У позитивному праві сторони в договорі охорони персоніфіковані як охоронець, тобто виконавець (послугодавець), і замовник (послугоотримувач).

Визначення споживача послуги як сторони в договорі охорони майна особливих проблем не викликає. Такими можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, що володіють достатнім обсягом дієздатності, які правомірно володіють майном, і право яких на момент укладення договору не заперечують інші особи, тобто особи, що здійснюють правомірне неоспорюване володіння, внаслідок певної правової підстави (права власності, права повного господарського відання, права оперативного управління, внаслідок особистих сервітутів у вигляді узусу й узуфрукта, на підставі договору майнового найму (оренди), зберігання тощо). Це обумовлено правовою природою договору охорони, у процесі виконання якого надається послуга, що забезпечує недоторканність, тобто захист фактичного правомірного володіння.

Стороною за договором охорони також можуть виступати особи, у володінні яких тимчасово перебуває майно, що є предметом спору (секвестр), особи, які здійснюють опіку над майном особи, визнаної судом безвісно відсутньою, особи, які здійснюють управління спадщиною до з'явлення спадкоємців, виконавці заповіту.

Цих осіб можна умовно розділити на такі категорії:

особи, що здійснюють володіння внаслідок права власності, права довірчої власності;

особи, що здійснюють володіння внаслідок прав на чужі речі;

особи, що здійснюють тимчасове володіння внаслідок укладеного договору;

особи, що здійснюють володіння за іншими підставами прямо передбаченими законом.

На момент укладення договору правомочності володіння майном цих осіб мають бути підтверджені відповідними документами.

Що стосується іншої сторони, іменованої "охоронець", то такою можуть виступати особи, що є суб'єктами підприємницької діяльності, якими згідно зі ст. 978 ЦК України можуть бути як організації (юридичні особи), так і фізичні особи. В якості загального правила цивільне право закріплює договір як основну модель цивільних правовідносин, використанням якої наділяється кожний учасник цивільного обороту: як фізичні, так і юридичні особи. У принципі, для вищеназваних суб'єктів створюється однаковий режим. Однак унаслідок різних причин законодавець у деяких нормах обмежує можливість використання тієї або іншої договірної моделі для певних осіб. В одних випадках учасниками певного договору можуть бути або винятково фізичні особи, або фізичці особи, що мають статус суб'єкта підприємницької діяльності, або тільки організації - юридичні особи.

Установлені обмеження мають різні підстави й набувають різних форм, які виражаються в тому, що в окремих випадках ті або інші особи взагалі не можуть виступати як контрагенти за договором або для цього необхідно одержання відповідного дозволу у вигляді ліцензії від компетентних державних органів. Так, ст. 9 Закону України "Про ліцензування окремих видів господарської діяльності" [3] містить перелік видів діяльності, які підлягають ліцензуванню, відповідно до якого до них відноситься й надання послуг, пов'язаних з охороною державної й інших форм власності (п. 42). Такий перелік містився раніше в ст. 4 Закону України "Про підприємництво".

Охоронна діяльність як вид послуги на підставі цивільно-правового договору являє собою одну з форм підприємницької діяльності. Із цього випливає, що охоронцем, як правило, можуть бути саме комерційні організації, тобто такі, для яких основною метою діяльності служить отримання прибутку.

Згідно зі ст. 978 ЦК України суб'єктами договору охорони визнаються як юридичні, так і фізичні особи, зареєстровані як суб'єкти підприємницької діяльності. Відповідно до розділу IV проекту Закону України "Про охоронну діяльність" суб'єктами охоронної діяльності, а відповідно й стороною в договорі охорони майна, можуть бути:

Державна служба охорони при Міністерстві внутрішніх справ України;

організації, засновані на недержавній формі власності;

фізичні особи як суб'єкти підприємницької діяльності.

Таким чином, у позитивному праві закріплюється, що стороною в договорі охорони майна (охоронцем) можуть бути особи юридичні, засновані як на державній, так і на недержавній формі власності, а також особи фізичні як суб'єкти підприємницької діяльності, що мають дозвіл (ліцензію) на здійснення цього виду діяльності.

Охоронець як сторона договору охорони займає особливе становище в досліджуваних договірних правовідносинах, оскільки саме з його діями пов'язане досягнення основної мети договору - забезпечення зовнішньої недоторканності майна володільця, а також виплати відшкодування в розмірі й у випадках, передбачених у договорі або законі. Зовнішня недоторканність забезпечується діяльністю, що припускає силовий вплив з використанням вогнепальної зброї, спеціальних засобів, а також інші дії, які можуть зачіпати інтереси інших осіб, і така діяльність не може не підлягати суворому контролю з боку держави. Вимоги, яким повинні відповідати суб'єкти охоронної діяльності, порядок її ліцензування і здійснення державного нагляду за цією діяльністю визначаються спеціальними законами.

Викликає сумнів положення закону (ст. 978 ЦК України, ст. 32 проекту Закону "Про охоронну діяльність") про можливість участі в якості сторони за договором (охоронця) фізичної особи, навіть коли вона є суб'єктом підприємницької діяльності, тобто без створення юридичної особи.

У зв'язку з особливим публічним інтересом держави до охоронної діяльності виникає необхідність, насамперед, створення підвищених гарантій, що забезпечують професійну й фінансову спроможність та надійність "охоронця", а також необхідність ефективного державного контролю цього виду діяльності. Реальне створення таких гарантій можливе тільки у разі, якщо на зазначеній стороні договірних відносин будуть брати участь винятково юридичні особи, створені в передбаченій законом організаційно-правовій формі [14, 199-200].

Це підтверджується й практикою. Незважаючи на те, що ринок охоронних послуг в Україні практично сформувався, послуги фізичних осіб, як суб'єктів договору охорони майна, не затребувані. Так, за даними Управління Державної служби охорони при УМВС України в Харківській області на січень 2004 року видано тільки дві ліцензії для здійснення охоронної діяльності фізичними особами як суб'єктами підприємницької діяльності. Що ж стосується юридичних осіб, то ліцензії видані 85-ти організаціям. Порівняльний аналіз показує, що фізичні особи, як суб'єкти цього виду діяльності, виступають лише в рідких випадках, насамперед, здійснюючи охорону особи або майна, вступаючи у відносини зі споживачем послуги на підставі приватної угоди, яку слід розцінювати не як цивільно-правовий, а як трудовий договір. Дані угоди відрізняються за ознакою, властивою трудовому договору, сенс якого полягає в тому, що працівник (виконавець) перебуває в стані "підпорядкованості", "залежності", "несамостійності" [8, 237].

Уявляється, що стороною за договором охорони може бути тільки така юридична особа, яка створена для здійснення саме цього виду діяльності. Мається на увазі, що дані організації повинні мати спеціальну правоздатність, обмежуючи свою діяльність одним спеціальним видом комерційної діяльності, до того ж такої, що допускається особливим рішенням публічної влади. У зв'язку з цим справедливим є твердження В.А. Тархова про те, що кожна юридична особа має в першу чергу ставити перед собою ті завдання, рішення яких очікує від неї суспільство [23, 161].

Необхідність у закріпленні спеціальної правоздатності організацій, що надають послуги у сфері охоронної діяльності, сьогодні може бути обумовлена низкою причин. Серед них необхідно виділити, насамперед, потребу держави здійснювати контроль за діяльністю цих організацій в інтересах споживачів послуг та суспільства в цілому.

Спеціальна правоздатність реалізується шляхом закріплення ряду положень. Перш за все, в законі повинно бути зазначено, що організація має тільки такі права й несе такі обов'язки, які відповідають її цілям, прямо передбаченим у її установчих документах або законі.

Як уже згадувалося, охоронна діяльність підлягає ліцензуванню. Із цієї причини надавати послуги з охорони майна можуть тільки ті юридичні особи, які отримали відповідний дозвіл (ліцензію). Згідно зі ст. 22 проекту Закону України "Про охоронну діяльність" [4] "Умови та порядок видачі ліцензій, умови і правила здійснення недержавної охоронної діяльності, що ліцензується, встановлюються цим Законом, іншими актами законодавства, нормативно-правовими актами Кабінету Міністрів України та органу ліцензування недержавної охоронної діяльності - Міністерства внутрішніх справ України (далі - орган ліцензування)". Зі змісту даної статті випливає, що ліцензуванню підлягає тільки недержавна охоронна діяльність.

Було б доцільно передбачити видачу ліцензії не просто для заняття охоронною діяльністю як такою, а для кожного відповідного її виду. Отже, юридична особа матиме право здійснювати тільки ті види охоронної діяльності, які прямо зазначені в ліцензії.

У зв'язку з тим, що в пропонованій нами конструкції договору охорони майна передбачається закріпити підвищену відповідальність виконавця у формі відповідальності за випадок (casus), істотною передумовою отримання дозволу (ліцензії) на здійснення охоронної діяльності є також фінансова спроможність суб'єктів цієї діяльності. Така фінансова спроможність може забезпечуватися закріпленими в законі обов'язковими вимогами до організаційно-правової форми діяльності юридичної особи (наприклад, товариства з додатковою відповідальністю), розміру статутного капіталу та обов'язкового формування резервного фонду для виплати відшкодування [22, 189].

З огляду на вищевикладене доходимо висновку, що замовниками послуг з охорони майна можуть бути як фізичні, так і юридичні особи, які володіють майном на законних підставах. Щодо виконавців послуг з охорони майна (суб'єктів охоронної діяльності), то такими можуть бути лише юридичні особи як державної, так і недержавної форми власності, які отримали необхідний дозвіл (ліцензію).

Зміст договору, тобто сукупність передбачених у ньому умов, визначається угодою сторін. Проте воля і волевиявлення учасників договору формуються насамперед під впливом приписів норм права, які містять абстрактну модель взаємовідносин сторін. Договір же є індивідуальним правовим актом, у якому абстрактна модель стосунків осіб окреслена в загальних рисах у законі [31, 79].

Договір охорони майна відноситься до консенсуальних договорів, тобто вважається укладеним, коли сторони дійшли згоди з усіх істотних умов договору (ст. 638 ЦК України). Обов'язковою умовою укладення цивільно-правових угод про охорону із суб'єктами охоронної діяльності є досягнення сторонами домовленості з усіх істотних умов договору (ст. 38 проекту Закону України "Про охоронну діяльність" [4]).

Виходячи зі змісту ст. 638 ЦК України, істотними умовами договору охорони визнаються умови про предмет (послуги). Крім цього, до них відносяться умови, визначені законом як істотні, або є необхідними для договорів даного виду, а також усі ті умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди [13, 27-28].

Істотною умовою договору охорони внаслідок його оплатності слід визнати домовленість про розмір винагороди й порядок розрахунків за надану послугу. В основі договірних правовідносин лежить принцип еквівалентності, тому основна маса договорів відноситься до оплатних. В п. 4 ст. 632 ЦК України зазначено, що у разі, якщо ціна в договорі не встановлена й не може бути визначена виходячи з його умов, вона визначається виходячи із звичайних цін, що склалися на аналогічні товари, роботи або послуги на момент укладення договору.

Дане правило є незастосовним до договору охорони, оскільки розмір винагороди має визначатися залежно від того, що підлягає охороні в кожному конкретному випадку, і являє собою не тільки компенсацію витрат за надану послугу, але й своєрідну плату за ризик.

З огляду на те, що договір охорони, як правило, укладається на тривалий час, точно визначена ціна гарантує стабільність і певність договірних відносин, захист інтересів кредитора як слабкої сторони в договорі, у чому безпосередньо і зацікавлений цивільний оборот. Отже, умову про ціну слід визнати істотною, як необхідну для договорів даного виду.

Відповідно до принципу свободи договору, який охороняється державою, ст. 632 ЦК України закріплює норму, згідно з якою ціна в договорі встановлюється за домовленістю сторін. Разом з тим та ж ст. 632 ЦК України допускає, що у випадках, встановлених законом, застосовуються ціни (тарифи, ставки тощо), які встановлюються або регулюються уповноваженими органами державної влади або органами місцевого самоврядування. Таке регулювання служить однією з форм обмеження свободи договору й може використовуватися державою як спосіб захисту більш слабкої сторони в договорі.

Зважаючи на те, що договір охорони відноситься до договорів приєднання, право встановлення ціни надано охоронній організації. Прийнято вважати, що саме в договорах приєднання слабкою стороною є споживач послуг через неможливість брати участь в узгодженні ціни за надавану послугу. Тому регулювання цін на послуги охоронних організацій може бути цілком виправданим. Відносно Державної служби охорони при МВС України таке регулювання сьогодні застосовується у випадках, коли відповідно до постанови Кабінету Міністрів України №615 від 10.08.93 р. "Про заходи щодо вдосконалення охорони об'єктів державної та інших форм власності" здійснення охорони підрозділами ДСО при МВС є обов'язковим. При цьому в п. 22 зазначено, що ціни на послуги з охорони об'єктів, що підлягають обов'язковій охороні підрозділами Державної служби охорони, визначаються на підставі відповідної методики, що затверджується Мінекономіки та МВС за погодженням з Антимонопольним комітетом.

При відхиленні договору від установленої або регульованої ціни умову про ціну, яка міститься в ньому, слід визнавати недійсною. При цьому, керуючись ст. 217 ЦК України, яка передбачає, що недійсність окремої частини правочину не має наслідком недійсність інших його частин, слід уважати, що замість недійсної умови договору про ціну діє та, що передбачена обов'язковим для сторін правовим актом.

До істотних умов договору охорони також відносяться будь-які інші умови, щодо яких за заявою хоча б однієї із сторін має бути досягнуто згоди (ст. 638 ЦК України).

Отже, конститутивними ознаками зобов'язання, установлюваного договором охорони, є такі:

при здійсненні охорони майно не виходить із володіння власника (іншого титульного володільця), який лише залучає для здійснення функцій охорони спеціалізовану організацію;

обмежується зазвичай заходами, спрямованими на забезпечення збереження майна від розкрадання, навмисного знищення або пошкодження і т. ін.;

охорона здійснюється відносно об'єктів нерухомості або майна, що перебуває в межах цих об'єктів;

виконання характеризується певною періодичністю;

при здійсненні охорони на власника майна (іншого титульного володільця) покладається ціла низка додаткових обов'язків і обмежень;

охорона здійснюється професійним виконавцем;

зобов'язання завжди має оплатний характер.

Розділ 2. Види договору охорони

2.1 Договір охорони майна