Судебный прецедент

Размещено на http://www.allbest.ru/

План

Введение

1. Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права

1.1 Судебный прецедент: понятие и его структура

2. Судебный прецедент в РФ

2.1 Судебный прецедент в деятельности Конституционного Суда РФ

2.2 Судебные постановления как результат деятельности Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ

3. Проблемы применения судебного прецедента в РФ

Заключение

Библиографический список

Введение

Важнейшее место среди источников права ряда стран занимает судебный прецедент. Его наличие свидетельствует о том, что правотворческой деятельностью в таких странах занимаются не только законодательные, но и судебные органы.

Понятие прецедента, равно как и любого другого источника права, и прежде всего нормативного правового акта, весьма сложное и многогранное, в значительной степени зависящее и в то же время отражающее исторические, социальные, политические и иные традиции и специфические условия существования той правовой среды, в пределах которой прецедент возникает и функционирует.

В каждой национальной правовой системе и правовой семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент.

Данная тема, безусловно, является актуальной, так как в настоящее время идет острейшая дискуссия, является ли судебный прецедент источником российского права.

Целью данной курсовой работы является исследование правовой природы судебного прецедента, а так же анализ проблем связанных с его применением в качестве источника права.

Объектом исследования является судебный прецедент как источник права.

Предметом исследования является специфика нормативной природы судебного прецедента.

Для достижения поставленной цели перед собой мы ставим следующие задачи:

1. Определить понятие, виды и структуру судебного прецедента;

2. Рассмотреть судебный прецедент в деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ;

3. Выявить проблемы применения судебного прецедента в РФ.

1. Понятие и общая характеристика судебного прецедента как источника права

1.1 Судебный прецедент: понятие и его структура

Для того чтобы стать реальностью и успешно выполнять свои функции, право, как и государство, должно иметь внешнее выражение. В отечественной и зарубежной юридической литературе это "внешнее выражение права" в одних случаях называют формой или формами права, в других - источниками, а в-третьих - их именуют одновременно и формами, и источниками права Марченко М.Н. Теория государства и права: учеб. - 4-е изд., перераб. и доп. - М.: ТК Велби, Изд-во Проспект, 2010. - C. 504..

Под источником права в юридическом смысле понимаются формы выражения, объективизации нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина. Форма права показывает, каким способом государство создает, фиксирует ту или иную правовую норму и в каком виде (реальном образе) эта норма, принявшая объективный характер, доводится до сознания членов общества. Следовательно, внешнюю форму права можно определить как способ выражения, существования и преобразования (изменения или отмены) правовых норм, действующих в определенном государстве Бабаев, В.К. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. - М.: Юристъ, 2009. - С.266..

Понятие "источник права" многозначно. Если исходить из общепринятого значения термина "источник", то в сфере публичных отношений таковым может быть признана реальная сила, созидающая право. Такой силой, прежде всего, является власть государства. Именно органы государства способны принимать разнообразные правовые акты. Последние могут содержать нормы права или выступать официальной формой применения юридических норм. Это судебные и административные акты органов государственной власти (решения, определения судов, приказы, распоряжения и другие властные акты органов государства).

В дальнейшем речь будет идти об одном из источников права только в юридическом смысле, подразумевающем наличие "внешних" форм по отношению к содержанию (нормам права), а именно о судебном прецеденте.

Судебный прецедент относится к числу тех источников права, которые традиционно привлекают к себе повышенное внимание ученых. При этом в современной отечественной юридической доктрине не выработано единого подхода к пониманию сущности прецедента и высказывается несколько различных точек зрения. Мкртумян А.Ю. Понятие судебного прецедента в современной теории права // Российская юстиция. - 2009. - № 11.

Так, Р. Давид считает, что "Судебный прецедент - это решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы" Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. С. 301..

Под судебным прецедентом так же понимают "решение суда высшей инстанции по конкретному делу, вынесенное по первой, апелляционной или кассационной инстанции, а так же в процессе нормативного или казуального толкования правовых норм, опубликованное в периодическом издании, не только являющееся актом применения права, но и содержащее норму права, обязательную для применения как этим же судом, так и судом равной юрисдикции и нижестоящим судом Подольская Н.А. К вопросу о понятии прецедента как источника права (общетеоретический аспект) // Судебная практика как источник права. - 2003. - № 5. ".

В отечественной правовой доктрине существуют различные подходы к определению понятия "судебный прецедент". Отечественные исследователи дореволюционного периода в основном не различали судебный прецедент в узком и широком смыслах. Так, Г.Ф. Шершеневич под судебным прецедентом понимал судебное решение, состоявшееся по частному делу, которое может стать правилом разрешения подобных случаев на будущее время. При этом он отмечал, что судебное решение, в качестве судебного прецедента, может проявляться в двух видах. Во-первых, в виде разъяснения смысла уже существующей нормы и, во-вторых, в виде создания новой нормы при молчании закона или обычая. Другой известный отечественный ученый-правовед Е.Н. Трубецкой понимал судебный прецедент как решение отдельного казуса, которое становится общей правовой нормой для всех аналогичных случаев. По его мнению, прецедент является древнейшим источником права, исследователь указывает на то, что рабство в Англии было ликвидировано именно благодаря прецеденту, а важнейшие государственные органы и конституционные процедуры функционируют на основе прецедента. В то же время, Е.Н. Трубецкой фактически приравнивает обычай к прецеденту, утверждая, что "в сущности обычай сводится к прецеденту: он есть не что иное, как множественный прецедент, иначе говоря, обычай есть многократно повторяющийся прецедент". С критикой такого подхода выступал Н.М. Коркунов, указывая на то, что судебная практика действительно имеет много общего с обычаем, но в то же время, имеются существенные различия, не позволяющие их отождествлять. Обычай складывается совершенно бессознательно, без всякой мысли о юридическом нормировании отношений, а судебная практика, подобно закону, возникает в силу сознательного стремления к реализации юридической нормы. Другое отличие судебной практики от обычая заключается в том, что она (судебная практика) создается не обществом, как обычай, a учреждением. Российский историк права Ф.В. Тарановский рассматривал судебный прецедент как "первое решение суда по вопросу, не предусмотренному ни юридическим обычаем, ни законом, получает значение судебного прецедента, то есть такого предшествующего случая, который имеет значение нормативного факта при последующих судебных решениях".

На современном этапе, авторы, как правило, придерживаются позиции дореволюционных исследователей.

Так, В.В. Маклаков дает следующее определение - "судебные прецеденты - это правила, обязательные для судов при рассмотрении аналогичных дел в будущем. Однако и в этом случае прецедент применяется лишь к конкретному делу; более того - к множеству конкретных дел, рассматриваемых в различных судах и в различное время, но всякий раз прецедент привлекается, исходя из уже ранее имевших место обстоятельств, на основе которых было вынесено решение; не применяется юридическая норма, которая не подходит для рассматриваемых обстоятельств" Маклаков В.В. Судебная власть во Франции: новое законодательство. М., 2007. С. 5..

В.П. Мозолин определяет судебные прецеденты как судебные решения, принятые по аналогичным делам вышестоящими судами равной компетенции. "Индивидуализация таких прецедентных судебных решений применительно к конкретным обстоятельствам вновь рассматриваемых дел производится на основе использования судами права на вынесение модифицированных решений с учетом особенностей каждого нового дела, находящегося в их производстве. Тем самым обеспечивается, с одной стороны, преемственность и стабилизация основных положений действующего прецедентного права, а с другой - развитие его с учетом постоянно изменяющихся потребностей в жизни общества" Мозолин В.П. О дальнейших путях развития гражданского права // Журнал российского права. - 2007. - №3..

Е.Н. Трубецкой писал: "Элементарное условие всякого правосудия состоит в том, чтобы суд решал все однородные случаи на основании одних и тех же правил. Поэтому-то решение отдельного казуса устанавливает прецедент, то есть общую правовую норму для всех аналогичных случаев. Таким образом, суд не только применяет закон, но и создает новые нормы права в дополнение к нему" Трубецкой Е.Н. Энциклопедия права. СПб., 1998. С.100..

По мнению А.Н. Головистиковой и Ю.А. Дмитриева, "Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем… Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии". Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. М., 2005. С. 432.

Можно заметить, что на сегодняшний день еще не сформулировано единого определения понятия "судебный прецедент", что вносит некоторую неясность, как на уровне теоретических представлений, так и на уровне правоприменения.

В этой связи представляется интересной точка зрения М.Н. Марченко, который утверждает следующее: "В каждой системе и семье имеют место свои особенности судейского права и, соответственно, судебного прецедента, а нередко - свое собственное представление о том, что собой представляет судебный прецедент" Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., 2008. С. 113..

Наряду с прецедентом, создающим новую норму, можно говорить о прецеденте толкования или разъяснения закона. В этом случае за образец берется правильное применение закона, утвержденное решением высшей судебной инстанции. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 2002. С. 62.

Таким образом, на наш взгляд, судебный прецедент - это правило, сформулированное в судебном решении, преимущественно высшей судебной инстанцией, при рассмотрении конкретного дела, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.

К определению структуры судебного прецедента так же существует несколько подходов. Рассмотрим классический подход, сформировавшийся в Англии. Судебный прецедент состоит из необходимой основы решения (ratio decidendi - само правило, что формирует правовую норму), и из попутно сказанного (obiter dictum - другие обстоятельства дела, обосновывающие решение).

Не менее важной представляется строгая определенность позиции судей и в свете того, что ни в юридической науке, ни в практике нет единого мнения о том, что является главным звеном в структуре прецедента, а что не является таковым, как следует понимать ratio decidendi и как определять obiter dictum. Касаясь первой части этого вопроса, одни авторы считают, например, что "вывести формулу определения ratio decidendi прецедента вообще невозможно", а можно лишь описать то, какой смысл вкладывается в данное выражение. Другие исходят из того, что ratio decidendi прецедента означает "любую норму права", трактуемую судьей "в качестве необходимого шага в достижении решения, включая ход его рассуждений или обязательную часть его указания присяжным". Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1990. С. 25. Наконец, третья группа авторов рассматривает ratio decidendi лишь как "довод, используемый судьей для обоснования своего решения", без которого оно могло бы быть совершенно иным Williams G. Lerning the Law. L., 1972. P. 72..

Что касается другой части судебного прецедента - obiter dictum, то в данном вопросе так же нет единства мнений. Одни ученые вообще полностью отрицают юридическое значение данной части, другие же напротив считают, что obiter dictum есть ничто иное как правовая формулировка, изложенная в судебном мнении.

В вопросе соотношения данных частей, так же нет единого мнения. Английские авторы указывают на возможность и необходимость проведения четкой грани между этими явлениями, американские юристы напротив считаю, что данные понятия не разделимы, любые попытки разделить их обречены на провал. Один из девизов американских ученых состоит в том, чтобы не обращать особого внимания на то, что судьи говорят, а учитывать, лишь то, что они делают Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М., С. 504..

Очевидно, что четко сформулированное и хорошо аргументированное мнение судьи в системе прецедентного права имеет огромное не только и даже не столько теоретическое, сколько практическое значение.

Сам судья не определяет, что в решении ratio decidendi, а что obiter dictum - это делает другой судья, устанавливая, является ли данное решение прецедентом для дела, которое он рассматривает.

Таким образом, судебный прецедент и его структура являются предметом дискуссий многих ученых-юристов. Определению понятий данных правовых категорий посвящено огромное количество исследований, однако единого мнения по этим вопросам так и не достигнуто.

Виды судебных прецедентов.

В юридической литературе можно встретить различные классификации судебных прецедентов. Как отмечает А.В. Цихоцкий, "в настоящее время существует обширная классификация судебных прецедентов по самым различным критериям, что облегчает их применение в судебной практике". Однако основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента.

По юридической силе судебные прецеденты принято делить на обязательные (связывающие) и убеждающие. Обязательным прецедентом (binding precedent) является юридически обязательное решение высшего судебного органа, которому надлежит следовать при разрешении аналогичных дел. В Англии такими высшими судами являются Палата Лордов, Высокий Суд, Суд Короны. Убедительный прецедент (persuasive precedent) - это решение суда, которому, строго говоря, судьи следовать не обязаны, но должны учитывать при разрешении схожих дел, и не могут просто проигнорировать его. В качестве убедительных прецедентов выступают, например, obiter dictum решений суда Палаты Лордов; решения нижестоящих судов по отношению к вышестоящим; все решения судов одного уровня; решения судов других государств стран общего права и др Луцевич С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: Автореф. дис. Краснодар, 2008. С. 18..

Вместе с тем, с точки зрения доктрины прецедента, не все, что изложено в судебном решении по конкретному делу является обязательным и становится основой для разрешения аналогичных дел в будущем.

Кроме разделения прецедентов по юридической силе их также принято разделять по содержанию на: креативные прецеденты (original precedent) и прецеденты толкования (declaratory precedent). Креативные прецеденты создают новую правовую норму, а прецеденты толкования интерпретируют уже существующую статутную или прецедентную норму. В настоящее время ввиду усиления роли статута в английской правовой системе подавляющее число прецедентных судебных решений являются именно прецедентами толкования. В правовой литературе стран англо-американской правовой семьи нет единого мнения о том, к какому праву следует относить прецеденты толкования - к прецедентному или статутному праву. Некоторые авторы полагают, что прецеденты толкования не являются прецедентами в "чистом виде" и их следует относить к статутному праву, другие же стоят на противоположной позиции и относят их к прецедентам.

Подобное разделение судебных прецедентов по содержанию можно встретить и в отечественной правовой доктрине. Признавая судебный прецедент и судебную практику в качестве источника российского права К.В. Ображиев, применительно к уголовному праву, выделяет нормативный и толкующий судебные прецеденты. Нормативный судебный прецедент создает, изменяет или отменяет уголовно-правовую норму, а толкующий - содержит обязательное для применения толкование уголовно-правовой нормы. В свою очередь, толкующий прецедент условно делится на собственно толковательный судебный прецедент - решение суда, в котором формулируется определенное понимание формального (постоянного, описательного) уголовно-правового признака и содержательный судебный прецедент - решение суда, в котором раскрывается содержание оценочного уголовно-правового понятия.

Р. Кросс выделяет также "связывающий" (binding) и "применимый" (applied) прецеденты. В том случае, если отсутствуют существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, то применяется "связывающий" прецедент. Если же будут установлены существенные различия между рассматриваемым делом и прецедентом, но судья все же сочтет возможным применить прецедент при разрешении дела - он называется "применимым". право прецедент судебный

Некоторые ученые различают "правильные" и "неправильные" прецеденты, тем самым обосновывая право судьи отступить от прецедента, если он сочтет его неправильным или несправедливым. "В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право, они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом" Луцевич С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: Автореф. дис. Краснодар, 2008. С. 19..

Деятельность судов также связана с определенной отраслью права, поскольку суд не только применяет норму для разрешения конкретного дела, но и создает новую норму, толкует и разъясняет закон. В этой связи судебные прецеденты могут подразделяться на: конституционные, гражданские, административные, уголовные и т.д. Вместе с тем, данная классификация применима лишь в той правовой системе, где прецедент фактически существует, но ведущее место сохраняется за законом. Это обусловлено тем, что правовая система, в которой приоритетное положение занимает судебный прецедент, по объективным причинам не имеет четкого деления на отрасли права.

Кроме того, английская судебная практика знает понятие "ведущего" прецедента (leading precedent). Ведущим признается прецедент, четко и логически стройно выражающий позицию суда относительно основания решения и конечных выводов по делу. При признании прецедента ведущим учитывается место суда в иерархии судебной системы, время вынесения решения (ведущие прецеденты, как правило, датируются концом XIX века и позднее), а также последуют ли этому решению другие английские суды или попытаются отвергнуть его.

Таким образом, классификация судебных прецедентов по различным основаниям необходима для удобства их применения, выработки единой судебной практики при рассмотрении аналогичных дел, а также правильного понимания и применения закона.

2. Судебный прецедент в РФ

2.1 Судебный прецедент в деятельности Конституционного Суда РФ

В Российской Федерации вопрос о судебном прецеденте возникает прежде всего применительно к решениям Конституционного Суда РФ.

Конституционный Суд Российской Федерации - судебный орган конституционного контроля, самостоятельно и независимо осуществляющий судебную власть посредством конституционного судопроизводства О Конституционном суде РФ: ФКЗ РФ от 21.07.1994г (в ред. от 28.12.2010 N 8-ФКЗ).

Конституционный Суд РФ единственный государственный орган обладающий правом легального толкования Конституции РФ, путем принятия соответствующих решений Нерсесянц В.С. Проблемы общей теории права и государства / под общ. ред. В.С. Нерсесянца. - М, 2004. - С. 210. .

Согласно ст. 6 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" (в ред. от 28.12.2010 N 8-ФКЗ), решения КС РФ имеют обязательную силу не только для участников конституционного спора, но и для всех остальных субъектов права. Исходя из этого, можно заключить, что Конституционный Суд РФ, конкретизируя и развивая нормы Конституции РФ, в определенных пределах осуществляет правотворческую функцию. Результатом данного нормотворчества выступает создание новых норм, к примеру, норм процедурного характера, восполнение пробелов Конституции.

В научной литературе нет однозначного мнения по вопросу признания за судебной властью в лице высших судебных органов правотворческой функции.

Существует группа ученых, представленная в основном самими судьями Конституционного Суда РФ (далее КС РФ), которые настаивают на прецедентном характере решений КС РФ.

Например, Председатель КС РФ В.Д. Зорькин считает, что решения по делам о проверке конституционности нормативных актов имеют нормативный характер и как таковые приобретают прецедентное значение Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 4.

По мнению Б.С. Эбзеева, осуществляя толкование Конституции РФ, Конституционный Суд РФ формирует прецеденты и восполняет пробелы в законодательстве Эбзеев Б.С. Человек, народ, государство в конституционном строе Российской Федерации. М., 2005. С. 511.. Схожую точку зрения высказывают Л.В. Лазарев и Г.А. Гаджиев.

У данной позиции есть и авторитетные противники. Например, по мнению О.Е. Кутафина, в процессе толкования Конституционным Судом РФ конституционных норм не создается право, а лишь выявляется, устанавливается государственная воля, выраженная в нормативном акте. При этом важно проводить четкую грань между разъяснением уже существующих норм и созданием новых правовых установлений Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М., 2001. С. 223..

Так, В.С. Нерсесянц, указывает на то, что правотворческие полномочия российскому суду не принадлежат и противоречат его природе, а судебная практика отражает исключительно результаты правоприменительной деятельности суда и не является результатом судебного правотворчества Нерсесянц В.С. Судебная практика как источник права. М.: Институт государства и права РАН. 1997. С. 34-41..

Пашинцев Д.А. считает, что решения КС РФ действительно не создают новых норм. Его акты - это акты официального толкования, а не прецеденты в их классическом понимании. То, что КС РФ нередко ссылается и на решения Европейского суда по правам человека, и на свои собственные решения, не меняет сути дела, не превращает толкование права в его создание, правоприменительную деятельность в правотворческую Пашенцев Д.А. Судебный прецедент как источник права в правовой системе России // Современное право, 2011, № 4. С. 35-38.

Е. Мартынчик, Э. Колоколова считают, что решения Конституционного Суда РФ не могут быть источником прецедентного права, поскольку Конституционный Суд РФ уполномочен лишь проверять соответствие судебного прецедента Конституции РФ.

Промежуточную позицию занимают авторы, которые указывают на существование двух видов судебных прецедентов: прецедента, создающего новую норму, и прецедента, дающего толкование уже существующей нормы. В частности, П.А. Гук пишет: "Под прецедентом толкования следует понимать судебное решение высшего судебного органа, создавшее наиболее точную формулировку смысла, содержащегося в законе (норме права), и имеющее обязательную силу" Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2009. С. 55..

П.А. Гук считает, что не каждое решение становится судебным прецедентом, а только то, в котором "содержится правовая основа или, как принято называть в литературе, правовая позиция" Там же. С. 89-94.

Говорить о существовании феномена правовых позиций Конституционного Суда РФ дала основание статья 73 Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", в которой сказано, что "в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда Российской Федерации, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание" Федеральный конституционный закон от 21 июля 1994 г. №1-ФКЗ "О Конституционном Суде Российской Федерации" .

Вместе с тем, отсутствие легального определения дефиниции "правовая позиция" стимулирует многих представителей отечественной правовой доктрины к научному осмыслению данного правового явления.

В.А. Кряжков и Л.В. Лазарев считают, что правовые позиции Конституционного Суда есть, ни что иное как, отношение суда к значимым правовым явлениям, содержащиеся в его решениях, которыми он руководствуется при рассмотрении конкретных дел.

Н.В. Витрук считает, что под понятием "правовая позиция" следует понимать "правовые представления (выводы) общего характера Конституционного Суда РФ как результат толкования Конституционным Судом Конституции РФ и выявления им конституционного смысла положений законов и других нормативных актов в пределах компетенции Конституционного Суда, которые снимают конституционную неопределённость и служат правовым основанием итоговых решений Конституционного Суда РФ" Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (2001-2011гг.): очерки теории и практики. М., 2011. С. 87.

Принимая во внимание все вышеуказанные точки зрения по поводу того, что представляет собой правовая позиция, необходимо отметить, что, на наш взгляд "правовую позицию" следует понимать как отношение судей Конституционного Суда РФ к определённым правовым проблемам, закреплённое в судебных решениях. Однако правовые позиции могут не совпадать по объёму с решением суда.

Так, Г.А. Гаджиев различает собственно правовые позиции и процессуальные правовые позиции Конституционного Суда. Последние, по его мнению, содержатся в "отказных" определениях и связаны с толкованием не норм Конституции РФ, а норм Федерального конституционного закона "О Конституционном Суде РФ", определяющих подведомственность и допустимость рассмотрения дела Конституционным Судом.

На наш взгляд, можно согласиться с мнением В.В. Лазарева, рассматривающий отношение судей Конституционного Суда к определённым правовым проблемам в качестве источника права, посредством которого осуществляется временное восполнение пробела в законе. Действительно, законодательный процесс слишком статичен для оперативного принятия недостающих законодательству норм, напротив же судебное право развивается более динамично. Оно быстрее отвечает изменениям, происходящим в правовой действительности. В связи с возникшим пробелом, судья не может найти и применить норму закона, способную урегулировать сложившуюся обстановку. Но, основываясь на общих принципах права и своей правовой позиции, суд разрешает спор. Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации устраняют конституционно-правовую неопределённость и тем самым устанавливают единственно возможный вариант поведения законодателей и правоприменителей. Иными словами, "судебная практика, не дожидаясь, пока доктрина изменит свои взгляды на ее роль, постоянно двигалась вперед "с помощью кодекса, но дальше кодекса", подобно тому, как в давние времена прогресс шел "с помощью римского права, но дальше римского права" Кряжков В. А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в РФ. СПб., 2008. С. 246. .

Правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации имеют две существенные особенности. Во-первых, они носят всеобщий характер, распространяются не только на конкретный, ставший предметом рассмотрения в Конституционном Суде случай, но и на все аналогичные дела, имеющие место в правовой практике. Причём, в зависимости от степени их схожести, при выработке решения по новому делу используется ограничительное или расширительное толкование правовых позиций. Ограничительное толкование, используемое Конституционным Судом, заключается в установлении того, что само содержание ранее принятых решений Суда и сформулированных в них правовых позиций настолько различно с тем делом, которое находится в данный момент на рассмотрении Суда, что не может быть применено к нему. При этом такое нераспространение на новое дело уже сформулированной правовой позиции сопровождается фактически сужением объёма её содержания. В то же время это не приводит к отмене предыдущего решения. Расширительное толкование сводится к выбору схожего дела и сформулированной в нём правовой позиции, а также её переносу на новое дело Бастен И. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. Понятие, виды, юридическая сила // Вестник Челябинского университета. Серия 9. Право. - 2003. - №2.. Подметим так же что, правовые позиции Конституционного Суда, созданные им ранее, не связывают его жесткими рамками при принятии решений в будущем. Во-вторых, правовые позиции Конституционного Суда обладают официальным, обязательным характером. Правовые позиции Конституционного Суда РФ как и его решения обязательны на всей территории РФ для всех "представительных, исполнительных и судебных органов государственной власти, органов местного самоуправления, предприятий, учреждений, организаций, должностных лиц, граждан и их объединений" Там же. . По этой причине трудно, согласиться с позицией ряда юристов, утверждающих, что правовые позиции Конституционного Суда носят лишь рекомендательный характер. По юридической силе они приравниваются к Конституции Российской Федерации.

Становится ясным, что правовые позиции Конституционного Суда РФ, содержащиеся в его решениях, обладают преюдициальной силой для всех судов, поскольку если определённая норма отраслевого законодательства признана недействительной и сходные с ней по содержанию имеются в других нормативных актах, то суды не вправе их применять.

Таким образом, на основании вышеизложенного можно заключить, что правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выступающего в качестве субъекта правотворчества, обязательны для всех, являются одним из дополнительных источников российского права и занимают самостоятельное место в правовой системе России, остается лишь закрепить это на законодательном уровне.

2.2 Судебные постановления как результат деятельности Верховного и Высшего Арбитражного Судов РФ

Верховный Суд Российской Федерации является высшим судебным органом по гражданским, уголовным, административным и иным делам, подсудным судам общей юрисдикции. Кроме того, он осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за деятельностью судов общей юрисдикции, а также дает разъяснения по вопросам судебной практики. Высший Арбитражный Суд Российской Федерации выступает в качестве высшего судебного органа по разрешению экономических споров и иных дел, рассматриваемых арбитражными судами, осуществляет в предусмотренных федеральным законом процессуальных формах судебный надзор за их деятельностью и дает разъяснения по вопросам судебной практики. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. ст.ст. 126-127

Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда СССР еще до принятия Конституции РФ 1993 г., в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц. В своем Постановлении от 18 ноября 1992 г. Пленум наделил военные суды компетенцией рассматривать гражданские дела по жалобам военнослужащих на действия органов военного управления и воинских должностных лиц, нарушающих их права, и определил порядок рассмотрения дел по таким жалобам аналогично общему порядку, установленному законом для рассмотрения жалоб других граждан на неправильные действия органов государственного управления и должностных лиц. Это Постановление Пленума Верховного Суда РФ явилось источником права в форме судебного прецедента Нерсесянц В.С. Судебный прецедент в международном военном праве. М.: Лига, 2007. С. 173.

Однако официально прецедент не признан источником российского права, по этому поводу с каждым днем возникает все больше спорных вопросов.

Л.Б. Алексеева по этому поводу утверждает следующее: "Под судебным прецедентом понимается выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения решения" Алексеева Л.Б. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. - 1991. - №14.. Исходя из этого, можно с уверенностью отнести постановления пленумов Верховного и Высшего Арбитражного судов Российской Федерации к судебным прецедентам. Однако в позиции Л.Б. Алексеевой так же выделены отдельно понятия судебной практики и выработанный судебной практикой и подтвержденный авторитетом высшего судебного органа страны образец применения решения, то есть в данном случае подразумевается судебный прецедент.

Определим соотношение понятий "судебная практика" и "судебный прецедент".

Имеет место мнение, согласно которому, судебная практика ни что иное как определённая тенденция разрешения судами отдельных категорий дел с учётом вступивших в законную силу решений судов, прежде всего судов высшей инстанции. Судебная практика способствует единообразию в применении законов судами. Судебная практика играет важную роль в совершенствовании законодательства, так как в процессе применения законов судами проверяется эффективность действующих норм, выявляются пробелы, противоречия и прочие недочёты действующего законодательства.

Что же касается соотношения судебной практики и судебного прецедента, то тут надо заметить, что это взаимодействующие и взаимопорождающие понятия. Суды, не имеющие разъяснений высших судов в качестве обязательных ориентиров при принятии своих решений по каким-либо делам, руководствуются лишь законом и собственным внутренним убеждением. В результате складывается определенная тенденция в разрешении аналогичных дел. Однако высшие суды, обобщив данную практику, выносят постановления, содержащие разъяснения обязательные для применения судами нижних инстанций, то есть они создают своеобразный "прецедент". С этого момента данный "прецедент" не просто является обязательным при принятии судами решений, но и способствует образованию последующей судебной практики.

Таким образом, судебный прецедент и судебная практика взаимопорождают и взаимообуславливают друг друга. Однако первичной является судебная практика.

Кроме того, исследователями ведутся споры о том, могут ли Постановления Пленумов, носящие интерпретационный характер, дополняют существующее правовое регулирование или же они основываются исключительно на толковании правовых норм и новых правил не создают. Справедливой представляется позиция В.И. Анишиной, указывающей на то, что постановления Пленумов привносят "новое в праворегулирование действующих общественных отношений, преломленное через призму судебного усмотрения" Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. №5. С. 5.

Разъяснения, даваемые высшими судебными инстанциями, содержат именно те толкования, которых не достает в законодательстве. Разъяснения устраняют пробелы и разночтения в праве. Именно такова природа, например, Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2007 N 45 "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2007 N 45 "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений" // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 1. ; Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 2. ; Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" (в ред. Пост. Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31) // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2007. - № 5; Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. - N 2. и т.д.

Так же следует напомнить, что содержащиеся в постановлениях Пленума Верховного и Высшего Суда РФ разъяснения обязательны для судов при разрешении ими дел, по причине того, что такие разъяснения, основанные на требованиях закона, обеспечивают правильное толкование и единообразное применение закона на всей территории Российской Федерации и помогают избежать судебных ошибок. Признание прецедентного характера решений высших судебных инстанций будет способствовать осуществлению конституционных принципов судебной защиты, законности, равенства всех перед законом и судом.

Таким образом, присоединяемся к мнению О.А. Савельевой, считающей, что появление и законодательное закрепление судебного прецедента в России как вспомогательного источника права вполне оправданно и закономерно.

Подтверждением обязательного характера постановлений высших судебных инстанций может служить, например, ч. 2 ст. 13 Федерального конституционного закона "Об арбитражных судах в Российской Федерации", в соответствии с которой по вопросам своего ведения Пленум Высшего Арбитражного Суда РФ принимает постановления, обязательные для арбитражных судов в Российской Федерации Об арбитражных судах в Российской Федерации: федер. конституционный закон Рос. Федерации от 28 апр. 1995г № 1-ФКЗ (в ред. от 06.12.2011 N 4-ФКЗ) // Собрание законодательства РФ. - 1995. - № 18. - Ст. 1589. .

Разъяснения высших судебных органов РФ по вопросам применения законодательства, основанные на требованиях закона и обобщенной практики, являются ориентиром при принятии законных, обоснованных и справедливых решений судами.

Таким образом, можно сделать вывод, что нормативные судебные правоположения, содержащиеся в постановлениях Пленумов высших судов носят официальный, нормативный (обязательный) характер, выступают в качестве основы разрешения конкретных дел нижестоящими судебными органами, что на наш взгляд дает основания для признания правотворческой роли высших судов России, а постановлений Пленумов - источниками права.

3. Проблемы применения судебного прецедента в РФ

Правовая система Российской Федерации относится к так называемой системе континентального права, основным источником права в которой признаются нормативные правовые акты, прежде всего законы. Прецедент в том смысле, в котором ему придается значение в странах общего права, не является источником права в России.

Однако правоприменительная практика показывает, что судебный прецедент уже давно "по факту" стал источником российского права. Причиной этого являются те функции, которые выполняет прецедент в ходе функционирования российской правовой системы.

Судебный прецедент играет значительную роль как в правоприменительной практике, так и в законотворческом процессе.

В итоге следует признать, что, несмотря на неутихающие споры по вопросу официального признания судебного прецедента источником российского права, высшие судебные инстанции фактически уже давно занимаются своеобразным нормотворчеством, в связи с чем судебная практика является неформальным источником российского права Подгаевский, А.О. Значение судебного прецедента в России // Арбитражный и гражданский процесс. -2011. - № 11. - С. 2 - 6.

Постоянно ускоряющийся научно-технический прогресс так динамично изменяет социальные отношения, что успеть их урегулировать может порой только прецедент. Неповоротливый законодательный процесс не может оперативно отреагировать на постоянно изменяющиеся условия социальной жизни. Судам "с лету" приходится их урегулировать, создавая в ходе осуществления этой деятельности судебные прецеденты Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г. Судебный прецедент: от теории к практике // Российский судья, 2011, № 3. С. 36-39.

"Конкурентное" преимущество судебного прецедента над законом заключается в том, что прецедент не только устанавливает правило поведения, но и объясняет его. Сухой язык нормативно-правового акта порой не дает возможности даже опытному юристу понять идею законодателя. В прецеденте же содержится и пример (фабула дела), и разъяснения (мотивировочная часть), и освещение спорных моментов (особое мнение судьи, если дело рассматривалось коллегиально).

Производная юридическая сила судебного прецедента заключается в том, что напрямую он не является обязательным для суда. Однако система российского судопроизводства приводит к тому, что судья "добровольно" руководствуется требованиями судебного прецедента. Дело в том, что, поступив, например, не по прецеденту Верховного Суда РФ, судья понимает, что его решение не останется в силе, если будет обжаловано в вышестоящей инстанции.

Судебный прецедент все более широко внедряется в правовую систему России. Однако с сожалением приходится констатировать отсутствие его легального признания в качестве источника российского права. Пришло время, когда вопрос о формировании и применении судебного прецедента, его месте в российской правовой системе должен быть официально закреплен. В этих целях законодателю следовало бы принять закон, в котором был бы четко определен круг субъектов, которым предоставлено право вносить в высшие судебные инстанции обязательные для рассмотрения представления об издании ими руководящих разъяснений, непосредственно влияющих на состояние судебной практики. А высший коллегиальный орган соответствующих субъектов должен решать вопрос, будет ли он рассматривать предложение в качестве проекта разъяснения и издавать необходимое постановление или отклонит его по определенным основаниям. Становится очевидным, что в настоящее время подобная проблема назрела и требует решения Гущина, Н. А., Глухоедов, М.С. Судебный прецедент в российской правовой системе: история, теория, практика / Н.А. Гущина, М.С. Глухоедов. // Современное право. -2013. - № 2. - С. 83.

Кроме того, сложившиеся реалии требуют от российской судебной системы повышения качества правоприменительной, а в ряде случаев правотворческой деятельности, что определяется несколькими важными составляющими - высоким уровнем квалификации, ответственности и независимости российских судей. Понятно, что наличие перечисленных факторов зависит не только от судейского сообщества, это следствие уровня правовой культуры и социальной ответственности всего российского общества Шиткина И. О признании судебной практики источником российского права /И. Шиткина. //Хозяйство и право. -2013. - № 4. - С. 76.

Современное российское правосудие поражено как коррупцией, так и бюрократизмом. Судебная власть де-факто не является независимой, а нередко просто послушно выполняет указания власти исполнительной. Все перечисленное не способствует внедрению в правовую систему института судебного прецедента Пашенцев, Д.А. Судебный прецедент как источник права в правовой системе России /Д.А. Пашенцев. //Современное право. -2011. - № 4. - С. 79.

На наш взгляд данная проблема является ключевой, так как для правильного закрепления судебного прецедента как источника права, необходима, безусловно, независимая судебная власть, не обремененная коррупцией и бюрократическими проволочками.

Заключение

В ходе изучения данной темы мы определили понятие, виды и структуру судебного прецедента, рассмотрели судебный прецедент в деятельности Конституционного Суда РФ, Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, выявили проблемы применения судебного прецедента в РФ.

На наш взгляд, судебный прецедент - это правило, сформулированное в судебном решении, преимущественно высшей судебной инстанцией, при рассмотрении конкретного дела, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащее примерным образцом толкования закона.

Судебный прецедент состоит из необходимой основы решения (ratio decidendi - само правило, что формирует правовую норму), и из попутно сказанного (obiter dictum - другие обстоятельства дела, обосновывающие решение).

Основными критериями классификации судебных прецедентов являются их юридическая сила и содержание, поскольку они получили отражение в самой доктрине судебного прецедента. Классификация судебных прецедентов по различным основаниям необходима для удобства их применения, выработки единой судебной практики при рассмотрении аналогичных дел, а также правильного понимания и применения закона.

Таким образом, по нашему мнению, правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выступающего в качестве субъекта правотворчества, обязательны для всех, являются одним из дополнительных источников российского права и занимают самостоятельное место в правовой системе России.

На наш взгляд нормативные судебные правоположения, содержащиеся в постановлениях Пленумов высших судов носят официальный, нормативный (обязательный) характер, выступают в качестве основы разрешения конкретных дел нижестоящими судебными органами, что дает основания для признания правотворческой роли высших судов России, а постановлений Пленумов - источниками права.

На данный момент существует ряд проблем, связанных с вопросом судебного прецедента в РФ.

Назрела необходимость законодательного закрепления судебного прецедента как источника права, так как фактически он (прецедент) уже внедряется в российскую правовую систему.

Однако, прежде всего, следует обратить внимание на следующие ключевые проблемы: низкая квалификация судей, отсутствие их подлинной независимости, а также коррумпированность и бюрократизм судебной власти - данные факторы не позволяют легально признать судебный прецедент в качестве источника российского права.

Библиографический список

1. Конституция Российской Федерации (принята всенародным голосованием 12.12.1993) (с учетом поправок, внесенных Законами РФ о поправках к Конституции РФ от 30.12.2008 N 6-ФКЗ, от 30.12.2008 N 7-ФКЗ) // "Российская газета", N 7, 21.01.2009, "Собрание законодательства РФ", 26.01.2009, N 4, ст. 445, "Парламентская газета", N 4, 23-29.01.2009.

2. О Конституционном Суде Российской Федерации: федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 05.04.2013) // "Российская газета", N 138 - 139, 23.07.1994, "Собрание законодательства РФ", 25.07.1994, N 13, ст. 1447.

3. Об арбитражных судах в Российской Федерации: федеральный конституционный закон от 28.04.1995 N 1-ФКЗ (ред. от 06.12.2011) // "Собрание законодательства РФ", 01.05.1995, N 18, ст. 1589, "Российская газета", N 93, 16.05.1995.

4. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15.11.2007 N 45 "О судебной практике по уголовным делам о хулиганстве и иных преступлениях, совершенных из хулиганских побуждений" // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 1.

5. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2002 N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое" (в ред. Пост. Пленума Верховного Суда РФ от 23.12.2010 N 31) // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2007. - № 5; Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2011. - N 2.

6. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27.12.2007 N 51 "О судебной практике по делам о мошенничестве, присвоении и растрате" // Бюллетень Верховного Суда РФ. - 2008. - № 2.

7. Алексеева Л.Б. Судебный прецедент: произвол или источник права? // Советская юстиция. - 1991. - №14.

8. Анисимов А.П., Мельниченко Р.Г. Судебный прецедент: от теории к практике // Российский судья, 2011, № 3. С. 36-39.

9. Анишина В.И. Постановления Пленумов высших судов Российской Федерации: правовая природа, место и роль в правовой системе // Российский судья. 2008. №5. С. 4-8.

10. Бастен И. Правовые позиции Конституционного Суда РФ. Понятие, виды, юридическая сила // Вестник Челябинского университета. Серия 9. Право. - 2003. - №2.

11. Бабаев, В.К. Теория государства и права: Учебник / Под ред. В.К. Бабаева. - М.: Юристъ, 2009. - 692с.

12. Витрук Н.В. Конституционное правосудие в России (2001-2011гг.): очерки теории и практики. М., 2011. - 508с.

13. Головистикова А.Н., Дмитриев Ю.А. Теория государства и права. М.: Эксмо, 2005. - 649с.

14. Гук П.А. Судебный прецедент как источник права: Дисс. канд. юрид. наук. Саратов, 2002.

15. Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2009.

16. Гущина, Н. А., Глухоедов, М.С. Судебный прецедент в российской правовой системе: история, теория, практика / Н.А. Гущина, М.С. Глухоедов. // Современное право. -2013. - № 2. С.79-84.

17. Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 1998. - 464с.

18. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал российского права. 2004. № 12. С. 3-9.

19. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 1990.

20. Кряжков В.А., Лазарев Л.В. Конституционная юстиция в РФ. СПб., 2008. - 462с.

21. Кутафин О.Е. Предмет конституционного права. М.: Юристъ, 2001. - 444с.

22. Луцевич С.С. Судебный прецедент и перспективы его признания в качестве источника права в официальной российской правовой доктрине: Автореф. дис. Краснодар, 2008. - 28с.

23. Марченко М.Н. Судебное правотворчество и судейское право. М.: Проспект, 2008. - 512с.

...