Размещено на http://www.allbest.ru/

Реферат

на тему: "Определение контрафактного товара"

Понятие "контрафакт"

Понятия "контрафакт", "контрафактная продукция", "контрафактный товар" в последние годы получили широкое распространение и активно обсуждаются в различных средствах массовой информации. При введении данных терминов в поисковой системе мы находим огромное количество новостных сообщений о выявлении контрафактной продукции как на российском рынке, так и за рубежом. Но что же такое "контрафактный товар"? Несмотря на казалось бы простоту его понимания, в научной литературе встречаются различные подходы в определении "контрафакта".

Термин "контрафакт" происходит от латинского слова "contrafactio", имеющее значение слова "подделка". До введения части четвертой ГК РФ понятие "контрафактного товара" содержалось в Законе РФ от 23.09.1992 № 3520-1 "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров". Контрафактными признавались товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно использовался товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, а также наименование мест происхождения товаров или обозначение, сходные с ними до степени смешения Закон РФ от 23.09.1992 № 3520-1 (ред. от 11.12.2002, с изм. от 24.12.2002) "О товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" (утратил силу) // СПС "КонсультантПлюс".. Кроме того, в Законе РФ от 09.07.1993 № 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" Закон РФ от 09.07.1993 № 5351-1 (ред. от 20.07.2004) "Об авторском праве и смежных правах" (утратил силу) // СПС "КонсультантПлюс". также контрафактными признавались фонограммы и экземпляры произведений, изготовление и распространение которых влекло за собой нарушение авторских и смежных прав, а также если охраняемые в Российской Федерации данные фонограммы и экземпляры произведений импортировались без согласия правообладателя на территорию страны из государства, в котором они не получали правовую охрану.

Аналогичное определение содержалось и для экземпляров программ ЭВМ в Законе РФ от 23.09.1992 № 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" Закон РФ от 23.09.1992 № 3523-1 (ред. от 02.02.2006) "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (утратил силу) // СПС "КонсультантПлюс".. Иные законы, регулирующие отношения в сфере интеллектуальной собственности, прямого определения не формулировали. Являлось ли это ошибкой законодателя и своего рода пробелом или же законодатель намеренно не использовал данный термин для иных объектов интеллектуальной собственности, считая, что они по определению не могут быть контрафактными, неизвестно. Таким образом, первоначально законы, в которых прямо формулировалось понятие "контрафакта", касались экземпляров материальных товаров, в которых воплощались не все объекты интеллектуальной собственности, а лишь авторские и некоторые смежные права, а также товарные знаки, знаки обслуживания и места происхождения товаров. Однако на сегодняшний день данное упущение исправлено, хотя и не без своих огрехов.

После вступления в силу части четвертой ГК РФ понятие контрафактного товара в общем виде было сформулировано в п. 4 ст. 1252 ГК РФ. Хотя данная норма не дает прямого определения "контрафактного товара", тем не менее, его можно попытаться сформулировать: контрафактными являются материальные носители, в которых выражены результаты интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, когда их изготовление, распространение, использование, а также импорт, перевозка или хранение приводят к нарушению исключительного права на такой результат или средство Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28.11.2015, с изм. от 30.12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) // СПС "КонсультантПлюс"..

Понятие "контрафакта" встречается также и в отдельных нормах части четвертой ГК РФ. Так, например, в ст. 1301 и 1302 ГК РФ данное понятие применяется к экземплярам произведений, в ст. 1311 ГК РФ - к экземплярам фонограмм, в ст. 1515 ГК РФ - к товарам, этикеткам, упаковкам товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, ст. 1537 ГК РФ дополняет последний перечень также незаконным размещением места происхождения товаров Гражданский кодекс Российской Федерации (часть четвертая) от 18.12.2006 № 230-ФЗ (ред. от 28.11.2015, с изм. от 30.12.2015) (с изм. и доп., вступ. в силу с 01.01.2016) // СПС "КонсультантПлюс".. При этом стоит отметить, что иногда при попытке дать определение понятию "контрафактного товара" приводится только ст. 1515 ГК РФ.

На наш взгляд, такое слишком узкое толкование термина ошибочно, поскольку намеренно сужает применение института "контрафакта" лишь к товарам, этикеткам и упаковкам, на которых незаконно размещен товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение или место происхождения товара. При таком подходе выявляются два существенных упущения: применение института "контрафакта" лишь к товарным знакам, знакам обслуживания и местам происхождения товара, а также принятие во внимание действия, связанного только с их незаконным размещением. При этом иные действия, которые перечисляет ст. 1252 ГК РФ во внимание не берутся. По нашему мнению, такое ошибочное понимание "контрафакта" связано именно с тем, что в ст. 1515 ГК РФ встречается термин "товар", однако, как будет показано ниже, последний применяется вообще к любой материальной продукции. В действительности в ст. 1515 ГК РФ дается лишь уточняющее определение по отношению непосредственно к институту товарных знаков.

Э.П. Гаврилов различает узкое и широкое толкование понятия "контрафакции" Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. №6. С. 10-24.. В узком смысле данный термин выводится из упомянутой выше ст. 1252 ГК РФ. Как утверждает автор, если понятие какого-либо термина можно легко вывести из нормы законодательства, тогда оно считается легальным. Кроме того, автор обращает внимание на то, что нарушаются именно исключительные права, а не интеллектуальные, а также на то, что данное определение относится к материальному носителю, поэтому наиболее правильным было бы использование термина "контрафактный товар". Тем не менее, нельзя утверждать, что любое нарушение исключительного права приводит к возникновению контрафактного товара. Так, Э.П. Гаврилов приводит пример с трансляцией передачи по телевидению сверх установленного в договоре с правообладателем раз. Такой показ будет нарушением исключительного права, но не будет считаться контрафактным.

Целесообразным представляется рассмотрение позиции Е. Бурдюжи по вопросу применения термина "материального носителя" ко всем объектам интеллектуальной собственности. По ее мнению, данный термин чаще всего применяется лишь к объектам авторских и смежных прав, а потому заранее по своему смыслу исключает иные объекты интеллектуальной собственности. Поэтому следовало бы дать общее определение "контрафакта" применительно ко всем объектам интеллектуальной собственности, а в отношении отдельных лишь конкретизировать в соответствующих статьях Бурдюжа Е. Определение контрафактности товаров и способы правовой защиты обладателей зарегистрированных товарных знаков от их незаконного использования: сравнительно-правовой анализ законодательства США и РФ // Хозяйство и право. 2015. № 4. С. 108-120.. По нашему мнению, данная позиция имеет право на существование, однако по большому счету, как известно, "от перестановки слагаемых сумма не изменяется". Так или иначе все объекты интеллектуальной собственности воплощены в материальные носители.

Может возникнуть вопрос, как в таком случае воплощаются музыкальные произведения, не записанные на компакт-диски, кассеты и другие материальные объекты. В связи с этим примечательна позиция С.А. Сударикова, который констатирует, что материальным объектом может быть не только вещь, но и поле Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. 368 с.. Таким образом, если следовать позиции автора, музыкальное произведение материально объективизировано даже тогда, когда оно не воспроизведено на каком-либо техническом устройстве, а существует и в виде звуковых волн. Поэтому, предположим, повторение исполнения музыкального произведения без согласия автора третьим лицом, также считается материально объективизированным. Можно ли в таком случае считать, что исполнение без согласия автора является контрафактным? На наш взгляд, ответить на этот вопрос следует утвердительно. По своей сути исполнение является услугой. В связи с этим, примечательно обратить внимание на Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 "О защите прав потребителей". Наряду с понятием "товар" в скобках указано понятие "услуга" Закон РФ от 07.02.1992 № 2300-1 (ред. от 13.07.2015) "О защите прав потребителей" // СПС "КонсультантПлюс".. Таким образом, к услуге можно применять нормы о товаре в части, касающейся защиты прав потребителей. Следовательно, при расширительном толковании услуга также приравнивается к товару. Исходя из данных рассуждений, мы приходим к выводу, что услуга, а значит и исполнение, тоже могут быть контрафактными.

При широком подходе к толкованию термина "контрафактного товара" понимается любая подделка или продукция низкого качества, причем независимо от вида объекта интеллектуальной собственности. Такое понимание наиболее часто встречается в повседневной жизни и звучит в СМИ. В первую очередь при данном подходе подразумеваются непосредственно сами качественные характеристики товара, но не нарушения исключительных прав правообладателей. Такое понимание предположительно связано с тем, что контрафакция - это не только нарушение исключительных прав, но и нарушение прав потребителей. Схожей позиции придерживается и Д.А. Гаврилов. По его мнению, оригинальный продукт отличается от контрафактного именно тем, что их нельзя сравнить по качеству, последний всегда будет сопоставимо ниже. Аргументируя свою позицию, автор приводит в пример санкцию, заложенную в ст. 1515 ГК РФ, согласно которой правообладатель может потребовать конфискации и изъятия контрафактной продукции, как не имеющей никакого отношения к оригинальному товару Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. Изд-во: "НОРМА", "ИНФРА-М"., 2014 // СПС "КонсультантПлюс"..

Мы не может согласиться с данным мнением. В подтверждение следует привести п. 3 ст. 32.4 Кодекса об административных правонарушениях РФ (далее - КоАП РФ), не имеющего аналога в гражданском законодательстве. В частности, обладатель авторских и смежных прав может попросить передать ему конфискованные контрафактные произведения или фонограммы Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях от 30.12.2001 № 195-ФЗ (ред. от 05.04.2016) // СПС "КонсультантПлюс".. Следовательно, после их передачи законному владельцу контрафактные товары становятся легальными. Более того, зачастую контрафактные товары имеют даже более высокое качество по сравнению с оригинальными. Более подробно этот вопрос мы рассмотрен ниже, отметим только, что, например, контрафактные сумки или одежда могут быть изготовлены даже из более дорогих материалов, но их стоимость будет ниже, поскольку нет "накрутки" за "бренд". Таким образом, качество товара не должно являться определяющим признаком при выявлении "контрафакта".

Н.В. Иванов приводит еще одно толкование слова "контрафакт" в широком смысле, при котором данный термин употребляется при его изучении в научно-исследовательских работах не только в правовом аспекте, но и с точки зрения других наук: экономики, социологии Иванов Н.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.]/ под ред. В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с..

Безусловно, для целей настоящей работы узкий подход, представленный с точки зрения законодательства, является единственно верным. Поэтому контрафактным может быть не только "поддельный" товар, обладающий низким качеством, но также и те товары, которые по своим качественным признакам превосходят оригинальную продукцию.

Таким образом, исходя из анализа законодательства, выделяются следующие необходимые признаки контрафактного товара:

1) результат интеллектуальной деятельности должен охраняться законом. Очевидно, что если объект не охраняется, то не может идти речь о нарушении, и, как следствие, о контрафакции.

2) результат интеллектуальной деятельности должен быть материально объективизирован. Причем, контрафактным может признаваться не только сам материальный носитель, в котором выражен результат интеллектуальной деятельности, но и услуга в виде, например, публичного исполнения произведения, чьей материальной формой является звуковое поле. Примечательно, что исторически в материальную форму включались также слово, движение, жест, мимика, а основным принципом авторского права является то, что любая форма, в том числе воспринимаемая непосредственно чувствами человека, является объективной Кокина С.Б. Устное произведение и живое исполнение: проблемы объективной формы // Хозяйство и право. 2010. № 11. С. 81-92.;

3) отсутствие согласия правообладателя на изготовление, хранение, сбыт и иные действия с результатом интеллектуальной деятельности, приводящие к нарушению его исключительных прав;

4) отсутствие такого разрешения должно быть установлено компетентным органом, главным образом судом. До этого момента товар лишь предположительно является контрафактным Иванов Н.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.]/ под ред. В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с..

5) наконец, для квалификации товара в качестве контрафактного, необходимо осуществление коммерческой деятельности с целью извлечения прибыли. То есть, иными словами, если лицо производит какую-либо вещь для своего личного использования, а не распространения с целью извлечения прибыли, то данная вещь контрафактной не будет.

Контрафактный товар, фальсифицированный товар и пиратская продукция

Зачастую мы можем услышать, что помимо термина "контрафактный товар" звучат похожие с ним по смысловому значению "пиратская продукция", например, "пиратские диски", "пиратская версия", и "фальсифицированный товар". При этом они употребляются как синонимы. Тем не менее, назвать данные термины взаимозаменяемыми нельзя. Понятие "контрафактного товара" нами было установлено выше. Так что же такое "фальсифицированный товар" и "пиратская продукция"? Имеют ли они какое-либо соотношение?

Чаще всего термин фальсификации применяется к продуктам питания, косметическим средствам и лекарственным препаратам. Если мы обратимся к законодательству, то убедимся, что термин "фальсификация" не только встречается в нормативных правовых актах, но ему также дается легальное определение, правда применительно к конкретной продукции. Так в Федеральном законе от 12.04.2010 г. № 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" дается определение фальсифицированного лекарственного средства - лекарственное средство, сопровождаемое ложной информацией о его составе и (или) производителе. В свою очередь контрафактным лекарственным средством является лекарственное средство, находящееся в обороте с нарушением гражданского законодательства Федеральный закон от 12.04.2010 № 61-ФЗ (ред. от 29.12.2015) "Об обращении лекарственных средств" // СПС "КонсультантПлюс".. Как отмечает Т.Ю. Погосян, фальсифицированной продукцией является та, в которой намеренно изменен состав или существенные характеристики, о которых потребитель может и не узнать, пока не начнет их использовать Цит. по Двоеглазову В.А. Соотношение понятий недоброкачественное, фальсифицированное и контрафактное лекарственное средство // Российский следователь. 2014. № 13 / СПС "КонсультантПлюс".. Например, какие-либо компоненты в оригинальном лекарственном средстве заменены на более дешевые, при их употреблении здоровье человека не только не улучшится, но, напротив, может заметно пошатнуться.

До сих пор в научной литературе нет единого подхода к соотношению контрафактной и фальсифицированной продукции. Одни авторы считают, что фальсифицированная продукция является разновидностью контрафактной продукции. Другие, что контрафакция является разновидностью фальсификации Там же.. Видимо, это связано с тем, что контрафактный товар всегда будет фальсифицированным, как отмечают большинство авторов, но фальсифицированный товар не всегда будет контрафактным, поскольку сам правообладатель, желая получить как можно большую прибыль с наименьшими затратами, может несколько нарушить технологию производства или заменить какие-либо компоненты наиболее дешевыми Панов С.Л. Соотношение понятий "контрафактная", "фальсифицированная", "пиратская" продукция: теоретический аспект // Право и политика. 2008. № 2 / СПС "КонсультантПлюс"..

По нашему мнению, "контрафакт" не имеет никакого соотношения с понятием "фальсификация", как минимум потому, что данные термины имеют несколько разную сущностную составляющую. Как отмечается в литературе См., напр.: Родионова К.А., Сурник А.П. Контрафакция и фальсификация: общее и различие // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2013. № 9, Рикер Н.С., Сурник А.П. Отличие контрафакции от фальсификации, и ущерб, причиненный ими правообладателю // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2014. № 10 / СПС "КонсультантПлюс"., контрафакция связана с нарушением исключительных прав, в то время как фальсификация - с нарушением технологии производства. Поэтому, мы считаем, что попытки установить, что их этих двух понятий шире или уже, не несет в себе какого-либо практического значения. Если мы обратимся к законодательству, то сможем заметить, что данное понятие встречается в законодательстве об обращении лекарственных средств, биологически активных добавках, медицинских изделиях и всевозможных продуктов питания См., напр.: "МУ 4.1/4.2.2486-09. 4.1/4.2. Методы контроля. Химические и микробиологические факторы. Идентификация, в том числе в целях выявления фальсификации, соковой продукции из фруктов и овощей. Методические указания" (утв. Роспотребнадзором 20.02.2009); Федеральный закон от 02.01.2000 № 29-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О качестве и безопасности пищевых продуктов" / СПС "КонсультантПлюс".. В ст. 238.1 Уголовного кодекса РФ (далее - УК РФ) предусмотрена отдельная ответственность за обращение фальсифицированных, недоброкачественных и незарегистрированных лекарственных средств, медицинских изделий и оборот фальсифицированных биологически активных добавок Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-ФЗ (ред. от 30.03.2016) // СПС "КонсультантПлюс".. Более того, если бы контрафактные товары включали в себя понятие фальсифицированных товаров, то не было бы необходимости разделять их в законодательстве, достаточно было бы все объединить под общим термином "контрафакция".

Наконец, контрафактная продукция может быть качественной или наоборот, может быть явно выраженной или произведенной из тех же составляющих веществ, что и оригинальная, но в "ночную смену" Гаврилов Э.П. Контрафакция и интеллектуальные права // Патенты и лицензии. Интеллектуальные права. 2013. № 6. С. 10-24.. Точно так же контрафактная продукция может быть фальсифицированной. Но соотношение и включение всех этих видов контрафактной продукции, по нашему мнению, не имеет смысла рассматривать.

Помимо термина "фальсифицированная продукция" часто встречается термин "пиратская продукция". Однако при рассмотрении данного термина вопросов возникает гораздо меньше по сравнению с предыдущим. Во-первых, он не закреплен в российском законодательстве вообще, а потому можно уже на данном этапе рассматривать его лишь как "бытовой" синоним "контрафакции". Во-вторых, если мы обратимся к иностранному законодательству, то увидим, что в некоторых странах термин "piracy" имеет такое же значение, что и "контрафакция" в российском законодательстве, но применяется лишь к авторскому праву. В связи с эти примечательно рассмотреть английский и русский аналог важнейшего международного документа в области интеллектуального права - Соглашения по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС). В англоязычной версии ст. 61 Соглашения ТРИПС содержит следующую фразу: "members shall provide for criminal procedures and penalties to be applied at least in cases of willful trademark counterfeiting or copyright piracy on a commercial scale". Таким образом, Соглашение разделяет контрафакцию в сфере товарного знака, а термин "пиратство" употребляется применительно к авторскому праву World Trade Organization (WTO) - Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights (TRIPS Agreement) (Authentic text) // WIPO. URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=12746.. В иностранной научной литературе авторы наделяют последний аналогичным значением. Например, Darrell Panethiere, рассматривая институт пиратства, так же говорит лишь о нарушениях в сфере авторского права Panethiere D. The Persistence of Piracy: the Consequences for creativity, for culture, and for sustainable development // Copyright Bulletin. July - September 2005. URL: http://portal.unesco.org/culture/en/ev.php-URL_ID=28696&URL_DO=DO_TOPIC&URL_SECTION=201.html.. В Симпозиуме по поводу пиратства, прошедшего в Париже в сентябре 1989 года, применительно к данному термину также употреблялись нарушения в сфере авторского и смежных прав Copyright bulletin. Vol. XXIV, No. 1. Paris: Copyright Division, Unesco, 1 rue Miollis. 1990. 47 p..

Теперь обратимся к русскоязычной версии Соглашения ТРИПС: "члены предусматривают уголовные процедуры и штрафы, которые применяются, по крайней мере, в случаях умышленного неправомерного использования товарных знаков или нарушения авторского права, совершенных в коммерческих масштабах"Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (Соглашение ТРИПС) // WIPO. [Электронный ресурс]. URL: http://www.wipo.int/wipolex/ru/details.jsp?id=12746 (Дата обращения 28.03.2016).. Как можно заметить, термины контрафакции и пиратства вообще не нашли своего отражения при переводе. Тем не менее, на наш взгляд, это не пробел или упущение переводчика. Такой подход был применен намеренно, чтобы не вводить в оборот термин, который не имеет отражения в российской законодательстве, поскольку его значение входит в наше понятие "контрафакция". Иными словами, российский законодатель применил достаточно широкий подход к понятию "контрафакта" по сравнению с зарубежным законодательством, включив в него не только нарушения в сфере товарных знаков, но и авторское, смежные права и нарушения в иных видах результатов интеллектуальной деятельности. Употребление термина "пиратства" нашло свое отражение лишь в быту и применительно к нашей стране используется как синоним слова "контрафакт".

Таким образом, понятие контрафактного товара имеет узкое значение в российском законодательстве, имея в виду, что не всякая "подделка" будет являться контрафактом, как ее воспринимают потребители. Для того, чтобы товар был контрафактным в правовом смысле, необходим ряд существенных признаков, упомянутых выше. Тем не менее, данный термин имеет более широкое значение, чем то, что употребляется в законодательстве зарубежных стран, в которых "контрафакция" рассматривается лишь применительно к сфере товарных знаков. Однако понятное на первый взгляд определение контрафактного товара, тем не менее, не позволяет говорить о том, что в правоприменительной практике его выявление не вызывает проблем. Напротив, столь разнообразное видение сущности института "контрафактного товара" в научной литературе переносится и в практику, что не могло не привести к путанице и отсутствию единообразного подхода судей.

Модели правового регулирования контрафакта

Изученная многообразная судебная практика при выявлении правовых оснований признания товаров контрафактными свидетельствует о том, что контрафактный товар встречается практически "на каждом шагу", начиная от кондитерских изделий и заканчивая автозапчастями. На новостных сайтах регионов выделяются отдельные полосы о выявленных случаях контрафакции. В 2011 году была создана Международная ассоциация организаций "Антиконтрафакт", осуществляющая деятельность по противодействию незаконному обороту контрафактной продукции, было проведено три форума "Антиконтрафакт-2012", "Антиконтрфакт-2014" и "Антиконтрафакт-2015". На портале данной ассоциации звучит "громкая" фраза "сегодня никому уже не нужно доказывать что контрафакт и фальсификат - это зло, которое выросло и стало угрозой национальной безопасности России и что борьба со злом такого масштаба может быть только плановой и системной Справка о деятельности Международной ассоциации "Антиконтрафакт" // Антиконтрафакт. [Электронный ресурс]. URL: http://anti-counterfeiting.ru/about-association/ (Дата обращения: 08.04.2016).". В связи с этим, в правовой литературе при вопросах рассмотрения контрафакции обязательно уделяется внимание борьбе с контрафакцией и высказываются предложения по дальнейшему ужесточению ответственности и дальнейшему расширению исключительных прав. Причем первый вопрос рассматривается весьма подробно, можно найти работы, посвященные борьбе с контрафактом таможенными органами, правоохранительными органами. Но можно ли прямо и безоговорочно признать, что контрафакт - это зло, не имеющее никаких положительных аспектов, а потому, нарушители должны сурово наказывать за контрафакцию. Не слишком ли громким звучит высказывание, что контрафакция - это угроза национальной безопасности?

С этической точки зрения данный вопрос на первый взгляд кажется вполне ясным: подделка, контрафактный товар по определению являются кражей. Компании тратят огромные суммы денег на разработку новых продуктов и их ассоциацию с определенным товарным знаком, если мы говорим об этой области интеллектуального права, а также на маркетинговые и рекламные компании. Попадание на рынок подделки не позволяет правообладателю вернуть затраченные инвестиции. Такое же рассуждение встречается и в области авторского права, когда на рынок попадают "пиратские" копии фильмов, на производство и съемку которых создатели затрачивают еще большее количество средств.

Мы не можем судить об этом так однозначно. Чем опасен контрафактный товар в первую очередь? Согласно распространенному стереотипу контрафактный товар, во-первых, обязательно некачественный, а потому может причинить вред здоровью потребителя, во-вторых, наносит значительный экономический ущерб правообладателю.

С первым аргументом можно согласиться лишь отчасти. Если мы вспомним те же медицинские препараты, продукты питания, автозапчасти, то данные товары действительно могут сказаться на здоровье потребителей, а иногда даже привести к летальным исходам. Но что если речь идет о качественной "подделке"? Производитель изготовил товар, не уступающий по качеству оригинальному товару, но проставил чужой товарный знак лишь с целью привлечения внимания большего количества покупателей, то есть с целью рекламы. Иногда данный товар может даже превосходить по качеству оригинальный. Так, ООО "Объединенные кондитеры" долгое время бились с Приморской кондитерской фабрикой, производящей шоколад "Птичье молоко". Данный товарный знак был зарегистрирован за Обществом. Однако по мнению потребителей, рецептура, доработанная бригадиром розницы Анной Чулковой, "сделала приморскую птичку поистине легендарной" Сидоров Е. Шоколадный передел // VLADNEWS. [Электронный ресурс]. URL: http://vladnews.ru/3487/Glavnoje/SHokoladniy_peredel (Дата обращения: 08.04.2016).. В частности, в ее рецептуру были добавлены морские водоросли, что придавало шоколаду особенный вкус.

Вопрос с медицинскими препаратами стал особенно актуальным в связи с появлением на рынке дженериков, являющихся аналогами дорогих "брендированных" препаратов. Они продаются по более низкой стоимости, поскольку производители не тратят средств на клинические исследования, разработку препарата и маркетинговые компании. Если бы мы признавали их контрафактными из-за "заимствования" рецептуры оригинального препарата, то потребители, которым не доступно дорогостоящее лечение, остались бы без медицинской помощи.

Более того, упомянутый выше этический аспект перестает быть столь очевидным, когда мы говорим о бедных странах. Контрафакция является для них основным способом заработка и позволяет производить продукт, который из-за высокой цены не был бы доступен определенному классу потребителей. Безусловно, низкое качество жизни не должно быть оправданием производства контрафактной продукции, однако изменение данной ситуации лежит не в правовой, а политической плоскости, когда необходимо предпринимать меры по повышению уровня качества жизни населения. Для граждан США нет ничего удивительного в использовании лицензионной версии Windows, в то время как в России на такого пользователя посмотрят с некоторым недоумением - зачем "тратить деньги" на оригинальный продукт, когда бесплатная "пиратская" копия находится в свободном доступе. На наш взгляд, такое разное отношение к одному и тому же продукту нельзя объяснять с точки зрения менталитета, скорее, это вопрос уровня качества жизни. Некоторые экономисты воспринимают контрафакцию своего рода естественной реакцией на ситуацию, когда легко воспроизводимые товары продаются по завышенным ценам, в особенности это актуально, если потребитель не может позволить себе приобрести оригинальный товар Green R.T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol. 10. № 4. pp. 89-106. JSTOR. http://www.jstor.org/stable/25048911..

Со вторым аргументом о финансовых потерях правообладателя согласиться еще сложнее. В октябре 2013 года Американская ассоциация кинокомпаний заявила, что убытки от "пиратства" не могут быть оценены. В деле против BitTorrent search engine isoHunt ассоциация высказала свои опасения, что взыскиваемый ущерб в любом случае будет оценен несправедливо и сам факт подсчета реальных убытков является "извращением", а потому в своем требовании она назвала ту сумму, которая позволила бы обанкротить ответчика. Основной проблемой являлось то, что общая выручка ассоциации никак не пострадала от распространения "пиратских" копий на BitTorrent search engine isoHunt, а значит истец не понес никаких фактических убытков MPAA Says Piracy Damages Can't be Measured // TF. URL: https://torrentfreak.com/mpaa-says-piracy-damages-cant-be-measured-131016/...

Если мы вновь возвратимся к товарных знакам, то здесь данный аспект рассматривается с другой стороны. Едва ли можно говорить, что такие бренды как "Rolex", "Gucci", "Dior" "страдают" от того, что подделка их продукции попадает на рынки. Можно было бы предположить, что потребители будут осторожнее относится к покупке товара, зная, что какая-то их часть попала на рынок. Следовательно, товарный знак как бы "дискредитируется" в глазах покупателя. Однако направление такой мысли мы считаем изначально неверной.

Во-первых, оригинальную продукцию приобретают покупатели, занимающие высокое социальное положение. Для них оригинальность товара имеет большое значение, поскольку подчеркивает их статус. Покупатели, которые приобретают поддельную продукцию, едва ли позволили бы себе приобрести товар по оригинальной цене. И наоборот, покупатели с высоким социальным статусом едва ли посмотрят на поддельную продукцию. Следовательно, правообладатели не несут никаких убытков.

Во-вторых, в большинстве своем покупатели знают, что приобретают поддельный товар. Об этом может свидетельствовать и цена, и место реализации товара, упаковка и иные внешние признаки. Причем говорить о том, что такое поведение потребителей является маргинальным, нельзя. В зарубежной литературе контрафактный товар делят на "способный ввести в заблуждение" и "не способный ввести в заблуждение". В некоторых странах товар, подпадающий под вторую категорию, находит даже меньшую защиту от органов власти, поскольку он несет даже некоторую пользу, не причиняет никакого вреда репутации бренда и виден покупателю невооруженным глазом Green R.T., Smith T. Countering Brand Counterfeiters // Journal of International Marketing. 2002. Vol. 10. № 4. pp. 89-106. JSTOR. http://www.jstor.org/stable/25048911.. Так, исследование Европейской Комиссии выявило, что 40 % европейцев осознанно приобретают поддельный товар. Если же потребители сознательно идут на покупку поддельной продукции, можно ли однозначно утверждать, что контрафакт - это зло?

Что толкает покупателя приобрести контрафактный товар? Согласно одному опубликованному исследованию были выявлены факторы, которые влияют на выбор покупателями контрафактного товара: качество контрафактного товара близко к оригинальному; цена контрафактного товара ниже оригинального; покупка контрафактного товара представляет собой своего рода игру; покупка контрафактного товара ради забавы, удовольствия и ощущение риска; противопоставление себя правообладателю или "синдром Робин Гуда"; отсутствие моральных убеждений в том, что контрафакт - это "плохо"; влияние на выбор контрафактной продукции общества, в котором такая практик считается нормой; отсутствие чувства ответственности за невозможностью применения санкций Viot C., Le Roux A., Krйmer F. Attitude towards the purchase of counterfeits: Antecedents and effect on intention to purchase // Recherche et Applications en Marketing (English Edition). 2014. Vol. 29. SAGE. URL: https://www.researchgate.net/publication/274469465_Attitude_towards_the_purchase_of_counterfeits_Antecedents_and_effect_on_intention_to_purchase..

Схожее исследование проводила и С.Ю. Барсукова, выявляя отношение потребителя к разного рода контрафактным товарам. По результатам исследования было определено, что если свойства и качество не соответствовали заявленным характеристикам, то отношение потребителей было негативным, если же по качеству товар был сопоставим с оригинальным товаром, то отношение либо позитивное, либо нейтральное Барсукова С.Ю. Контрафакт в вопросах и ответах // ЭКО. 2008. № 10. С. 3-19..

О. Дворянкин добавляет еще одну важную причину покупки контрафактного товара - легкость и доступность, которые проявляются в нескольких ипостасях Дворянкин О. Психология потребителя контрафактной продукции: зачем и почему приобретается контрафакт // Интеллектуальная собственность. Авторское право и смежные права. 2009. № 3. С 18-24.. Во-первых, легкость использования "сломанного" электронного устройства. Когда смартфоны только появились в нашей жизни, большинство из них нужно было сначала "разблокировать", авторизовать, чтобы они начали функционировать на территории Российской Федерации. Все это, конечно, требовало дополнительных затрат, временных и денежных. "Пиратские" копии были уже разблокированы и настроены, более того, некоторые из них были оснащены популярной в свое время операцией Jailbreak для владельцев iPhone, которая "взламывала" контент устройства, давала доступ к файловой системе и расширяла возможности смартфона.

Во-вторых, доступность поддельных товаров. Например, в некоторых даже крупных городах России многие бренды не имеют официальных представителей, тогда в погоне за брендом покупательницы приобретают поддельный товар в Интернет-магазинах или же в отдельных розничных магазинах по демократичной цене. Особенно это ярко проявляется при реализации продукции Louis Vuitton, оригинал которой, как известно, продается только в официальных "домах", все иные продукты, предложенные к продаже, являются копией.

Наконец, в сфере музыкальной и киноиндустрии покупатель предпочитает иметь на одном носителе сразу несколько фильмов одного жанра или полную коллекцию произведений любимого исполнителя. Сравнивая стоимость DVD-диска, на котором содержится один лицензионный фильм или несколько "пиратских", покупатель остановится на втором варианте.

Таким образом, обращает на себя внимание тот факт, что потребители не воспринимают контрафактный товар как "зло", если по своим характеристикам он не уступает оригинальному товару и предлагается по "адекватной" цене.

Если же мы обратимся к сфере авторского права, то и здесь едва ли можно говорить сугубо об отрицательной стороне контрафактных или "пиратских" копий. В большинстве случаев "охоту" за распространителями контрафакта объявляют не сами авторы произведений или режиссеры фильмов, а посредники между ними и потребителями. Так, например, Антон Иванов официально заявил, что правовое регулирование интеллектуальной собственности защищает интересы не самих творцов, а крупных компаний, скупивших произведения. "Именно бизнесмены от творчества, а не сами авторы, пытаются сегодня задушить и Интернет, в той его части, где мы можем свободно слушать и скачивать любимые произведения" Куликов В. Международные эксперты обсудят проект поправок в российский Гражданский кодекс // RG.RU. [Электронный ресурс]. URL: http://rg.ru/2012/04/17/gk-rf.html (Дата обращения: 10.04.2016)..

Эта проблема обсуждалась и в блоге LexDigital в 2013 году. Автор привел в пример несколько зарубежных исследований, которые показали, что в действительности сами правообладатели мало выигрывают в преследовании контрафакции, основную выручку получают "профессиональные правообладатели", которыми и являются упомянутые выше посредники О пиратстве начистоту (очерк правовых идей) // Lex Digital Blog. [Электронный ресурс]. URL: http://lexdigital.ru/2013/099/ (Дата обращения: 10.04.2016).. Это связано с тем, что большинство творцов не ставят первичной целью экономическую составляющую, не зря работу в творческой сфере редко воспринимают как профессию, приносящую высокие доходы. Более того, преследование "пиратских" копий произведений скорее наоборот подавляют творческое развитие автора, чем защищают его интересы. Практике известны случаи, когда правообладатели компьютерных программ специально не препятствовали распространению нелегальной продукции первоначальных версий, стимулируя таким образом приобретение дальнейших улучшенных версий и их продукции в общем, либо же сами выпускали ознакомительные версии продукта.

Кроме того, очень показательны на этот счет истории двух популярных сериалов "Во все тяжкие" и "Игра престолов". Так, например, создатель сериала "Во все тяжкие" Винс Джиллигэн рассказал о том, что нелегальное распространение серий сыграло большую роль в популярности сериала. Первоначально денег хватило лишь на съемку двух первых сезонов и продолжение сериала снимать не собирались, однако благодаря Netflix, распространившему пиратские серии еще до их дебюта в США, удалось остаться "на плаву" и заработать деньги на дальнейшее продолжение сериала Dibdin E."Breaking Bad" creator: "Streaming video-on-demand saved the show // Digital Spy. URL: http://www.digitalspy.com/tv/breaking-bad/interviews/a510120/breaking-bad-creator-streaming-video-on-demand-saved-the-show/.. контрафакт фальсифицированный товар пиратская

Аналогичная история и со вторым сериалом "Игра престолов", создатели которого заявили, что нелегальное распространение только способствует популярности сериала Из чего складывается популярность сериала "Игра престолов" // ESCON. [Электронный ресурс]. URL: http://ecson.ru/review/post/iz-chego-skladyvaetsya-populyarnost-seriala-igra-prestolov/#cut (Дата обращения: 11.04.2016).. Кстати сказать, оба сериала, начиная с момента показа, каждый год получают награду как "Лучший драматический сериал". Таким образом, необходимо отметить, что зачастую нелегальное распространение продукта начинающих творцов только способствует их дальнейшему продвижению.

Наконец, интересы авторов могут пострадать и из-за высокого разнообразия и вариативности в выборе фильма, произведения, музыки. Если потребителю ограничат доступ к какому-либо фильму или произведению, он просто переключится на другой, более доступный. Таким образом, автор просто потеряет новую аудиторию, которая и является основным фактором доходности и популярности произведения.

В связи с этим, мы считаем, что дальнейшее расширение исключительных прав нельзя назвать продуктивным. Чем больше мы будем ужесточать законодательство и увеличивать объем исключительных прав, тем более изощренными будут способы введения в оборот контрафактной продукции и самого контрафактного товара станет больше. Необходимо соблюдать баланс между интересами правообладателей, авторов и потребностями потребителей, учитывая, что иногда контрафакция приносит больше пользы потребителю, чем вреда правообладателю. Вероятно, вопрос ответственности следовало бы решать при каждом отдельном случае, и наиболее жесткие варианты выбирать для злостных нарушителей, осуществляющих предпринимательскую деятельность, в том числе в тех случаях, когда был произведен заведомо некачественный товар, способный причинить вред здоровью людей, либо же совершенно не соответствующий по качеству установленной цене.

Таким образом, при разработке и совершенствовании законодательства в области интеллектуального права следует отойти от "однобокой" модели рассмотрения контрафакции через призму экономики, и анализировать не только потери, но и выгоды.

Литература

1. Гаврилов Д.А. Правовая защита от недобросовестной конкуренции в сфере исключительных прав на средства индивидуализации и иные объекты промышленной собственности: Монография. Изд-во: "НОРМА", "ИНФРА-М"., 2014 // СПС "КонсультантПлюс".

2. Дмитриев В.В. Споры о нарушении прав на товарный знак: отдельные правовые позиции Высшего арбитражного суда и Суда по интеллектуальным правам // Интеллектуальная собственность: теория и практика: науч.-практ. конф. "Петербургские коллегиальные чтения - 2014".

3. Дорошков В.В. Судебная практика борьбы с контрафактом в России и за рубежом // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.]/ под ред. В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с.

4. Иванов Н.В. Понятие, признаки и структура контрафакта // Интеллектуальная собственность. Контрафакт. Актуальные проблемы теории и практики. Т.2: [сб. науч. тр.]/ под ред. В.Н. Лопатина: РНИИИС. М.: Изд-во Юрайт, 2009. 304 с.

5. Луцкер А.П. Авторское право в цифровых технологиях и СМИ. М.: КУДИЦ-ОБРАЗ. 2015. 416 с.

6. Никулина В.С. Правовая защита товарного знака и борьба с недобросовестной конкуренцией. Изд-во: "Статут". 2015 // СПС "КонсультантПлюс".

7. Романова Г.В. Особенности и проблемы реализации объектов интеллектуальной собственности // Формирование и развитие рынка интеллектуальной собственности в регионе: материалы II конф. и круглых столов. Казань. 14.02.2014 г. Акад. Наук РТ. Казань: Познание. 2014.

8. Судариков С.А. Право интеллектуальной собственности: учеб. М.: ТК Велби, Проспект, 2008. 368 с.

9. Copyright bulletin. Vol. XXIV, No. 1. Paris: Copyright Division, Unesco, 1 rue Miollis. 1990. 47 p.

Размещено на Allbest.ru