Правовой обычай как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

правовой юридический судебный законность

Введение

1. Понятие и виды источников права

2. Понятие правового обычая и его общая характеристика

3. Правовой обычай как источник Российского права

Заключение

Литература



Введение

Актуальность темы исследования обусловлена складывающемся в современной науке и практике интересом к теме обычного права и правовым обычаям. Если в 80-е годы 20-го века теоретики права рассматривали правовой обычай большей частью как изживающий себя источник права, то в начале 21-го столетия правовой обычай стал объектом внимания со стороны многочисленных научных направлений (юриспруденция, антропология права и ряда других).

Теоретической основой данной курсовой работы явились труды отечественных и зарубежных авторов, среди которых можно выделить: М.Ф. Владимирского-Буданова, К.Д. Кавелина, Ф.И. Леонтовича, СВ. Пахмана, И.А. Д.Я. Самоквасова, Таганцева, Б.Н. Чичерина, Г.Ф. Шершеневича, которые актуальны в теории обычного права и сегодня, прежде всего - в области понятийных аспектов права как регуляторов социальных отношений и правовых обычаев. В различных научных статях российских юристов (А.Я. Ефименко, И.Г. Оршанского, Е.И. Якушина и др.) было проведено обобщение материалов, включающих также и судебную практику, что помогло существенно дополнить теоретическое осмысление проблемы.

Методологической основой курсовой работы явились исторический, сравнительно-правовой и системно-аналитический методы изучения правовых явлений. Методологическая база исследования: анализ правовых документов, законодательных актов, в которых допускаются применение правового обычая.

Объект исследования - правовой обычай как источник права.

Предмет исследования - значение правового обычая при регулировании общественных отношений.

Целью исследования является изучение различных подходов и восполнение пробелов в российской теории права по проблеме применения правового обычая как источника в современном праве.

Для достижения данной цели в ходе работы были решены следующие задачи:

- изучение законодательства, правовой теории и практики в отношении обычаев в контексте правовой системы;

- выявление признаков, присущих правовому обычаю, и отграничение его от других источников права.

Научная новизна и теоретическая значимость заключаются расширении представлений о правовом обычае как источнике права.



1. Понятие и виды источников права

Позитивное право появляется в обществе при возникновении государства, т.е. при возникновении государственной власти, обеспечивающей ее представителями исполнение государственных повелений. Но для выполнения воли государства этими лицами необходимо ознакомиться с выраженной в определенной форме содержанием. Данные формы выражения содержания позитивного права называют в теории права «источниками права». Согласно концепции С.С. Алексеева, под источниками права понимаются «исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм права, придания им юридического, общеобязательного значения». Таким образом, источники права являются своего рода единственным «хранилищем» юридических норм, откуда мы и черпаем информацию.

В 60-е годы 20-го столетия многие отечественные авторы считали необходимой замену понятия «источник права» на понятие «форма права», что, на их взгляд, более точно соответствует данному правовому явлению.

Однако эта позиция не нашла достаточной поддержки, так как понятие «форма права» даже более многозначно и может быть использовано в теории права в самых различных аспектах. В качестве примера можно привести советского теоретика права Б.В. Шейндлина, выделившего пять значений понятия «форма», применяемых к праву. Тем более, что в отраслевых юридических науках термин «источник права» на протяжении всего времени сохранял свое значение.

С.С. Алексеев выделил три вида правовых источников (нормативный юридический акт, санкционированный обычай и прецедентный индивидуальный акт), при этом отметив, что при становлении некторых правовых систем значение правового источника приобретают различные формы правосознания и правовой идеологии. В качестве отдельного источника права некоторые авторы выделяют нормативный договор, который однако согласно своих основных юридических особенностей стоит больше относить к нормативным юридическим актам. Также раньше в качестве источника права выделяли отдельные труды наиболее известных правоведов, которые на современном этапе развития общества юридическая наука не признает в качестве источника.

Представляет интерес тот факт различия правовых систем современных стран по признаку превалирования какого-либо источника права в правовой системе данного государства. В англосаксонских государствах (Англия, Австралийский Союз, Канада, США и др.) главной особенностью правовой системы можно считать судебный прецедент, широко используемого в качестве источника права, т.е. решения отдельных судов приобретают значение «образца» для последующих аналогичных судебных дел, и тем самым устанавливают нормы права.

В романо-германских государствах (Россия и др.), основной источник права - нормативный юридический акт. Однако в последние годы происходит некоторое сближение правовых систем государств общего и континентального права. Так, в странах Содружества наций все большую роль играют акты парламентского нормотворчества (статуты). А в ряде стран континентальной Европы вынесенные ранее судебные решения (прежде всего - вышестоящих судов) также начинают обладать некоторой обязательностью. Проявляющиеся в российском праве тенденции также вписываются в этот процесс.

Теперь рассмотрим более детально систему источников российского права. Первостепенное значение в российском праве отводится нормативным правовым актам, под которыми понимаются «официальные документы, содержащие правовые нормы и положения, корректирующие или отменяющие уже действующие нормы».

Их широкое использование основано на таки качествах, как доступность изложения и четкость выраженных в них предписаний, а также способность быстро реагировать на изменения в государстве.

Они представлены в документально-письменной форме, чем обеспечивают формальную определенность права, позволяя оперативно и непосредственно знакомить с их содержанием все население государства. Более того, нормативные акты создаются единым центром - нормотворческие органы государства, - этим обеспечивают легитимность права как единой российской правовой системы в пределах всего государства.

Нормативные юридические акты они результатом правотворческой деятельности только компетентных государственных органов. причем такого рода акты могут принимать и иные, Негосударственные учреждения организации могут принимать некоторые акты лишь при санкционировании государства. К ним относятся нормативные предписания, обладающие ограниченной юридической силой; в то время как процедура их принятия юридически закреплена и контролируется государством.

Классификацию нормативных юридических актов проводят по различным основаниям.

1. По правовому положению субъекта правотворчества: нормативные акты государства, общественных объединений, совместные, а также принятые в порядке референдума.

2. По сфере действия: федеральные, субъектов федерации, органов местного самоуправления и локальные (регулирование отношений внутри организации, учреждения).

3. По сроку действия: акты неопределенно-длительного действия и временные.

Весьма важным и сложным является разделение нормативных актов по их юридической силе, указывающей на его верховенство или подчиненность другим актам. Данное обстоятельство определяется положением, полномочиями и компетенцией принявшего его органа. По данному критерию нормативные акты разделяются на 1) законы, в которых происходит закрепление основополагающих первичных норм и базовых положений и 2) подзаконные акты, подчиненных законам.

Под понятием «закон» в теории права понимают нормативно-правовой акт, который принимается в особом порядке и обладает высшей юридической силой, с целью регулирования важнейших общественных отношений. Отличительные признаки законов:

1) особый процессуальный порядок принятия только законодательными органами государственной власти или непосредственно народом в порядке референдума;

2) высшая юридическая сила (подчиненность закону всех остальных правовых актов - все другие правовые акты исходят из законов и не противоречат им, закон изменяют либо отменяют только те органы. Которые го приняли);

3) в законах содержатся исходные и первичные нормы, задача остальных правовых актов заключается в основном в детализировании и конкретизации нормативных установлений законов.

Законы подразделяются на конституционные и обычные. К конституционным законам относятся конституция и примыкающие к ней основополагающие законы, целью которых является регулирование правовых основ государственного строя.

К обыкновенным законам относятся акты текущего законодательства, которые регулируют различные стороны общественной жизни. Они в обязательном порядке соответствуют конституции и конституционным законам, обеспечивая тем самым единство законодательной системы государства.

Важное значение имеет деление законов по отраслям права. В соответствии с этой классификацией выделяют отраслевые (административные, гражданские, уголовные, процессуальные и др.) и межотраслевые законы, в которых содержатся нормы нескольких отраслей права (например, Основы законодательства Российской Федерации об охране здоровья граждан от 22 июля 1993 г., где можно обнаружить нормативные предписания административно-правового, гражданско-правового и даже уголовно-правового характера).

Среди законов выделяются кодифицированные законы, акты - кодексы. Все основные отрасли российского законодательства имеют свой собственный кодекс: гражданское законодательство - Гражданский кодекс; уголовное законодательство - Уголовный кодекс и т.д. В теории права разработано следующее определение данного правового акта: «кодекс (кодифицированный акт) - это единый, сводный, юридически и логически цельный, внутренне согласованный закон, обеспечивающий полное, обобщенное и системное регулирование определенной группы общественных отношений». Кодексы относятся к наиболее высокому уровню законодательства. В кодифицированных актах находят свое выражение нормативные обобщения, осуществляется подчинение всего нормативного материала общим принципам и нормам. Причем весь этот нормативный материал приводится в единую систему, распределяется по разделам и главам, согласовывается.

В отличие от законов, юридическая сила подзаконных нормативных актов не имеет такой же всеобщности и верховенства, однако они обеспечивают конкретизированное регулирование общественных отношений. Среди них выделяют акты Президента РФ, постановления и распоряжения Правительства РФ, ведомственные, местные и локальные подзаконные акты. Причем акты Президента РФ обладают особым значением, ибо в условиях чрезвычайного либо военного положения и на основе Конституции РФ упомянутые акты могут приостанавливать или корректировать законы.

Вызывает интерес вопрос о выполнении судами нормотворческой функции. В отечественной литературе выделяют четыре вида судебных актов, содержащих нормативные предписания. Во-первых, это акты Конституционного Суда РФ, посвященные толкованию Конституции РФ; таково, например, постановление упомянутого Суда от 16 июня 1998 г., посвященное толкованию отдельных положений ст. 125-127 Конституции РФ, которое по существу предопределило содержание будущего (еще не принятого) Федерального конституционного закона «О судах общей юрисдикции», в частности, необходимость закрепления в нем видов нормативных правовых актов, подлежащих проверке судами, правил о предметной, территориальной, инстанционной подсудности таких дел, перечня субъектов, управомоченных обращаться с требованием о проверке законности актов и т.д.

Не следует забывать и о праве Конституционного Суда РФ признавать недействительными и отменять нормы органов власти и управления. Так, признание Конституционным Судом РФ нормативного акта недействующим и лишение его таким образом юридической силы, по сути, равнозначно принятию другого нормативного акта, которым отменяется первый. Решения Конституционного Суда РФ по таким делам, так же как и оспариваемые по ним нормативные акты, имеют общее значение и обязательны к исполнению всеми органами государственной власти и должностными лицами; российские суды, рассматривая дела индивидуального значения и отказывая в применении такого нормативного акта, должны будут сослаться на решение Конституционного Суда РФ о признании его недействительным.

В-третьих, следует сказать и о нормативных толкованиях Пленумов Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ. Часто своими постановлениями они дополняют, а иногда и дают толчок к изменению действующего законодательства.

В-четвертых, сюда же относятся решения судов по аналогии закона и права, а также на основе норм права, содержащих некоторые оценочные понятия.

Нормативные юридические акты не следует отождествлять с индивидуальными правовыми актами. Первые направлены на регулирование наиболее типичных массовых отношений, рассчитаны на неоднократную реализацию, адресованы неопределенному кругу лиц, а вторые регулируют конкретные жизненные ситуации, единичные случаи, рассчитаны на однократную реализацию, всегда персонифицированы, имеют конкретного адресата.

Следует отличать нормативные юридические акты от интерпретационных актов (актов толкования), которые вообще не содержат норм права. Выполняя вспомогательные функции, они лишь разъясняют смысл и содержание нормативных предписаний. Однако российской юридической практике известны случаи, когда под видом интерпретационных актов органы правосудия принимают нормативные юридические акты.

Завершая обзор характеристик нормативных правовых актов, выделим основные недостатки, присущие данной категории источников права. Одним из недостатков можно назвать стереотипность и абстрактность их формы, подчас не позволяющей учитывать многообразие сложных жизненных ситуаций.

Другим недостатком можно считать отставание от непрерывно меняющихся потребностей меняющегося общественного уклада, вследствие чего часто бывают неполными и характеризуются некоторой неясностью и неопределенностью

В связи со всем вышеперечисленном можно резюмировать, что нормативные юридические (правовые) акты не могут являться единственными источниками права (как российского, так и любого другого).

Как уже говорилось выше, разновидностью нормативных юридических (правовых) актов можно назвать нормативные договоры, под которыми понимаются «соглашения субъектов, содержащие общеобязательные юридические нормы». В настоящее время нормативные договоры становятся все более популярными и получают распространение во многих отраслях права (конституционное, трудовое, гражданское, международном и других отраслях). К примеру, Федеративный договор, договор между администрацией организации и профсоюзом, представляющим трудовой коллектив, и т.д.). Нормативные договоры бывают международными и внутригосударственными, обычными и учредительными, типовыми и текущими.

Теоретики права указывают на следующие свойства нормативного договора: содержит норму общего характера; добровольность заключения; общность интереса; равенство сторон; согласие участников по всем существенным аспектам договора; эквивалентность; взаимная ответственность сторон за невыполнение или ненадлежащее исполнение принятых обязательств; правовое обеспечение.

Принципиальное отличие от договоров-сделок имеет нормативный договор. Если договора-сделки персонифицированы и имеют индивидуально-разовый характер, то содержание нормативного договора основано на нормах - правилах поведения более общего характера.

Следующий правовой источник - судебный прецедент, под которым традиционно понимаются решения суда, принимаемые за образец при рассмотрении в последующих судебных заседаниях аналогичных дел.

Причем в этом случае берется не полностью решение, а сама суть правовой позиции суда, вынесшего свое решение по аналогичному вопросу.

Степень обязательности прецедента непосредственно зависит от положений судов (вынесшего решение и основывающегося на нем). В основном связаны прецедентами низшие суды.

Советские теоретики права традиционно отрицали судебную практику в качестве источника права, делая исключение лишь для руководящих разъяснений Пленумов Верховных Судов СССР и РСФСР. Однако привязка вопроса о правовой природе разъяснений Пленума Верховного Суда к проблеме судебного прецедента в данном случае представляется некорректной, так как при постановке вопроса о судебном прецеденте мы говорим о судебном решении лишь по конкретному делу, тогда как разъяснения по вопросам судебной практики носят общий характер и не могут иметь силы судебного прецедента.

Анализ российской правовой системы все же позволяет считать судебный прецедент источником права. Так, например, по мнению судьи Высшего Арбитражного Суда РФ Т.А. Нешатаевой, прецедент в российском праве существовал всегда (пусть в неявной форме) по причине необходимости оперативного регулирования быстро меняющихся, многообразных проявлений жизни. Таким образом, вместо открытого признания силы судебных прецедентов и авторитета вышестоящего суда на территории Российской Федерации установилось молчаливое признание сложившихся таким путем норм. Хотя в последнее время значительно увеличилось число публикаций, посвященных этой теме. Тем не менее, сложившаяся ситуация настоятельно требует изменений.

Указание о признании судебного прецедента источником российского права содержится в ст. 73 Федерального Конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» от 21 июля 1994 г., согласно которой, «в случае, если большинство участвующих в заседании палаты судей склоняются к необходимости принять решение, не соответствующее правовой позиции, выраженной в ранее принятых решениях Конституционного Суда РФ, дело передается на рассмотрение в пленарное заседание».

Ряд российских правоведов (Г.А. Гаджиев, Б.С. Эбзеев и др.) считают, что сам факт ссылок в постановлениях Конституционного Суда на правовую позицию Суда, выраженную в постановлениях по другим делам, представляет собой один из признаков признания судебного прецедента.

Кроме того, анализ содержания резолютивных частей решений Конституционного Суда приводит к выводу о формировании системы прецедентов Конституционным Судом РФ. Впервые разрешив дело, характеризующееся конкретными обстоятельствами, Суд рассматривает аналогичные дела с учетом первоначального решения.

Так, в определении по жалобе гражданки Березиной Л.Ю. на нарушение ее прав (со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 232 УПК РСФСР) Конституционный Суд указал, что данное положение не подлежит применению судами и иными субъектами юрисдикционной деятельности, т.к. содержит правовые предписания, аналогичные признанным ранее неконституционными. Далее, 27 января 1993 г. Конституционный Суд РФ принял постановление по делу о проверке конституционности применения практики ограничения времени оплаты вынужденного прогула при незаконном увольнении, сложившейся на основе применения законодательства о труде и постановлений Пленумов Верховного Суда СССР, Верховного Суда РФ, регулирующих данные вопросы. Осуществив проверку конституционности решений в отношении конкретных лиц, Конституционный Суд РФ предложил распространить свое решение на ранее возникшие аналогичные правоотношения, участниками которых являются другие лица (не упомянутые в постановлении Суда), и судебные дела с аналогичными последствиями. Приведенные и другие дела свидетельствуют о том, что Конституционный Суд РФ официально создает судебный прецедент на территории России.

Опубликованная практика Высшего Арбитражного Суда и Верховного Суда РФ официально не может рассматриваться в качестве источника права, однако она фактически всегда учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона или аналогии права. По мнению Р.З. Лившица, опубликование решения сближает судебную практику с другими источниками права, именно оно является одним из условий их применения: акты должны быть известны всем участникам общественных отношений. Неопубликованное судебное решение обязательно только для участников конкретного спора, другие граждане, организации, суды о нем не знают. Опубликование делает его предметом общественного достояния, свидетельствует об его апробации Верховным Судом либо Высшим Арбитражным Судом.

На современном этапе в теории российского права стали признаваться источником права также и санкционированные обычаи, т.е. «вошедшие в привычку правила, которым государство придало общеобязательное значение, и соблюдение которых оно гарантирует своей принудительной силой».

Придающая обычаям правовое значение санкция государства устанавливается посредством отсылки в нормативном акте на обычаи без текстуального воспроизведения содержания. Можно отметить, что, применение обычая предусматривается Гражданским, Семейным кодексами другими нормативными актами. Кроме того, ГК РФ признал в общей форме возможность применения обычаев делового оборота, не противоречащих закону или договору, т.е. сложившихся и применяемых в какой-либо области предпринимательской деятельности правил поведения, не предусмотренных законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (ст. 5 и 6 ГК РФ).

В теории уголовного права Российской Федерации практически общепризнан единственный источник - уголовный закон. Это утверждение основано на положении ч. 1 ст. 1 УК, где сказано, что: «Уголовное законодательство Российской Федерации состоит из настоящего Кодекса. Новые законы, предусматривающие уголовную ответственность, подлежат включению в настоящий Кодекс». Между тем данный вопрос не так прост, как кажется на первый взгляд, в связи с чем его детальному изучению можно посвятить отдельную работу.

2. Понятие правового обычая и его общая характеристика

В данном разделе курсовой работы проанализируем место и значение обычая в правовой системе России, а также перспективы его применения как формы права. Учитывая положительный опыт зарубежных государств, уделим особое внимание увеличению роли обычая в юридической теории и практике.

В современной теории права отсутствует однозначное отношение к правовому обычаю. Ряд ученых-правоведов считает, что правовой обычай играет весьма незначительную роль в современной правовой действительности, и в качестве источника права его можно считать только в тех областях, где на современном этапе отсутствует достаточный материал для законодательных обобщений.

Другая часть ученых полагает, что «лишь в условиях цивилизованного рынка получает распространение действие правовых обычаев». Только тогда эти обычаи становятся важным дополнением к юридическим нормам.

При этом необходимо отметить, что в силу своей сложности и ряда других характеристик обычай всегда имел существенное значение в развитом имущественном обороте. Свидетельством тому является правовое оформление международного торгового оборота, в котором для регулирования взаимосвязей участников широко применяются различные международные торговые обычаи и обыкновения.

Советская правовая теория обычаю уделяла крайне недостаточно внимания. В 20-е годы 20 в. получили распространение теории, которые отвергали обычай как источник (форму) права, обосновывалась невозможность использования норм обычного права в социалистическом государстве.

Это объяснялось тем, что «в борьбе классового права - обычай обыкновенно играет контрреволюционную роль». В советском гражданском праве обычай практически утратил значение формы права. С переходом к рыночной организации экономики и развитием имущественного оборота роль применяемых в нем обычаев вновь возросла, что нашло законодательное отражение. Таким образом, по сути, возродился еще один источник гражданского права.

Тем не менее, в российской правовой системе роль правового обычая как формы права незначительна. Например, ч. 1 ст. 19 Гражданского кодекса РФ гласит: «Гражданин приобретает и осуществляет права и обязанности под своим именем, включающим фамилию и собственно имя, а также отчество, если иное не вытекает из закона или национального обычая». В ст. 5 ГК закреплено, что при осуществлении предпринимательской деятельности допускается использование обычаев делового оборота как сложившихся и широко применяемых правил поведения, даже если они не записаны в актах государства.

Однако правоведы предполагают, что с развитием рыночной экономики и частного права значение обычая для российского права должно возрасти, о чем свидетельствует, например, введение в Гражданский кодекс РФ ст. 5 «Обычаи делового оборота». Согласно ч. 1 данной статьи, обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.

Проявлений обычаев делового оборота в теории и практике гражданского права выявлено предостаточно. Например, обычаями делового оборота являются примерные условия договоров, размещенные в Интернете, справочных информационных системах или средствах массовой информации. Также к ним относятся Международные правила по толкованию торговых терминов (Инкотермс), издаваемые Международной торговой палатой. Можно выделить и несколько статей Кодекса торгового мореплавания РФ от 30 апреля 1999 г., в которых принимается во внимание действие обычаев порта. Так, согласно п. 2 ст. 129 Кодекса торгового мореплавания, день и час уведомления о готовности судна к погрузке определяются соглашением сторон, а при отсутствии соглашения - обычаями данного порта; согласно ст. 138 Кодекса торгового мореплавания перевозчик имеет право перевозить груз на палубе только в соответствии с соглашением между перевозчиком и отправителем, законом или иными правовыми актами РФ либо обычаями делового оборота и т.д.

В современной судебной практике ссылки на обычное право применяются редко, однако достаточно интенсивное развитие получает практика заключения гражданско-правовых договоров на основании обычных норм, а также формирование корпоративных кодексов или сводов единообразных обычаев и правил. В теории гражданского права предлагается различать правовой обычай и деловое обыкновение. Правовой обычай представляет собой правило поведения, санкционированное государством, сложившееся в качестве нормы права и существующее независимо от воли субъектов гражданско-правовых отношений, а деловое обыкновение не является нормой права, т.к. применяется только по прямо выраженному согласию сторон договора.

Также от делового обыкновения предлагается отличать заведенный порядок. Под заведенным порядком подразумевается установившаяся практика отношений сторон конкретного договора, сложившаяся между ними в предшествующих взаимосвязях, прямо не закрепленная в договоре, но подразумеваемая в силу отсутствия возражений.

Таким образом, в структуру гражданского права могут быть включены только обычаи делового оборота и другие правовые обычаи. Деловые обыкновения и заведенный порядок в структуру обычного права не входят, поскольку не являются нормами права.

Значительную роль в определении сущности обычаев делового оборота играют и высшие судебные инстанции, отмечающие, что «под обычаем делового оборота, который в силу ст. 5 Гражданского кодекса РФ может быть применен судом при разрешении спора, вытекающего из предпринимательской деятельности, следует понимать не предусмотренное законодательством или договором, но сложившееся, то есть достаточно определенное в своем содержании, широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, например традиции исполнения тех или иных обязательств и т.п. Обычай делового оборота может быть применен независимо от того, зафиксирован ли он в каком-либо документе (опубликован в печати, изложен во вступившем в законную силу решении суда по конкретному делу, содержащему сходные обстоятельства, и т.п.)».

На данный момент обычай занимает довольно скромное место в правовой системе России. Между тем, усиление значения правового обычая в Российской Федерации, увеличение объема регулируемых им правоотношений и широкое применение правового обычая как формы права представляются не только положительными, но и необходимыми способами решения ряда проблем. Прежде всего, это способствует значительной разгрузке судов общей юрисдикции и арбитражных судов. Доказательством тому может служить опыт многих зарубежных государств, где обычаем регулируется колоссальный объем частноправовых отношений - гражданских, брачно-семейных, трудовых и т.д.

В случае возникновения конфликта из правоотношений, урегулированных обычаем, стороны зачастую не обращаются в суд, а пытаются разрешить спор определенными способами и в соответствии с укоренившимися моделями поведения, закрепленными обычаем.

Помимо того, применение обычая способствует повышению уровня правосознания и правовой культуры общества, приобретению и накоплению положительного опыта общения с другими участниками правоотношений и даже некоторому снижению уровня коррупции, т.к. в данном случае участники правоотношений практически не взаимодействуют с органами и должностными лицами государственной власти. Все вышеперечисленное, бесспорно, является актуальным для Российской Федерации на нынешнем этапе ее государственно-правового и социально-политического развития.

Также необходимо помнить, что понимание, принятие и применение общепризнанных обычаев делового оборота не может не сказаться на совместном бизнесе российских и зарубежных предпринимателей. Последние жалуются, что встречают в России множество препятствий, зачастую непонятных и непреодолимых. Сложившуюся ситуацию - довольно сложную и неблагополучную - ярко описал бывший генеральный директор IKEA в России Леннарт Дальгрен в книге «Вопреки абсурду. Как я покорял Россию, а она - меня». Разумеется, это отрицательно влияет не только на непосредственное ведение бизнеса, извлекаемые прибыли и деловые взаимоотношения российских чиновников и предпринимателей с иностранными коммерсантами, но и способствует формированию и закреплению негативного имиджа нашего государства на международной арене.

3. Правовой обычай как источник Российского права

Под понятием «правовой обычай» понимается санкционированное государством (в прямой или косвенной форме) определенное правило поведения, устоявшееся в обществе на протяжении его многовекового развития, в процессе его длительного и многократного применения. Правовой обычай с древнейших времен является одним из важнейших источников права для развивающихся правовых систем.

Возникший на переходном этапе организации общества исторически он предшествовал всем остальным источникам права. Санкционированные государством социальные обычаи становятся правовыми нормами, приобретая качество юридической обязательности. Реализация санкционированных государством социальных обычаев обеспечиваются мерами государственного принуждения.

Санкционирование обычая осуществляется двояко:

1) посредством законодательной отсылки к обычаю;

2) путем фактического применения в юридической практике (к примеру, судебной).

В международном праве правовой обычай - это не только форма выражения традиционных общественных норм, но также и важнейший способ создания новых юридически обязательных правил поведения государств в областях межгосударственных отношений, требующих правового регулирования. Правовой обычай - современный и активно функционирующий источник права. Вследствие этого следует понимать, что концепция обычая, применяемая в международной практике, имеет небольшое сходство с теми представлениями об обычае, которые основаны на его особенностях как источника права во внутренних национальных системах.

Вслед за принятием Федерального закона № 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1,2,3 и 4 части 1 Гражданского кодекса РФ» последовали радикальные перемены в различных институтах гражданского права. Изменения, вступившие в силу с 1 марта 2013 года (первый блок изменений в Гражданский кодекс), стали объектом пристального внимания и вызвали массу дискуссий по различным вопросам гражданского регулирования.

Указанные выше преобразования коснулись как общей, так и особенной части гражданского законодательства. Так, внесены изменения в статью 5 Гражданского кодекса РФ (далее ГК РФ): в силу вступила поправка о замене обычая делового оборота на обычай в широком смысле. То есть теперь в качестве источника гражданского права должен упоминаться не только обычай делового оборота, но и любой отвечающий тем же признакам обычай.

Стоит отметить, что по своей актуальности проблема источников гражданского права, представляющих собой форму внешнего выражения юридических норм, занимает значительное место. Это в первую очередь объясняется тем, что источники составляют основу механизма правового регулирования. Кроме того, учитывая отсутствие комплексного исследования данной новеллы гражданского законодательства в научной литературе и периодической печати, указанное выше нововведение требует анализа, что я и предлагаю сделать в рамках данной статьи.

Итак, обычаи делового оборота «ушли в историю», а на смену им пришли обычаи, как сложившиеся и широко применяемые в какой-либо области предпринимательской или иной деятельности правила поведения, не предусмотренные законодательством, независимо от того, зафиксированы ли они в каком-либо документе (п. 1 ст. 5 ГК РФ).

По моему мнению, данное нововведение является полезным, обоснованным, даже необходимым на современном этапе развития гражданского законодательства. Приведем ряд аргументов в подтверждение данной точки зрения.

Для начала, обратим внимание на то, что долгое время обычаи не были возведены в ранг источников гражданского законодательства. Однако наряду с ними существовали и активно применялись обычаи делового оборота. Внешнее сходство данных понятий нередко вызывало путаницу в их дифференциации, в то время как это имело принципиальное практическое значение.

Обычаи делового оборота представляли собой также правила поведения, основанные на длительности и многократности их применения, но были ограниченны гражданским оборотом, а именно предпринимательскими отношениями. Важно, что это ограничение существовало лишь «de jure». «De facto» же обычай применялся не только в предпринимательской, но и в других сферах общественной деятельности. То есть речь шла не об обычаях делового оборота, а об обычаях в широком смысле. Так, например, Семейным кодексом РФ закреплено, что отчество ребенку присваивается по имени отца, если иное не основано на национальном обычае.

Такая ситуация создавала проблемы для правоприменительной практики, а также приводила к неоднозначности толкования закона о применении обычаев для регулирования тех или иных отношений.

Кроме того, это ставит ребром вопрос о новизне данного источника гражданского права. Так как в доктрине и законодательно обычай как источник признан не был, но на практике его применение имело место быть, полагаю, данная новелла лишь признание и нормативное закрепление уже существующего источника гражданского законодательства.

Однако путаница на этом не исчерпывается, поскольку широко использовались и другие понятия применительно к обычаям, используемым в предпринимательской деятельности. Распространение получили такие термины, как «торговый обычай», «обычаи торгового мореплавания», «портовые обычаи».

Например, в соответствии с п. 3 ст. 15 Закона РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации» Торгово-промышленная палата Российской Федерации «свидетельствует … торговые и портовые обычаи, принятые в Российской Федерации». Ярким примером также может послужить признание Правил международной торговой палаты для толкования торговых терминов «Инкотермес-2000» торговыми обычаями.

Данное терминологическое разнообразие вызывало необходимость решать проблемы разграничения данных понятий с обычаями делового оборота, их соотношения, нередко вставал вопрос об их тождественности.

Таким образом, первыми аргументами, подтверждающими полезность вступивших в силу изменений, являются необходимость расширения сферы применения обычаев делового оборота, а, кроме того, необходимость устранения существующей терминологической неразберихи.

Законодатель также не обошел стороной вопрос необходимости исследуемых преобразований и в пояснительной записке указал, что «ссылки на обычай как на источник гражданского права (наряду с обычаем делового оборота или торговым обычаем) содержатся в международных актах, в том числе в заключенных Российской Федерацией международных договорах, и включены в гражданские кодексы ряда государств». С данным аргументом можно согласиться. Действительно, изменения в статье 5 ГК РФ соответствуют положениям международных договоров РФ, которые в соответствии со статьей 15 Конституцией РФ являются составной частью ее правовой системы. А потому, на лицо необходимость унификации законодательства посредством отказа от института обычаев делового оборота в пользу обычаев в целом.

Так, согласно положениям Венской конвенции ООН о договорах международной купли-продажи товаров от 11 апреля 1980 г. «стороны связаны любым обычаем, относительно которого они договорились, и практикой, которую они установили в своих взаимных отношениях».

По результатам проведенного анализа можно сделать вывод, что необходимость внесения в ст. 5 ГК РФ соответствующих изменений вполне очевидна.

Таким образом, на современном этапе развития гражданского права в ранг источников помимо Конституции, Федеральных законов, Указов Президента РФ и других признанных гражданским законодательством источников включен обычай. В иерархии применяемых правовых средств обычаи, после вступивших в силу соответствующих изменений, занимают место после нормативных актов и договора. В этой связи ч. 2 ст. 5 ГК РФ предусматривает, что обычаи, противоречащие обязательным для участников соответствующего отношения нормам законодательства или договору, не применяются. Отсюда можно сделать вывод, что обычаи, осуществляя вспомогательную роль в регулировании, а также восполняя пробелы законодательства, необходимы.



Заключение

Правовой обычай -- исторически сложившееся и санкционированное государством правило поведения, включенное в систему правовых норм и признаваемое источником права.

Обычное право представляет собой одно из древнейших явлений в истории человечества. Изучение обычаев, их соотношения с другими источниками права важно для понимания исторического процесса возникновения права, а также преемственности в развитии правовых норм. В правовой науке, как отечественной, так и зарубежной, обычное право изучалось и изучается в историческом аспекте и в плане сравнения обычной нормы с другими социальными нормами.

Признание государством отличает правовой обычай от простого обычая, который не является источником права. Государство может признать обычай правовым в одной из следующих форм:

- в форме отсылки к норме обычая в тексте нормативно-правового акта;

- в форме судебного решения, когда суд ссылается на норму обычая.

Текст обычая не фиксируется в нормативно-правовых актах. Если это происходит, то уже нельзя говорить о правовом обычае как об источнике права - его замещает нормативно-правовой акт, частью которого и становится норма обычая.

Признаки правового обычая:

- локальный характер заключённых в нём норм - норма правового обычая распространяет своё действие на сравнительно небольшую территорию и (или) на небольшую группу людей, объединяемую по кровнородственному или профессиональному признаку;

- имеет юридическую силу - защищается возможностью применения мер государственного принуждения;

- не должен противоречить принятым в данном обществе нормам морали и государственной политике в данной области правового регулирования (последний вопрос решается правоприменительным органом);

- существует достаточно продолжительное время и известен достаточно широкому кругу лиц.

Обычаи (другими словами - обычные нормы) являются источником права лишь в отдельных государствах в ряде правовых отношений (например, банковская практика, страхование, коммерческий оборот, международная торговля). Затем происходит закрепление давно сложившихся общественных отношений правовым обычаем.

Государство используют их как нормативную основу для вынесения властно-распорядительных решений, издания судебных и административных актов. Бывает даже, что непосредственно в законе или отдельном нормативном акте есть отсылка к правовому обычаю.

В европейских государствах правовой обычай является дополнительным источником права, когда его нормы восполняют пробел, появившийся в результате отсутствия регулятивных механизмов каких-либо условий в договоре или пробелов в законодательстве.



Литература

1. Конвенция Организации Объединенных Наций о договорах международной купли-продажи товаров (заключена в Вене 11.04.1980) // Вестник ВАС РФ, 1994, N 1.

2. Конституция РФ, принятая всенародным голосованием 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993. - № 237

3. Гражданский кодекс Российской Федерации. Первая часть: федеральный закон от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1994. - № 32. - Ст. 3301.

4. Семейный кодекс Российской Федерации: федеральный закон от 29 декабря 1995 г. № 223-ФЗ // Собрание законодательства РФ. - 1996. - № 1. - Ст. 16.

5. Федеральный конституционный закон от 21.07.1994 N 1-ФКЗ (ред. от 05.04.2013) "О Конституционном Суде Российской Федерации".

6. Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ» .

7. Федеральный закон от 30.12.2012 N 302-ФЗ «О внесении изменений в главы 1, 2, 3 и 4 части первой Гражданского кодекса РФ» .

8. Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

9. Закон РФ от 7 июля 1993 г. N 5340-I «О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации».

10. Постановление Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ № 6/8 от 1.07.1996 г. «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации».

11. Определение Конституционного суда от 3 февраля 2000 г. No. 9-О По жалобе граждански Березиной Л.Ю. на нарушение ее конституционных прав п.2 ч.1 ст. 232 УПК РСФСР.

12. Постановление Правления Торгово-промышленной палаты РФ от 28.06.2001 N 117-13 «Развитие законодательства о предпринимательстве и роль торгово-промышленных палат в этом процессе» [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс» (дата обращения: 4.03.2013).

13. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 10.10.2003 N 5 (ред. от 05.03.2013) "О применении судами общей юрисдикции общепризнанных принципов и норм международного права и международных договоров Российской Федерации».

14. Алексеев С.С. Право: азбука - теория - философия. Опыт комплексного исследования / С.С. Алексеев. - М: Инфра-М, 2000. С.45.

15. Бондарь Н.С. Конституализация социально-экономического развития российской государственности (в контексте решений Конституционного Суда). М., 2006. С.71-76.

16. Верещагин А.Н. Судебное правотворчество в России. Сравнительно-правовые аспекты. М., 2004. С.105.

17. Власов В.И., Власова Г.Б. Теории государства и права. Ростов н/Д.: Фениск, 2012. С. 167.

18. Гаджиев Г.А. Феномен судебного прецедента в России // Судебная практика как источник права. М., 2000. С.98-106.

19. Зорькин В.Д. Прецедентный характер решений Конституционного Суда Российской Федерации // Журнал рос. права. 2004. №12.С.3-4.

20. Зыкин И.С. Обычаи и обыкновения в международной торговле. М., 1983. С.37.

21. Козлова В.Н. Тенденции развития института обычаев делового оборота // «Тенденции развития современного права»: материалы международной заочной научно-практической конференции. - Новосибирск, 2012. С. 45-50.

22. Комментарий к постановлениям Конституционного Суда Российской Федерации. В 2-х т./ отв. ред.Б.С.Эбзеев.М.,2000.Т.1. С.21-22.

23. Леннарт Дальгрен. Бизнес вопреки абсурду. Книга-откровение бывшего генерального директора IKEA в России об открытии первых магазинов. - М.: Бизнес бук. 2010. С.7.

24. Лившиц Р.3. Судебная практика как источник права // Журнал российского права. 1997. № 6. С. 55.

25. Лунц Л.А. Курс международного частного права. Особенная часть. М.: Госюриздат, 1963. С.165.

26. Марченко М.Н. Источники российского права. М.: ТК Велби; Изд-во «Проспект», 2005. С.87.

27. Миклашевская Н.И. Правовая природа обычая делового оборота // Научный ежегодник Института философии и права Уральского отделения Российской Академии наук. Екатеринбург: УрО РАН, 2001, Вып. 2. С.343.

28. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права». М., 2000. С. 93; Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Там же. С. 80.

29. Нешатаева Т.Н. К вопросу об источниках права - судебном прецеденте и доктрине // Судебная практика как источник права. М., 2000. С.14.

30. Пояснительная записка «К проекту Федерального закона «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации».

31. Ровный В. В. Обычай в частном праве: научное издание / В.В. Ровный.- Иркутск: Иркутский университет, 2004.- 76 с.

32. Уголовно-правовые рассогласования: Отраслевой и межотраслевой аспекты / А.В.Денисова, В.П. Малков; Министерство образования и науки РФ. Институт экономики, управления и права. - Казань: Таглимат,2006.

33. Уголовно-правовые рассогласования: Отраслевой и межотраслевой аспекты /А.В. Денисова, В.П. Малков; Министерство образования и науки РФ. Институт экономики, управления и права. - Казань: Таглимат, 2006.

34. Хропанюк В.Н. Теория государства и права. М.: Инфора-М, 2011. С. 212.

35. Шейндлин Б.В. Сущность советского права. - Л.,: Изд-во Ленингр. ун-та, 1959. - 189 с.

36. Эбзеев Б.С. Толкование Конституции Конституционным Судом Российской Федерации: теоретические и практические проблемы // Государство и право. 1998. №5. С.7, 12.

37. Энциклопедия государства и права: [В трех томах] /Авт. кол. : В. В. Адоратский, Я. А. Берман, Я. Л. Берман и др.; Под ред. П. И. Стучка; Коммунистическая академия. Секция общей теории государства и права. -М.: Изд-во Комакадемии, 1925 - 1927. Т.З. С.77.

38. Arechaga, J. de Custom and Treaties // Change and Stability in International Law-Making. 1988. С.7-8.

39. Brownlie, I. Principles of Public International Law. London, 2003. С.13.

Размещено на Allbest.ru

...