Підстава необхідної оборони - це окремий її елемент, що, з одного боку, відособлений від інших його ознак, а з іншої, є першою і фундаментальною її ознакою. Підставу й ознаки необхідної оборони прийнято в кримінально-правовій літературі називати умовами правомірності [22, c. 288].

Ще український науковець Е. Я. Неміровський переконував, що поняття оборона складається з двох елементів - посягання і захисту, які повинні відповідати певним умовам Розглянемо вимоги, що висуваються до самої підстави необхідної оборони як суспільно небезпечного посягання [18, c. 528].

Згідно з ч. 1 ст. 36 нею є вчинення суспільно небезпечного посягання, що зумовлює у того, хто захищається, необхідність у негайному його відверненні або припиненні шляхом заподіяння посягаючому шкоди. Інакше кажучи, підстава необхідної оборони складається з двох елементів, а саме із: 1) суспільно небезпечного посягання і 2) необхідності в його негайному відверненні або припиненні.

У випадку встановлення факту недотримання вимог, що повинні характеризувати суспільно небезпечне посягання, можна констатувати відсутність стану необхідної оборони. У зв'язку з цим одним зі спірних питань теорії і практики необхідної оборони є трактування поняття «суспільно небезпечного посягання». Слід констатувати, що переважно науковці з'ясовують зміст терміну «суспільно небезпечне», не приділяючи належної уваги тлумаченню терміну «посягання», юридичний зміст якого також є неоднозначним і спірним. Свідченням цього є аналіз окремих норм чинного КК України. У статтях 112, 348, 379 КК України - під посяганням розуміється як саме вбивство, так і замах на вбивство певних осіб. Виходити із викладених положень, слід і при розгляді підстави необхідної оборони: під посяганням слід розуміти як безпосередньо суспільно небезпечні дії, так і замах на вчинення таких дій.

Такі висновки підтверджуються і положеннями Постанови Пленуму Верховного Суду України від 26 квітня 2002 року № 1 «Про судову практику у справах про необхідну оборону» [3], де у пункті другому вказується, що стан необхідної оборони виникає не тільки в момент суспільно небезпечного посягання, але і при наявності реальної загрози заподіяння шкоди.

Від роз'яснення змісту поняття «суспільно небезпечне посягання» залежить, зокрема, вирішення проблеми можливості застосування необхідної оборони проти дій осіб неосудних і малолітніх. На жаль, чітка відповідь на питання про те, що слід розуміти під суспільно небезпечним посяганням, у законодавстві відсутня. Не міститься відповідь на цю проблему і у чинній Постанові Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про необхідну оборону».

Ті автори, що розуміють під «суспільно небезпечним» «злочинне» посягання, вважають, що правомірна оборона від свідомо незлочинних суспільно небезпечних дій (наприклад, вчинених малолітнім або психічно хворим) неприпустима і підпадає під ознаки крайньої необхідності [23, c. 112; 24, c. 48-49].

Подібної позиції дотримується і професор М. Й. Коржанський. Хоча він і не вважає, що при необхідній обороні напад повинний бути злочином, але переконаний, що він повинен бути реально небезпечним - загрожувати тяжкими наслідками [13, c. 219].

Відповідно до буквального тлумачення закону підставою необхідної оборони є посягання, що представляв небезпеку для суспільства, і не обов'язково злочинне. Адже злочинність діяння означав винне здійснення передбаченого кримінальним законом суспільно небезпечного діяння. Тому таке розуміння підстави необхідної оборони безпідставно звужує саме поняття суспільно небезпечного посягання [20 , c. 36].

Більшість вчених справедливо наголошують на об'єктивній суспільній небезпеці посягання [28, c. 313-314; 11, c. 117].

Таким чином, для правильного рішення даної проблеми необхідно буквально трактувати положення ст. 36 КК України про «суспільно небезпечне посягання». При цьому варто пам'ятати, тому що злочин характеризується лише одна з передбачених у законі ознак. Даний висновок дозволяє вважати підставою необхідної оборони будь-яке суспільно небезпечне посягання, у тому числі посягання, що вчинюється неосудним чи малолітнім. Очевидно, що посягання, вчинене психічно нездоровою людиною, в принципі є не менш суспільно небезпечним, те саме стосується ситуації із посяганнями малолітніх осіб - за умов значного «омолодження» сучасної злочинності в Україні.

Щодо можливості необхідної оборони проти незаконних дій посадових осіб зазначимо, що джерелом порушень прав людини є сама людина та усі структури, які вона створює. Серед таких структур державні мають найбільші можливості для таких порушень.

Тому зараз дуже гостро постає питання про захист прав посадових осіб, представників державної влади під час виконання ними службових обов'язків, адже відомі випадки коли такі особи зазнавали посягань на своє життя, здоров'я під час виконання безпосередніх функцій, одним із варіантів може стати обмеження меж права на необхідну оборону проти дій таких осіб. Треба сказати,

що більшість представників кримінально-правової науки визнавали, що не може бути обмежень щодо захисних дій проти неправомірних дій [9, c. 122].

Реалії сьогодення змушують визнавати, закріплювати та створювати реальний механізм та різні форми захисту громадянами будь-яких своїх прав від порушень, у тому числі і з боку держави. Слід сказати, що Основний закон України закріпив ряд норм, які передбачають відповідальність держави перед особою, гарантують належне виконання державними органами своїх функцій. Так, у відповідності до конституційних принципів, влада України (законодавча, виконавча та судова) діє тільки на основі Конституції України та чинного законодавства (ст. 6). Також органи державної влади, місцевого самоврядування та їх посадові особи повинні діяти тільки на основі, в межах повноважень та засобами, які передбачені Конституцією та законами України (ст. 19). Звичайно, треба виходити з принципу презумпції правомірності дій посадових осіб та представників державних органів, адже вони є представниками держави, проводять її політику. Але слід сказати, що не завжди представники державних органів діють в межах своєї компетенції, а якщо сказати більше, іноді їх дії можуть представляти загрозу для життя та здоров'я людини (в більшій мірі це стосується дій працівників правоохоронних органів). Враховуючи, що необхідна оборона є найбільш реальним та дієвим засобом захисту та припинення будь-яких правопорушень, розглянемо, в якій мірі можлива необхідна оборона проти посадових осіб державних органів [6, c. 95].

Припустимість необхідної оборони проти дій посадових осіб (переважно це стосується працівників правоохоронних органів), яким держава делегувала певні повноваження для виконання функцій від свого імені, підриває авторитет, в першу чергу, самої держави та її органів. Але разом з тим розширення повноважень представників таких органів за рахунок обмеження прав громадян неможливе і шкідливе. Тим більше особи, які виконують безпосередньо функції держави, згідно з їх правовим статусом, користуються підвищеною

охороною з боку держави. Так, чинний Кримінальний кодекс передбачає у окремі склади злочинів, об'єктом яких є життя, здоров'я, інші охоронювані законом блага, які належать вказаним особам. За протиправні дії проти таких осіб, у зв'язку з виконанням ними службових обов'язків передбачена підвищена кримінально-правова відповідальність [8, c. 91].

Захисні дії проти незаконних дій посадових осіб можливі у випадках, коли така особа вчиняє дії, на здіснення яких від імені держави вона не має повноважень; виконує свої службові повноваження з порушенням чинного законодавства або зловживає правом. Тому обмеження захисних дій в стані необхідної оборони проти протиправних дій представників органів держави є, на наш погляд, обмеженням природного права людини на необхідну оборону та суперечить як інститутові необхідної оборони, так і чинному законодавству України та міжнародним документам з прав людини.

Другий елемент, що характеризує підставу необхідної оборони - це наявність у того, хто захищається, необхідності в негайному відверненні або припиненні наявного суспільно небезпечного посягання. Така необхідність виникає тоді, коли зволікання з боку того, хто обороняється, в заподіянні шкоди нападникові, загрожує негайною і явною шкодою для правоохоронюваних інтересів [10, c. 74]. Таким чином, надаючи громадянам право на необхідну оборону, закон має на увазі лише такі випадки захисту, за яких громадянин змушений невідкладно заподіяти шкоду особі, яка посягає, з тим, щоб відвернути або припинити посягання та ефективно здійснити захист. Якщо ж така невідкладна необхідність ще не виникла або, навпаки, вже минула, то й стан необхідної оборони або ще не виник, або, виникнувши, уже закінчився. І перший, і другий випадки свідчать про відсутність стану необхідної оборони.

Таким чином, посягання як підстава необхідної оборони має бути об'єктивно суспільно небезпечним. Заподіяння шкоди нападникові за відсутності зазначених двох елементів, або хоча б за наявності лише одного з них свідчить про неправомірність дій громадянина, оскільки він не перебуває в стані необхідної оборони. Відповідальність за заподіяння такої шкоди має наставати на загальних підставах. І, навпаки, наявність законної підстави означає виникнення в громадянина права на необхідну оборону, здійснення якого характеризується низкою ознак.

3. Ознаки необхідної оборони

Аналіз змісту даної правової норми дає можливість визначити такі ознаки необхідної оборони:

· вчинення особою дій, які відповідають ознакам діяння, передбаченого чинним кримінальним законодавством як злочин;

· здійснення цих дій при захисті від суспільно небезпечного посягання (у т. ч. злочину) на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, іншої особи, а також суспільні інтереси й інтереси держави;

· заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої для негайного відвернення посягання чи його припинення;

· відсутність у діях особи, які скоєні під час необхідної оборони, ознак суспільної небезпеки [17, c. 148].

Таким чином, ознаки необхідної оборони, визначені в ст. 36, характеризують: 1) мету оборони; 2) спрямованість (об'єкт) заподіяння шкоди; 3) характер дій того, хто захищається; 4) своєчасність; 5) співрозмірність оборони.

Відповідно до ч. 1 ст. 36 КК кінцевою метою необхідної оборони є захист правоохоронюваних інтересів або прав особи, що обороняється, іншої особи, громадських інтересів або інтересів держави від суспільно небезпечного посягання.

Для визнання оборони правомірною достатньо, щоб особа, яка обороняється, переслідувала зазначену вище мету, і зовсім не обов'язково, щоб її було фактично досягнуто (наприклад, особа, яка обороняється, заподіяла нападникові шкоду, проте не змогла припинити посягання, що почалося). Якщо той, хто захищався, керувався іншою метою (наприклад, метою розправи над нападником), то його дії набувають протиправного характеру, у зв'язку з чим відповідальність за заподіяну шкоду має наступати на загальних підставах.

Шкода при необхідній обороні повинна заподіюватися лише особі, яка вчинює посягання, її правам та інтересам. Якщо нападників кілька, то особа, що обороняється, може заподіяти шкоду як одному, так і кожному з них. Заподіяння шкоди правам та інтересам інших осіб не підпадає під ознаки необхідної оборони, а розглядається, наприклад, за правилами крайньої необхідності або тягне відповідальність на загальних підставах.

Поведінка того, хто захищається, при необхідній обороні може бути тільки активною, тобто може полягати лише в діях, на що прямо вказується в ч. 1 ст. 36 КК. Такими діями можуть бути як фізичні зусилля особи, яка захищається (наприклад завдання ударів кулаком), так і використання різноманітних знарядь, предметів, механізмів, пристроїв тощо, причому не тільки тих, що підібрані, виявлені або захоплені на місці захисту, а й тих, що були при особі, що обороняється, або навіть спеціально приготовлені нею для захисту (наприклад, використання наявного перочинного ножа або вогнепальної зброї, заздалегідь узятих для оборони тощо).

Зазначені дії повинні підпадати під ознаки якогось діяння, передбаченого КК, тобто збігатися із зовнішніми, фактичним ознаками якогось злочину. Йдеться про дії, що підпадають під ознаки вбивства, заподіяння тілесних ушкоджень різної тяжкості, удару та побоїв тощо.

Дії особи, яка обороняється, визнаються правомірними лише у разі, якщо вони були вчинені протягом усього часу здійснення посягання. Інакше кажучи, захист визнається виправданим лише протягом часу існування стану необхідної оборони, що визначається тривалістю суспільно небезпечного посягання, що потребує свого негайного відвернення або припинення. Тому заподіяння шкоди до виникнення такого стану визнається так званою «передчасною» обороною, відповідальність за яку настає на загальних заставах [19, c. 24].

У той же час, особа, яка обороняється, перебуваючи під впливом посягання, нерідко продовжує оборону й у тому випадку, коли посягання вже закінчено або припинено. У цьому випадку має місце так звана «запізніла» оборона. Оцінка шкоди, заподіяної нападникові в стані «запізнілої» оборони, залежить від того, усвідомлювала або не усвідомлювала особа, яка обороняється, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. У вже названій вище постанові Пленуму Верховного Суду України рекомендується при вирішенні цього питання, з огляду на обставини справи, виходити з того, що для особи, яка захищається, повинно бути очевидним, що в застосуванні засобів захисту відпала необхідність. Якщо такого переконання не було, то слід вважати, що вона перебувала в стані необхідної оборони. Отже, якщо особа, що захищалася, сумлінно помилялася щодо кінцевого моменту посягання, вона визнається такою, що діяла у стані необхідної оборони, і тому заподіяння в такій ситуації нападникові шкоди повинно визнаватися своєчасним.

У той же час, якщо шкоду заподіяно вже після того, як посягання було відвернено або закінчено, і для особи, яка захищалася, було очевидно, що в застосуванні засобів захисту явно відпала необхідність, відповідальність настає на загальних підставах.

Ця ознака характеризує межі необхідної оборони, які хоча прямо і не названі в законі, проте висновок про них можна зробити, аналізуючи частини 1 і 3 ст. 36 КК. Наприклад, відповідно до ч. 1 заподіяна нападникові шкода повинна бути необхідною і достатньою у певній обстановці для негайного відвернення або припинення посягання, а з ч. 3 випливає, що заподіяна йому тяжка шкода (смерть або тяжкі тілесні ушкодження) повинна відповідати двом обставинам, взятим у єдності: 1) небезпечності посягання і 2) обстановці захисту [16, c. 592]. Таким чином, заподіяння нападникові смерті або завдання йому тяжкого тілесного ушкодження визнається співрозмірним, якщо ця тяжка шкода відповідала небезпечності посягання й обстановці захисту.

Небезпечність посягання визначається: а) цінністю блага, що охороняється законом, на яке спрямовано посягання (життя, здоров'я, власність, тілесна недоторканність, суспільний порядок тощо) і б) реальною загрозою заподіяння шкоди цьому благу з боку особи, яка вчинює посягання [15, c. 193]. Безумовно, більшу суспільну небезпечність становлять посягання на життя, здоров'я, свободу, честь і гідність людини, недоторканність її власності та житла. Порівняно менш небезпечними є посягання на громадянський порядок, недоторканність державних кордонів тощо.

Вирішальним є саме ступінь небезпечності посягання, що й визначає межі допустимої шкоди при необхідній обороні. Тут існує пряма залежність: чим небезпечніше посягання, тим більше межі допустимої шкоди. Очевидно, що заподіяння тяжкої шкоди нападникові співрозмірне лише з посяганнями, що становлять велику суспільну небезпечність (наприклад, при захисті життя, здоров'я, власності тощо).

Заподіяна особі, яка посягає, шкода, має бути співрозмірною не тільки з небезпечністю посягання, а й з обстановкою захисту.

Обстановка захисту визначається реальними можливостями і засобами того, хто захищається, для відвернення або припинення посягання. Характер такої обстановки залежить від реального співвідношення сил, можливостей і засобів особи, що захищається, і особи, яка посягає. Верховний Суд України рекомендує в цих випадках враховувати обставини справи, що вплинули на реальне співвідношення сил нападника і того, хто захищається, як-от: місце і час, несподіваність нападу, непідготовленість до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищається, їх фізичні дані (вік, стать, інвалідність, стан здоров'я), інші обставини справи. Саме ці обставини можуть свідчити про обстановку захисту, яка в одних випадках може складатися явно на користь того, хто обороняється (таку обстановку можна назвати відносно сприятливою для особи, що захищається), а частіше, навпаки, - на користь того, хто посягає (це т. зв. несприятлива для особи, що захищається, обстановка захисту) [16, c. 592].

Таким чином, відносно сприятливою слід визнавати таку обстановку захисту, при якій особа, що обороняється, має і усвідомлює свою явну перевагу над особою, що посягає. У цьому випадку особа, яка обороняється, усвідомлює, що для забезпечення ефективного захисту у неї немає явної необхідності заподіювати нападникові тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), а необхідно і достатньо завдати, наприклад, удару, побоїв, заподіяти легкі або середньої тяжкості тілесні ушкодження. На це звертає увагу у своїй практиці Верховний Суд України, пропонуючи з'ясовувати у справі, чи мав той, хто захищався, реальну можливість ефективно відвернути суспільно небезпечне посягання іншими засобами, заподіюючи нападникові меншу шкоду, і чому не використав цю можливість [3].

Несприятливою для особи, яка обороняється, слід вважати таку обстановку захисту, за якої її реальні можливості з відвернення суспільно небезпечного посягання були відносно рівними, а, тим більше, поступалися можливостям посягателя. У такій обстановці особа, яка обороняється, щоб успішно відвернути посягання, змушена заподіювати нападникові тяжку шкоду. Така шкода є виправданою, оскільки тільки вона є необхідною і достатньою для успішного відвернення посягання.

Отже, для співрозмірності оборони необхідно, щоб мала місце відносна відповідність (не рівність і не пропорційність!) між заподіяною нападникові тяжкою шкодою (смертю або тяжкими тілесними ушкодженнями) і посяганням, а також несприятливою для того, хто обороняється, обстановкою захисту. При цьому слід обов'язково враховувати суб'єктивний стан останнього в момент захисту. Очевидно, що він не завжди може точно порівняти свої дії з небезпекою посягання, що загрожує, внаслідок хвилювання, збудження, страху, переляку тощо. У цьому випадку при оцінці правомірності заподіяної нападникові шкоди слід виходити із суб'єктивного сприйняття посягання особою, яка обороняється, небезпечності посягання і обстановки захисту. Частина 4 ст. 36 KK прямо вказує, що «особа не підлягає кримінальній відповідальності, якщо внаслідок сильного душевного хвилювання, викликаного суспільно небезпечним посяганням, вона не могла оцінити відповідність заподіяної шкоди небезпеці посягання чи обстановці захисту».

4. Перевищення меж необхідної оборони

Перевищення меж необхідної оборони (ексцес оборони) свідчить про те, що особа, яка обороняється, перебуваючи у стані необхідної оборони, порушила вимогу про співрозмірність оборони.

Відповідно до ч. 3 ст. 36 КК «перевищенням меж необхідної оборони визнається навмисне заподіяння тому, хто посягає, тяжкої шкоди, яка явно не відповідає небезпечності посягання або обстановці захисту. Перевищення меж необхідної оборони тягне кримінальну відповідальність лише у випадках, спеціально передбачених у статтях 118 і 124 цього Кодексу».

Із закону очевидно, що ексцес оборони можливий там, де заподіяно нападникові тяжку шкоду (смерть або тяжкі тілесні ушкодження), що явно не відповідала або небезпеці посягання, або обстановці захисту. Явність такої невідповідності, перш за все, означає, що заподіяння нападникові тяжкої шкоди має об'єктивно перебувати в очевидній, різкій невідповідності з небезпекою вчиненого посягання або із обстановкою захисту, що склалася для того, хто обороняється. У той же час і особа, яка обороняється, повинна суб'єктивно усвідомлювати явну невідповідність тяжкої шкоди, що заподіюється нападникові. Вирішальним тут є суб'єктивне ставлення особи, що обороняється, до заподіяної шкоди. Звідси також випливає, що перевищення меж необхідної оборони може мати місце лише за наявності умислу. Тому не є ексцесом оборони заподіяння тяжкої шкоди з необережності [15, c. 194].

Таким чином, перевищення меж необхідної оборони - це умисне заподіяння нападникові тяжкої шкоди (смерті або тяжких тілесних ушкоджень), явно неспіврозмірної з небезпечністю посягання або явно невідповідної обстановці захисту. Виходячи з цього, можна виділити два види ексцесу оборони. Перший вид такого ексцесу (перевищення меж допустимої шкоди) має місце там, де при захисті від посягання відносно невеликої суспільної небезпечності (наприклад, при припиненні порушень громадського порядку, непокорі або опорі представнику влади й інших подібних посяганнях) особа, яка захищалася, умисно заподіює нападникові смерть або завдає йому тяжкі тілесні ушкодження. У цьому випадку заподіяна тяжка шкода явно неспіврозмірна з небезпечністю посягання.

Другий вид ексцесу (перевищення меж достатньої шкоди) визначається тим, що особа, яка обороняється, усвідомлюючи свою очевидну перевагу над особою, що посягає, умисно, без необхідності позбавляє її життя або завдає тяжких тілесних ушкоджень, тобто заподіює тяжку шкоду, явно більшу, ніж вона була необхідною і достатньою за сприятливою обстановкою захисту, що склалася для того, хто обороняється, для негайного відвернення або припинення посягання.

Ексцес оборони підлягає кваліфікації або за ст. 118 КК (умисне вбивство при перевищенні меж необхідної оборони) або за ст. 124 КК (заподіяння умисних тяжких тілесних ушкоджень при ексцесі оборони).

Пленум акцентує увагу на тому, щоб установити наявність або відсутність ознак перевищення меж необхідної оборони, суди повинні враховувати не лише відповідність чи невідповідність знарядь захисту і нападу, а й характер небезпеки, що загрожувала особі, яка захищалася, та обставини, що могли вплинути на реальне співвідношення сил, зокрема: місце і час нападу, його раптовість, неготовність до його відбиття, кількість нападників і тих, хто захищався, їхні фізичні дані (вік, стать, стан здоров'я) та інші обставини. Якщо суд визнає, що в діях особи є перевищення меж необхідної оборони, у вироку слід зазначити, в чому саме воно полягає (п. 5 Постанови).

5. Спеціальні види необіхдної оборони

Відповідно до ч. 5 ст. 36 KK «не є перевищенням меж необхідної оборони і не має наслідком кримінальної відповідальності застосування зброї або будь-яких інших засобів чи предметів для захисту від нападу озброєної особи або нападу групи осіб, а також для відвернення протиправного насильницького вторгнення в житло або інше приміщення, незалежно від тяжкості шкоди, заподіяної тому, хто посягає».

Отже, закон передбачає три винятки із загального правила про те, що при необхідній обороні особа, яка захищається, повинна додержуватися визначеної межі, завдаючи шкоду нападникові.

Підставою такої оборони є наявність будь-якого з таких посягань: 1) напад озброєної особи, або 2) напад групи осіб, або 3) протиправне насильницьке вторгнення в житло або інше приміщення. Шкода, заподіяна особі, що посягає, у таких випадках необмежена ніякими межами. Відповідно до ч. 5 ст. 36 КК не є ексцесом оборони і не має наслідком кримінальної відповідальності заподіяння нападникові будь-якої шкоди у зазначених ситуаціях, аж до позбавлення його життя.

Іноді особа, яка захищається, перебуває в такій ситуації, коли які-небудь вчинки інших людей у силу сформованої обстановки вона помилково сприймає за суспільно небезпечне посягання, у зв'язку з чим заподіює «посягаю чому» шкоду (наприклад, мешканцю, що заблукав і помилково намагався зайти в чужу квартиру, або приятелю, який з метою пожартувати, намагався в масці зв'язати свого товариша, тощо). Подібні ситуації називають уявною обороною [11, c. 115], що пов'язана з фактичною помилкою «особи, яка обороняється». Відповідно до ч. 1 ст. 37 «уявною обороною визнаються дії, пов'язані із заподіянням шкоди за таких обставин, коли реального суспільно небезпечного посягання не було і особа, неправильно оцінюючи дії потерпілого, лише помилково припускала наявність такого посягання».

Питання про відповідальність за шкоду, заподіяну при уявній обороні, залежить від того, могла або не могла особа усвідомлювати хибність свого припущення про наявність суспільно небезпечного посягання, інакше кажучи, - від виду допущеної помилки: була вона вибачальною чи невибачальною[15, c. 196]. Вибачальною відповідно до ч. 2 ст. 37 КК визнається помилка, при якій «обстановка, що склалася, давала особі достатні підстави вважати, що мало місце реальне посягання, і вона не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення». Якщо ж «особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати помилковості свого припущення, але при цьому перевищила межі захисту, що дозволяються в умовах відповідного реального посягання, вона підлягає відповідальності як за перевищення меж необхідної оборони» (ч. 3 ст. 37).

Невибачальною відповідно до ч. 4 ст. 37 визнається така помилка, при якій в обстановці, що склалася, особа хоча і не усвідомлювала, але могла усвідомлювати відсутність реального суспільно небезпечного посягання, якби проявила більшу пильність, обачність, дбайливість. Сутність невибачальної помилки полягає у тому, що об'єктивні та суб'єктивні обставини в даний момент не давали особі достатніх підстав для того, щоб «помилятися» щодо наявності суспільно небезпечного посягання. Але, незважаючи на це, особа все ж таки припустилася такої помилки і заподіяла нападникові шкоду. Очевидно, що в такому випадку у неї немає вини у формі умислу і тому вона може підлягати відповідальності лише за необережне заподіяння шкоди, як-то за заподіяння смерті, тяжких або середньої тяжкості тілесних ушкоджень, оскільки менш тяжка шкода, заподіяна з необережності, не є караною.

Висновки

Кримінальний кодекс 2001 p., визначаючи поняття необхідної оборони, в ст. 36 ч. 1 вказує: «Необхідною обороною визнаються дії, вчинені з метою захисту охоронюваних законом прав та інтересів особи, яка захищається, або іншої особи, а також суспільних інтересів та інтересів держави від суспільно небезпечного посягання шляхом заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої в даній обстановці для негайного відвернення чи припинення посягання, якщо при цьому не було допущено перевищення меж необхідної оборони».

Аналіз змісту даної правової норми дає можливість визначити такі ознаки необхідної оборони:

· вчинення особою дій, які відповідають ознакам діяння, передбаченого чинним кримінальним законодавством як злочин;

· здійснення цих дій при захисті від суспільно небезпечного посягання (у т. ч. злочину) на охоронювані законом права та інтереси особи, яка захищається, іншої особи, а також суспільні інтереси й інтереси держави;

· заподіяння тому, хто посягає, шкоди, необхідної і достатньої для негайного відвернення посягання чи його припинення;

· відсутність у діях особи, які скоєні під час необхідної оборони, ознак суспільної небезпеки.

Слід зауважити, що право на необхідну оборону належить до основних (конституційних) прав людини. Вперше в нашій історії воно знайшло своє закріплення в ст. 27 Конституції України 1996 р.

Згідно із ст. 444 ЦК України шкода, яка заподіюється в стані необхідної оборони, не підлягає відшкодуванню, якщо буде визнано, що не було перевищено меж необхідної оборони.

Використані джерела

НОРМАТИВНО-ПРАВОВІ АКТИ