также естественное право (как неотъемлемое право любого человека и регулируемое позитивным правом), юридическую доктрину, религиозный памятник. При определении роли источника права в любой правовой системе, важно учитывать его значимость, главенство. Рассмотрим подробнее иерархию источников права применительно к западным правовым системам (романо-германской и англосаксонской).

Естественное право как источник позитивного права. Как в Романо-германской, так и англосаксонской правовых системах, данный источник занимает главенствующее место в иерархии источников права. Еще римские юристы считали естественное право (наряду с правом народов) составной частью действующего права и олицетворением его справедливости. Впервые такое прямое официальное признание и законодательное закрепление естественных прав человека и прав народа нашли свое выражение в "Декларации независимости США" (1776 г.), в которой, в частности, содержатся следующие положения: "Мы считаем очевидным следующие истины: все люди сотворены равными и все они одарены своим Создателем некоторыми неотчуждаемыми правами, к числу которых принадлежат: жизнь, свобода, стремление к счастью. Для обеспечения этих прав учреждены среди людей правительства, заимствующие свою справедливую власть из согласия управляемых. Если же данная форма правительства становится гибельной для этой цели, то народ имеет право изменить или уничтожить ее и учредить новое правительство". Официальное признание и закрепление естественных прав человека получило свое дальнейшее развитие во французской "Декларации прав человека и гражданина" (1789 г.), в которой закреплены следующие естественные права человека: "Люди рождаются и остаются свободными и равными в правах… Цель каждого государственного союза составляет обеспечение естественных и неотъемлемых прав человека. Таковы свобода, собственность, безопасность и сопротивление угнетению".

Судебное решение (судебный прецедент). В англосаксонской системе общего права судебное решение играет основную роль, образуя иерархию судебных прецедентов разных лет, обязательных в качестве источника права для тех же и нижестоящих судов, которые дополняются биллями и другими нормативными актами. С давних пор в Англии говорят, что закон - это не то, что о нем думают люди, а то, что о нем думают судьи. И даже впоследствии, когда Северная Америка добавила в правовую систему общего права обширным массивом нормативно-правовых актов (федеральных законов, законов штатов и городов), однако это не изменило природу самой англосаксонской системы. Проведем отличительную характеристику судебного прецедента от "простого" судебного решения (в классическом смысле слова) - законодательно оформленного в странах Романо-германской правовой системы. Судебный прецедент обязателен не только для сторон процесса, но и для всех граждан и государственных органов в схожей к разрешенной судом ситуации. Простое судебное решение юридически обязательно только для сторон процесса. При разрешении схожего - по юридическим фактам (события и действия) - дела суды обязаны руководствоваться судебным прецедентом и принять подобное решение, если между юридически значимыми фактами прецедента и рассматриваемого дела нет разумных различий. При разрешении схожего дела суды общей юрисдикции руководствуются только законом и не обязаны руководствоваться простым судебным решением, вынесенным пусть даже и вышестоящим судом. Судьи нижестоящих судов безусловно связаны судебными прецедентами, созданными вышестоящими судами при рассмотрении аналогичных дел. Суды нижестоящих судов не связаны судебными решениями вышестоящих судов по схожим делам. Обязательные судебные прецеденты создаются только судами высшего и среднего звена судебной системы. Простые судебные решения принимают все звенья судебной системы. На судебные прецеденты вправе ссылаться истцы в исковых заявлениях и адвокаты в зале суда, обосновывая свою позицию по делу. Ссылка на простое судебное решение в исковом заявлении и в зале суда не имеет какого-либо самостоятельного юридического значения. Судебный прецедент является источником права и носит нормативный характер. Простое судебное решение не является источником права, носит правоприменительный характер. Судебный прецедент как официальный источник права имеет место лишь в одной четверти государств планеты, простое судебное решение как юридический феномен имеет место во всех национально-правовых системах, знакомых с государственностью.

Обычное право. Свойственно странам континентального и общего права на начальном этапе их исторического развития. Но он имеет также важную роль. Обычное право - это такое право, когда устный обычай санкционируется государством и впоследствии мы получаем норму правового акта (законодательство) - Романо-германская правовая система. Аналогично дело обстоит, когда обычай кладется в основу судебного решения и тем самым приобретает официальное значение судебного прецедента как источника прецедентного права.

Юридическая доктрина понимается по-разному в континентальной и общей правовых семьях. Романо-германская правовая доктрина носит университетско-теоретический характер, формирует основные понятия и конструкции позитивного права, ее язык относительно самостоятелен от языка законодательства. В системе англо-американского права правовая доктрина носит судейско-комментаторский характер, т.е. основная ее цель - комментарии и предметная систематизация судебных прецедентов.

Закон как главный источник в праве Романо-германской системе права. Подробно рассматривали выше.

Религиозный памятник - священные книги различных религий, положения которых имеют общеобязательное значение в соответствующих системах религиозного права (христианского канонического права, индусского права, иудаитсткого права, мусульманского права). Только если рассматривать историческое развитие правовых систем общего и континентального права можно говорить о том, что религиозный памятник мог выступать как официальный источник права данных правовых систем.

ПРОИСХОЖДЕНИЕ И ФУНКЦИОНАЛЬНЫЕ РАЗЛИЧИЯ ОСНОВНЫХ ПРАВОВЫХ СИСТЕМ

В современном мире действуют восемь правовых систем:

романо-германская (или континентальная),

англосаксонская,

мусульманская,

иудаистская,

каноническая,

индуистская,

дальневосточная (японо-китайская),

африканская.

Наиболее распространены первые три из них.

Романо-германская: Франция, Германия, Австрия, Бельгия, Голландия, Дания, Испания, Исландия, Италия, Португалия, Норвегия, Люксембург, Монако, Швеция, Швейцария, Финляндия. Влияет на Латинскую Америку, штат Луизиана, Квебек. Исходит из наивысшего авторитета закона. Восходит к римскому праву.

Англосаксонская: Великобритания, Соединенные Штаты Америки, Канада, Австралия, Новая Зеландия, Нигерия, Южно-Африканская Республика. Исходит из судебного прецедента.

Продукт развития права в англоязычных странах.

Мусульманская: Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты. Основана на Коране, Сунне, и обычаях - Адатах.

Продукт развития юридически значимых положениях религии.

Романо-германская система права существует во Франции, Германии, Австрии, Бельгии, Голландии, Дании, Испании, Исландии, Италии, Португалии, Норвегии, Люксембурге, Монако, Швеции, Швейцарии, Финляндии. Все восточно-европейские (бывшие социалистические) страны вновь возвращаются к этой системе. Ее с полным основанием можно называть ныне системой (или семьей) континентального права: она охватывает все страны европейского континента за исключением Англии и Ирландии. Данная семья права последовательно распространяет свое влияние на испаноязычные государства Америки (Латинскую Америку). Более того, о романо-германской правовой системе можно говорить даже по отношению к штату Луизиана (бывшая французская территория, присоединенная в 1803 году к США), а также к канадской провинции Квебек, заселенной преимущественно французами (в которой в 1992 и 1995 гг. проводились референдумы по вопросу о независимости от Канады).

Что касается большинства стран Черной Африки (бывших колоний Бельгии, Германии, Италии, Испании, Португалии и Франции), то и их коснулось влияние этой правовой семьи. Любопытно отметить, что даже входящие в Британское Содружество наций остров Маврикий и Сейшельские острова до сих пор находятся под доминирующим воздействием данной системы. Влияние романо-германской правовой семьи заметно и в азиатских государствах, например, в Турции, бывших советских азиатских республиках, в Ираке, Иордании, Сирии, Индонезии. Хотя в них действует также и мусульманское право. Поэтому правовые системы этих азиатских стран можно отнести к смешанным в отличие от правовых систем "чисто" мусульманских стран, таких как, например, Афганистан, Иран, Пакистан, Саудовская Аравия, Объединенные Арабские Эмираты).

Англосаксонская система также распространила свое влияние далеко за пределы Великобритании, в частности, на Соединенные Штаты Америки, Канаду, Австралию, Новую Зеландию, Нигерию, Южно-Африканскую Республику (правда, эти страны и Намибия испытывают определенное воздействие романо-германской правовой системы, что позволяет квалифицировать их как страны со смешанным правом, точно так же, как Израиль, Филиппины и Шри-Ланка в Азии).

Многие древние правовые системы, такие как египетская, вавилонская и греческая, совершенно исчезли из обращения. Другие, например, индуистская, японская, китайская, и такие транснациональные системы, как каноническая и иудаистская, во шли в некоторой мере в современные правовые системы.

Романо-германская правовая система восходит к римскому праву, которое вследствие захватнической политики Римской империи, а также торговой деятельности римских граждан было распространено за пределы этого государства. С падением как Западной, так и Восточной Римской империи римское право утратило свою прежнюю универсальность. Где бы оно ни применялось, везде получало некую примесь из местных обычаев и вследствие этого различалось по содержанию (а вернее - трактовке) в различных частях Европы.

Значительный импульс для своего современного развития романо-германская система получила после Великой французской революции, с появлением основных французских кодексов XIX в.

Англосаксонская система является продуктом развития права в англоязычных странах. Она основывается на результатах правового развития в Англии и США. Поэтому данную систему называют еще системой англо-американского права.

В качестве международной (транснациональной) системы действует система мусульманского права. Она основана на Коране (священной книге мусульман), Сунне (сборнике Хадисов, т.е. преданий о деятельности и высказываниях пророка Мухаммада [по конкретным случаям]) и обычаях - Адатах. Хадисы и Адаты интерпретируются и трактуются в толках (мнениях - Иджмах) наиболее авторитетных ученых-правоведов - факифов.

Основное различие между системами права состоит в используемых ими источниках права. Например, романо-германская система исходит из наивысшего авторитета закона. Все остальные нормативные акты должны исходить из него и соответствовать ему. Высшим видом закона почитается Основной закон страны, или ее Конституция. Законы, регулирующие общественные отношения, охватываемые определенной отраслью права, могут объединяться законодательными органами в единый свод, который базируется на общих принципах. Противоречия между отдельными нормами, входящими в него, устраняются. Такой свод законов называется кодексом. Система романо-германского права ориентирована на кодексы, в которых получают закрепление основные права как физических, так и юридических лиц. Когда перед судом предстают тяжущиеся или суду предстоит расследовать уголовное дело, то, наряду с установлением истины по конкретному делу, юристы находят применимую к данному случаю норму права. Это относится к положениям как материального, так и процессуального права. Юристы судебно-следственных и административно-хозяйственных органов должны обращать внимание на публикации ученых с целью лучшего толкования положений кодексов (особенно в Германии).

В романо-германской системе придается немалое значение так называемым "вторичным правовым нормам". Наряду с этим не игнорируются и казусы (решенные судами дела как образцы правоприменительной практики), но для судей они не имеют значения прецедента.

Система англосаксонского права, наоборот, придает исключительно важное значение судебному прецеденту в качестве источника права: суды решают дела, руководствуясь не законами (статутами, биллями и т. п.), а предшествующим решением высшем суда страны (или штата) по аналогичному делу. Доктрина "stare decisis" (оставьте приговор, решение суда как действующий пример) является сущностью англосаксонской системы права. Эта доктрина подчеркивает, что суды при вынесении решения (приговора) должны руководствоваться принципами, вытекающими из предшествующего решения (приговора) верховного суда данной юрисдикции по аналогичному делу, поскольку эти принципы являются логически существенными и приемлемыми для обстоятельств, характерных для рассматриваемых ныне казусов.

В разных странах англоязычного мира эта практика имеет свои особенности. Например, в Англии до второй половины 60-х гг. ХХ в. высшие суды разной юрисдикции не могли изменить установленный ими ранее прецедент, а в США даже верховные суды штатов свободно занимаются изменением не соответствующих социально-экономическим отношениям прецедентов со второй половины XIX в.

Не следует считать, что в англосаксонской системе основная нагрузка падает на прецедент. С конца XIX - начала ХХ в. немалую роль вновь стали играть статуты (законы). А в США в ХХ в. по штатам произвели компиляции статутов по различным отраслям права. Эти компиляции получили название кодексов. Кроме того, были созданы общефедеральные кодексы по тем отраслям, которые традиционно должны иметь единообразное правовое регулирование на территории всей страны. Прежде всего это коснулось уголовного законодательства и законов, связанных с ведением предпринимательской деятельности.

Значительную роль во вторичных источниках права в англосаксонской системе играет интерпретация статутов. В большинстве англоязычных стран подобными полномочиями обладают только суды (в противовес возможностям различного вида толкований в романо-германской системе). Причем существует разница в интерпретации статутов даже в США и Англии: американские суды пытаются интерпретировать статуты, как бы уясняя намерения законодателя, для английских же судов подобные намерения не имеют значения.

В некоторых государствах как с англосаксонской, так и с романо-германской системами суды имеют право на провозглашение отдельных законов, противоречащих конституции страны, а потому утратившие свою законную силу. Например, это характерно для таких стран, как США, Германия, Австрия. Причем в США не только Верховный суд страны и верховные суды штатов могут объявить тот или иной соответственно федеральный либо штатный статут противоречащим конституции Америки или штата. Подобные же полномочия есть и у нижестоящих федеральных судов.

В Англии нет писаной конституции. Поэтому распространилось поверхностное суждение, будто английские суды не имеют правомочий, аналогичных американским. Но форма правления в Англии и принципы функционирования ее правительства определены не менее жестко и стабильно, чем в Конституции США, на основе той совокупности древних обычаев и статутов (вроде "Билля о правах", "Акта о престолонаследии", трехгодичного и семигодичного актов, "Билля о парламенте" и т. п.), которые составляют "неписаную конституцию" английского государства. Хотя английские суды не могут указывать на неконституционность того или иного статута по той причине, что официально писаной конституции не существует, но, по утверждению юристов, принадлежащих к этой системе, подобный контроль английских судов над статутами не менее эффективен, чем американский.

В странах с романо-германской системой права (помимо Германии и Австрии) определять конституционность или антиконституционность законов могут Верховные суды. Тот же принцип характерен для Бирмы, Бразилии и Японии. В России подобные полномочия принадлежат Конституционному суду. Аналогичной компетенцией (правда, в меньшем объеме) обладает Конституционный совет Франции. Но он не входит в состав судебной системы данной страны.

Следует сделать акцент и на различии в органах, применяющих право в государствах с одной и другой системами. В странах с романо-германской правовой системой суды разделяются по инстанциям либо по отраслям материального права; дела, связанные с правонарушениями, являются основным предметом деятельности конкретного суда (например, административных судов в Финляндии и Франции). В странах с англосаксонской системой права издавна установилось подразделение на суды "общего права" и "суды справедливости", что не исключает, правда, разделения судов по инстанциям. "Суды справедливости", такие, например, как Суд лорда-канцлера, "3вездная Палата" и т. п., намного моложе, чем суды "общего права" (например, Суд Королевской скамьи или Суд палаты "шахматной доски"). Деятельность "судов справедливости" была, с одной стороны, связана с укреплением королевской власти, а с другой - с усложнением и развитием новых социально-экономических отношений в Англии, а затем и в Америке, Новой Зеландии, Австралии и т. д. Так, "суды справедливости" активно вторгались в правотворчество (устанавливая так называемые вторичные правовые нормы) там и тогда, где и когда общее право не предусматривало подходящего возмещения за причинение материального ущерба индивидууму (частному лицу). Суд лорда-канцлера стал принимать к рассмотрению дела по искам, связанным с правом управления чужим имуществом по доверенности, в то время как суды "общего права" традиционно отказывали в этом.

В настоящее время в США, в федеральной системе, упразднено подобное деление судов. Отказались от этого и в судебных инстанциях штата Нью-Йорк. Там все дела рассматриваются одними и теми же судами, хотя принципы отправления правосудия согласно раздельной юрисдикции судов "общего права" и "судов справедливости" по-прежнему реализуются по-разному. Некоторые штаты, например, Нью-Джерси, сохранили свою приверженность к раздельному существованию "судов справедливости" и "общем права". В других штатах, например, в Пенсильвании, в одной и той же судебной инстанции раздельно действуют судьи, руководствующиеся нормами общего права и принципами справедливости.

Система исламского права носит ярко выраженную религиозную окраску. Прежде всего это бросается в глаза при анализе ее структуры. Ее основу составляют юридически значимые положения священной книги мусульман - Корана, а также Сунны (собрания имеющих правовое значение преданий - Хадисов - о поступках, высказываниях и даже молчании пророка Мухаммада), а также нормы, сформулированные мусульманско-правовой доктриной на основе "рациональных" источников, прежде всего единогласною мнения (Иджмы) наиболее авторитетных правоведов - муджтахидов и факифов, и умозаключения по аналогии (Кийас).

В Коране не содержится базовой правовой теории. Нормативные предписания Корана и Сунны, трактующиеся лишь однозначно, сравнительно немногочисленны. Наиболее подробно они регулируют брачно-семейные и наследственные отношения.

Большинство же положений Корана и Сунны не обладает жесткой нормативной направленностью, в них излагаются принципы, на которых должна строиться повседневная жизнь мусульман. Именно эти весьма абстрактно сформулированные принципы дают простор для их многообразного толкования.

Первые толкования появились в VII в., после смерти пророка Мухаммада. Они принадлежат перу сподвижников пророка, которые толковали не только его слова, но даже, в иных случаях, и молчание. Подобного рода "расширительное" толкование сподвижниками пророка совместно со знаменитыми правоведами зиждилось на консенсусе между ними и служило основой для вынесения кади (судьей) решения по конкретному делу. После смерти сподвижников пророка роль толкователей и, по сути дела, создателей мусульманского права взяли на себя правоведы - основатели правовых школ-толков и их последователи. До Х в. включительно практиковалось произвольное толкование Корана и Сунны на основании свободного "усмотрения" судьи по вопросам, не урегулированными этими источниками, либо недостаточно урегулированными ими. Толкование могло быть либо индивидуальным, либо коллегиальным на основе консенсуса крупнейших правоведов. В дальнейшем же судьи были призваны при решении дел руководствоваться лишь заключениями (Фетвами) авторитетных знатоков мусульманского права (факифов) по конкретным казусам.

Таким образом, развитие мусульманского права приобрело казуальный характер, однако это был не единственный путь его эволюции. Параллельно шло становление теории мусульманского права, создававшейся на базе толкований этого права имамами (основателями толков - Мазхабов). Причинами разночтений этих толков являлись разные социально-экономические условия в регионах пестрого арабского мира.

Крупнейшие знатоки мусульманского права не только по-своему трактовали принципы - ориентиры поведения правоверных по Корану и Сунне, но и самостоятельно создавали новые, изменяя даже некоторые нормативные предписания Корана и Сунны, обосновывая такую деятельность интересами общин, пользой или необходимостью. Доктрина впитывала в себя новые нормы мусульманского права, исходившие как из фетв, так и из Мазхабов, и становилась самостоятельным, а со временем и ведущим его источником.

С XI в. положение мазхабов резко возвысилось, поскольку правители стали требовать от судей, чтобы те, когда для разрешения дел не находилось оснований в Коране и Сунне, руководствовались толкованием имамов. Свободное же толкование мусульманского права лицами, его применявшими, более не допускалось. Наступил так называемый период талклида - подражания, когда расширилось действие аналогии мусульманского права.

Законодательная власть в мусульманских странах принадлежала не главе государства, а авторитетным представителям крупнейших правовых толков, поскольку большинство норм мусульманского права создано и создается ими и является итогом их доктринальной разработки. В результате к настоящему времени "мусульманское право превратилось в собрание огромного множества возникших в различных исторических ситуациях разнообразных норм, в большинстве случаев формально не определенных". Благодаря широкому простору для его толкования авторитетными правоведами и свободе судейского усмотрения при выборе норм мусульманское право и ныне чрезвычайно гибко, хорошо приспосабливается к меняющимся условиям современной жизни, сохраняя при этом тесную связь с историческими традициями и одновременно поддерживая свой высокий сакральный авторитет.

ВЛИЯНИЕ ПРАВОВОГО ОБЫЧАЯ В РОМАНО-ГЕРМАНСКОЙ, АНГЛОСАКСОНСКОЙ И МУСУЛЬМАНСКОЙ СЕМЬЯХ ПРАВА

Различия между наиболее распространенными ныне системами права лучше представить себе, проведя сравнительно-правовой анализ источников права. Сравнительно-правовой анализ следует осуществлять в исторической перспективе, чтобы не только лучше уяснить, как формировались системы (семьи), но и понять принципиальные тенденции их развития.

Наиболее древней формой права является правовой обычай. Ныне он занимает весьма скромное место во в всех трех правовых системах, включая мусульманскую.

Так, в романо-германской семье, созданной под сильным влиянием классического римского права, существование правовом обычая обусловлено, с одной стороны, необходимостью объективного определения того, что у данной нации считается справедливым, а с другой - потребностью в объяснении понятий, используемых законодателем. То, что данная система придает закону (кодификации) исключительно важное значение, существенно ограничивает сферу действия обычая как самостоятельного источника права, помимо закона, а тем более, почти сводит на нет роль обычая, который мог бы действовать против закона.

В англосаксонской системе обычай сегодня проявляется в основном в казуальном праве. Например, значения технических терминов в договорах определяются обычаем. Знание коммерческого обычая очень часто помогает судье, разрешающему дела, связанные с обязательствами, вытекающими из торговых сделок. Кроме того, учитываются также местные обычаи, которые установились в разных регионах Англии до 1189 г. и действуют там поныне (хотя круг таких обычаев постепенно сужается). Например, некоторые дела требуют при их разрешении обязательного участия присяжных, как повелось еще со времен Генриха 1. Однако в Англосаксонской системе обычай только тогда считается источником права, когда он получил санкцию судьи, то есть был подтвержден судьей хотя бы в одном его решении по конкретному делу.

В мусульманском праве до сих пор господствует важнейшее положение о том, что "обычай имеет значение нормы". Обычай может служить оправданием даже отхода от некоторых предписаний Корана и Сунны.

Разнообразные социальные и экономические условия жизни в мусульманских странах породили различающиеся между собой обычаи их жителей. Так, например, у мусульман и ныне действуют разные национальные обычаи, касающиеся сумм и способов выплаты приданого. Многообразие правовых обычаев свидетельствует о широкой базе для развития мусульманского права и о больших перспективах этого развития в будущем.

В период раннего средневековья в романо-германской системе доминировал обычай. Пока не были созданы первые письменные сборники законов, весьма значительной была роль тех, кто толковал правовые обычаи. У древних франков их называли рахинбургами (рахимбургами), у древних скандинавов - лагманами и т. п. Поскольку у скандинавов значение правового обычая сохранялось дольше, чем у других народов, до нас дошло и больше достоверных сведений о деятельности лагманов (особенно в Швеции). Первоначально лагманов выбирали на собраниях каждого племени (ландстингах). Позднее эта должность, требовавшая знания наизусть обычаев того или иного племени, стала наследуемой. В эпоху средневековья, когда в границах поселения отдельных шведских племен были образованы провинции Шведского королевства, должности провинциальных лагманов сохранялись.

Основными обязанностями лагманов и в то время были:

хорошее знание правовых обычаев;

выступления перед населением на ландстингах с пересказом и комментированием обычаев;

создание или редактирование новых правовых обычаев, если в этом была необходимость, и доведение их до сведения населения на ландстинге для одобрения.

Следует подчеркнуть, что, трактуя и комментируя правовой обычай, лагман не имел права наряду с судьями участвовать в вынесении приговора или решения по делу. В какой-то мере в этом отношении он напоминал древнеримского претора.

Под влиянием все шире распространявшегося рецепированного или вульгаризированного римского права, а также утвержденных королями сборников законов, во многих отношениях, представлявших собой записанные и санкционированные государством обычаи, сфера применения устного правового обычая все более сужалась. Особенно активно в романо-германской системе этот процесс пошел с XIV в. Мало схожие в отдельных регионах (провинциях) местные обычаи стали отступать на второй план под давлением правовых норм (статутов, ордонансов, указов, эдиктов и т. д.), исходивших от укреплявшей свои позиции королевской власти. Как указывает Рене Давид обычаи "...были приемлемы лишь в условиях замкнутой экономики; их трудно было узнать и трудно на них ссылаться. Местные обычаи сохранялись лишь в том случае, если в силу определенной перегруппировки они получили географически более широкую сферу применения и если была осуществлена компиляция, позволяющая легко ознакомиться с ними".

К числу таких крупных компиляционных работ можно отнести "Кутюмы Бовэ" Ф. де Бомануара (во Франции), "Саксонское зерцало" Э. фон Репхофа (в Германии) и в какой-то мере так называемые "Провинциальные законы" (в Норвегии и Швеции), записанные лагманами. С другой стороны, применение правового обычая стало активно сдерживаться каноническим правом и так называемым правом ученых и университетов (т.е. правовой доктриной, на которую как на источник права все более активно ссылались суды при разрешении дел).

Даже при создании крупных компиляций обычного права последние не могли претендовать на всестороннее, всеохватывающее регулирование существовавших общественных отношений. И потому составители компиляций и их редакторы самой жизнью все более подталкивались к выводу о второстепенном значении местного обычая как источника права. Сами меняющиеся условия жизни заставляли компиляторов отбрасывать частности местного значения, отходить от казуального характера сочинений и приближаться к универсализму правовых норм. По мере расширения государственного регулирования издавалось все больше законов, затрагивавших публичное право (государственное, уголовное, административное, процессуальное). Однако нельзя сказать, что во всех сферах публичного права романо-германской системы обычай уступал место закону одинаково быстро. Так, в Швеции и Финляндии в Общем уложении 1734 г., в разделе, посвященном процессуальному праву, было закреплено правило, что судьи могут применять процессуальные обычаи, если в законе не предусмотрено соответствующей правовой регламентации. В Финляндии, где этот раздел Уложения действовал до 1948 г., судьям разрешалось использовать местные обычаи (подтверждая личным досмотром письменные доказательства и свидетельства специалистов).

В основном сфера действия обычая ограничивалась частноправовыми отношениями между отдельными гражданами (т. е. сферами гражданского, семейною, земельного права). Например, в финской Карелии и в восточной Финляндии до сих пор существует обычай, согласно которому женщина должна иметь определенное количество приданого при заключении брачного договора.

В англосаксонской семье обычай первоначально играл значительную роль в системе источников права. Можно сказать, что Англия после норманнского завоевания управлялась обычаем. Каждый манор, каждое графство и, возможно, даже каждая вилла имели свои обычаи. Более того, полномочия королевского правительства также зиждились на обычае. Для того, чтобы в то время обычай был признан судебными органами, ему не надо было обладать особой древностью. Средний возраст действовавших тогда обычаев не превышал 10-15 лет, Некоторые обычаи из местных превращались в общенациональные благодаря тому, что общины перенимали наиболее полезные из них.

Англичане и американцы даже считают, что в эпоху средневековья изменения в обычаях, которые касались структуры и компетенции органов управления и суда, стимулировали рост авторитета юридической профессии.

Перед активно действовавшей средневековой юриспруденцией должен был с неизбежностью встать вопрос о том, как избавить право от все возраставшей массы обычаев. Поэтому тогдашние английские юристы стали признавать имевшими юридическую силу обычаями только те, которые были утверждены (подтверждены) королевскими судами. К XVII в. в Англии сложился прецедент, когда в качестве имеющего юридическую силу признавали судом лишь тот обычай, в отношении которого имелось доказательство о его действии до коронации Ричарда 1 "Львиное сердце", т. е. до 3 сентября 1189 г.

Однако за обычаем вплоть до XIX в. оставалась значительная сфера действия: в частности, королевские указы почти не затронули гражданско-правовых отношений в манорах. Сборники обычаев, существовавшие в некоторых местностях Англии, принимались во внимание при рассмотрении дел в королевских судах. Одним из наиболее распространенных был обычай, известный под названием "английский бург", согласно которому земля по наследству переходила не старшему сыну, как при майорате, а младшему. Причем этот обычай остался в силе вплоть до 1920 г.

Судебная практика играет заметную роль в качестве источника права как в романо-германской, так и в англосаксонской системе. В романо-германской правовой семье, где признается формальный приоритет закона, судья, не превращаясь в законодателя, создает нормы тогда и там, когда и где в общественных отношениях существуют пробелы, не урегулированные законом. Это делается путем вынесения судебных решений в соответствии с аналогией закона. Недаром статьей 1 Гражданского кодекса Швейцарии установлено, что "...при отсутствии закона и обычая судья должен решать на основании такого правила, которое он установил, если бы был законодателем, следуя традиции и судебной практике". Но судебное нормотворчество в данной правовой семье допускается, во-первых, в рамках принципов права, установленных законодателем, во-вторых, лишь в той мере, в какой они не колеблют приоритет и верховенство закона. Кроме того, судебное нормотворчество не должно носить общего универсального характера.

Несмотря на последнее обстоятельство в государствах с романо-германской правовой семьей год от года растет количество издаваемых сборников судебных решений и справочников по судебной практике (с толкованиями, несколько отличающимися от простых разновариантных толкований норм права при их применении). Это нельзя не учитывать, говоря в наши дни о роли судебной практики как источника права в романо-германской правовой семье.

РОЛЬ СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ КАК ИСТОЧНИКА ПРАВА В ТРЕХ ГЛАВНЫХ СИСТЕМАХ ПРАВА СОВРЕМЕННОСТИ

Следует отметить, что судебная практика является вторым по древности после обычая источником права. Например, в Скандинавии со второй половины XIV в. делопроизводство в судах стало письменным. Однако первоначально записывалась только суть приговора или решения суда. Затем (приблизительно с XVI в.) в судах провинций объединенного Шведско-датско-норвежского королевства перешли к подробному ведению судебных протоколов, где фиксировались развернутые (с обоснованием, аргументацией) решения судов. До нашего времени сохранились такие замечательные памятники права, как протоколы лагманского суда шведской провинции Упланд за 1490-1494 гг., а также книга протоколов суда провинции Хяме за 1506-1510 гг. Аналогичные сборники судебных решений публиковались в то время во Франции и Германии. В Швеции же король Густав Ваза решил с 1549 г. поставить судебную практику под королевский контроль с целью некоторой ее унификации. Позднее, с 1614 г., т. е. с момента образования Надворного Суда - высшего суда королевства, последний принял на себя обязанность по обобщению судебной практики судов первой инстанции и апелляционных судов. Это придало судебной практике значение общегосударственного источника права, каковым в большинстве стран с этой правовой семьей она является и поныне.

В настоящее время официальные общегосударственные сборники судебной практики издаются в таких странах с романо-германской семьей, как Германия, Испания, Италия, Турция, Франция и Швейцария.

В англосаксонской системе судебной практике отводится куда большая роль. Ведь именно на основе отделения судебной власти от исполнительной (королевской) еще по Великой хартии Вольностей 1215 г. в англосаксонской системе резко повысилось значение судов, что позволило судебной практике в конце концов подняться до уровня "общего права".

Современные английские и американские суды имеют возможность своевременно осуществлять публикации своих решений. Строго периодически такие сборники публикаций выходят только с XIX в.

В Англии до правления короля Эдуарда I (1272-1307 гг.) не существовало единого центра обобщения судебных решений. Именно в царствование того короля началась трехвековая практика издания "Ежегодников судебных решений". Первоначально их составляли неофициально юристы-практики и студенты как неформальное описание казусов. Структура "Ежегодников..." определялась по предметам исков. С самого начала их не пытались сделать всеохватывающими. Казусы излагались не во всех деталях. Основной целью их создателей-компиляторов было облегчение профессиональной деятельности судей ориентацией на возможное рассмотрение определенных категорий дел по аналогии. Составители "Ежегодников..." приводили и личные мнения судей, и даже эпиграммы отдельных юристов.

С XV в. "Ежегодники..." стали составляться более профессионально и унифицировано. Правда, они еще не являлись официальными, хотя в сборниках излагались лишь разрешенные судами казусы. Подобные компиляции прекратились к 1535 г.

Когда накопилось достаточное количество казусов, появились сокращенные варианты подобных изданий. Их компилировали обычно из дел, о которых докладывали "Ежегодники...". Некоторые из сокращенных вариантов создавались студентами в качестве пособий по анализу казусов и назывались "Книгами решений судов общих тяжб". Наиболее популярными стали последние "Краткие книги решений судов общих тяжб", которые были опубликованы между 1742 и 1753 гг. Именно тогда появились 23 тома сокращенных изданий казусов Винера.

В них наивысшим авторитетом пользовались решения и комментарии к решениям нижестоящих судов, исходившие от Суда лорд-канцлера. Мышление юристов формировалось на базе понятий и терминов, применявшихся в этом суде (например, таких, как собственность, договор, нарушение границы чужого владения, и т. п.), а не на базе терминов и понятий университетских концепций. Впоследствии компиляторы "Кратких книг решений судов общих тяжб" стали использовать классифицирующие термины (понятия) для заглавий, которые давали рядовым читателям возможность нетрадиционно и по-новому мыслить о праве.

Эта трансформация правового мышления стала неотъемлемой частью тогдашнего прогрессивного юридического образования. Более того, студенты-юристы сами составляли собственные книги решений судов общих тяжб. источник право семья обычай

Книги решений судов общих тяжб были огромными фолиантами, в которые студенты могли записывать экстракты (сущность) казусов, ориентируясь на принятую в то время классификацию по предметам исков, что являлось для них хорошей профессиональной практикой.

Издревле мусульманское право носило казуальный характер. Согласно мусульманской доктрине под правом понимают не совокупность норм и принципов, специально разработанных и установленных, а конкретные решения, выносимые изо дня в день с учетом нужд конкретного момента.

Именно этот "учет нужд конкретного момента" позволил при иджтихаде, а позднее и при толклиде, в необходимых случаях трансформировать нормы мусульманского права, зачастую отклоняясь даже от предписаний Сунны. При этом возросла роль основателей толков, как у лагманов и рахинбургов в Европе. К тому же среди мусульманских правоведов общепризнанно, что нормы Сунны, введенные Мухаммадом не в качестве откровения, ниспосланного Аллахом, а как отражение собственных взглядов пророка, считающего себя обыкновенным мусульманином, могут быть при разборе дела кади заменены другими, более соответствующими обстоятельствам конкретного казуса. Последнее обеспечивает чрезвычайную гибкость мусульманского права и его сравнительно легкую приспособляемость к новым историческим, экономическим и социально-политическим условиям.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Мы рассмотрели два не существующих друг без друга понятия, источники права и правовые системы современности. Также мы рассмотрели основные черты правовых систем современности. Можно сказать, что не существует идеальной правовой системы, которая подходила сему социуму на планете Земля.

Много положительных и отрицательных черт можно отметить у каждой правовой системы. Например, в романо-германской семье правовые нормы четко кодифицированы. Правоприменителю не составляет труда найти ту или иную норму. Но с другой стороны, доктрина выражающая тождество права и закона, может сыграть и отрицательную роль. Так было в 30 годы XX века в Германии и ряде других стран, когда к власти пришел тоталитарный режим, и изменив законы, поставил закон над правом. Говоря о прецедентном праве, надо заметить, что оно ближе к практике, но с другой стороны очень затруднен поиск прецедентов при реализации норм права.

В последнее время, в результате развития международного права, торговых и экономических связей между странами наблюдается тенденция к сближению правовых систем различных стран. Так в странах семьи общего права все большее значение приобретает кодификация, а в странах континентального права -наоборот судебный прецедент. Также не трудно увидеть, что даже принадлежность стран к одной и той же крупной правовой семье, отнюдь не исключает различий между национальными правовыми системами этих стран. Но роль права в решении самых разнообразных задач общества, несомненно, важна. "Все основные стороны общественной жизни имеют правовой аспект, выступают и как правовые проблемы; в правовых системах отражаются "все потребности гражданского общества".

Таким образом, чем теснее межгосударственные связи в мире, тем более похожа на остальные становится каждая отдельная правовая система, и, будем надеяться, что в ближайшем будущем право различных государств станет не сильно различаться, что позволит упростить сложную процедуру межгосударственных отношений и создать мировую концепцию права, которая будет являться самой справедливой.

ЛИТЕРАТУРА

1. Марченко М.Н. Теория государства и права. М. 1998.

2. Александров Н.Г. Теория государства и права. М.,1997.

3. Алексеев С.С. Государство и право. Начальный курс. М., 1993.

4. Васильев А.М. Теория государства и права. М., 2003.

5. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998.

6. Денисов А.И. Теория государства и права. М., 2000.

7. Исаев И.А. История государства и права России. М., 1996.

8. Королёв А.И., Явич Л.С. Теория государства иправа. М., 1999.

9. Кросс К. Прецедент в Английском праве. М., 1995.

10. Лазарев В.В. Общая теория права и государства. М.,1994.

11. Мокичев К.А. Теория государства и права. М., 2000.

12. Назаренко Г.В. Общая теория права и государства: Курс лекций. О., 1995.

13. Саидов А.Х. Введение в основные правовые системы современности. Т., 1988.

14. Сюкияйнен А.Р. Мусульманское право. М., 1986.

15. Назаренко Г.В. Общая теория права и государства: Курс лекций. О., 1995. С. 87-88.

16. Давид Р. Основные правовые системы современности. М., 1998.

Размещено на Allbest.ru