Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Размещено на http://www.allbest.ru/

Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств

Содержание

Введение

Глава 1. Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России

Глава 2. Анализ правовых особенностей независимой гарантии: положительные и отрицательные стороны

Глава 3. Проблемы правового регулирования независимой гарантии и пути их решения

Заключение

Список используемой литературы

Введение

Актуальность темы исследования. В ходе модернизации гражданского законодательства правила Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ) о банковской гарантии претерпели существенные изменения. Основные новеллы, отраженные в наименовании параграфа 6 ГК РФ "Независимая гарантия", состоят в расширении сферы применения данного правового института в гражданском обороте и усилении независимости гарантии от иных обязательств.

В ранее действовавшем законодательстве гарантия именовалась банковской исходя из ограниченного круга субъектов, имевших право на ее выдачу. Действующая редакция ст. 368 ГК РФ расширяет субъектный состав гаранта посредством включения в него, наряду с банками, иными кредитными организациями и страховыми организациями, других коммерческих организаций. Однако для обеспечения ряда обязательств в публично-правовой сфере может требоваться выдача гарантии именно банком (например, ст. 74.1 Налогового кодекса РФ, ст. 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ (ред. от 13.07.2015) "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд").

Если гарантия выдана иным субъектом гражданского права, гражданином или некоммерческой организацией, то к ней применяются правила о договоре поручительства. При выдаче государственных и муниципальных гарантий публичными образованиями, соответственно Российской Федерацией, субъектами Российской Федерации, муниципальными образованиями, применяются правила ст. 115 Бюджетного кодекса РФ.

Как известно, в отличие от других способов обеспечения исполнения обязательств, гарантия носит не акцессорный, а самостоятельный характер в отношении основного обязательства. Тем не менее, по мнению разработчиков проекта Концепции общих положений обязательственного права России, "недостаточно последовательное закрепление в ГК принципа независимости гарантийного обязательства значительно увеличивает риски бенефициара, делает его положение неопределенным и лишает гарантию тех преимуществ, которые вызвали появление института гарантии" (рекомендован Советом при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства к опубликованию в целях обсуждения; протокол N 2 от 11 марта 2009 г.).

В связи с этим в новой редакции параграфа 6 ГК РФ получили закрепление правила, направленные на усиление независимости гарантии. В легальном определении независимой гарантии, содержащемся в п. 1 ст. 368 ГК РФ, содержится прямое указание на то, что недействительность основного обязательства не влияет на обязанность гаранта уплатить бенефициару определенную денежную сумму. При этом под бенефициаром понимается не кредитор принципала, а третье лицо, указанное принципалом, что еще больше подчеркивает независимость гарантии от основного обязательства.

Цель исследования - рассмотреть основные гарантии по оплате труда работников.

На основании изложенной выше цели, задачами курсовой работы являются:

1. проанализировать независимую гарантию как способ обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России;

2. провести анализ правовых особенностей независимой гарантии: положительных и отрицательных сторон;

3. исследовать проблемы правового регулирования независимой гарантии и пути их решения.

Структура работы. Работа состоит из введения, трех глав, заключения и списка использованной литературы.

Глава 1. Независимая гарантия как способ обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России

Вступившие в силу с 1 июня 2015г. изменения в гражданском кодексе, коснулись и такого традиционного для российского права способа обеспечения исполнения обязательств как гарантия.

В прежней редакции Гражданского кодекса она именовалась, как банковская, и соответственно в качестве гаранта мог выступать банк или иная кредитная организация. В соответствии со вступившими правилами, данный способ обеспечения исполнения обязательств стал именоваться, как «независимая гарантия». Расширился круг субъектов уполномоченных ее выдавать. В соответствии с новой редакцией ГК РФ, независимые гарантии уполномочены выдавать банки, иные кредитные организации, а также другие коммерческие организации (абз.1. п.3. ст.368) Бевзенко Р.С. Акцессорность обеспечительных обязательств: европейская правовая традиция и российская практика // Вестник гражданского права. 2012. N 5..

Таким образом, субъектный состав лиц, имеющих право выдавать независимые гарантии, в Гражданском кодексе РФ определен исчерпывающим образом, поскольку обязательства лиц, не являющихся банками, иными кредитными, и коммерческими организациями, выдавшими гарантию исполнения обязательства должником, в соответствии с абз. 2. п.3. ст.368 ГК РФ, регламентируются правилами о договоре поручительства Белов В.А. Независимая гарантия в измененном Гражданском кодексе Российской Федерации и актах - источниках международного торгового права // Вестник экономического правосудия Российской Федерации. 2015. N 4..

Вместе с тем, хотелось бы обратить внимание, на противоречие следующего порядка: сам правовой институт в параграфе 6 главы 23 ГК РФ именуется как «Независимая гарантия», а в пункте 3 статьи 368 указано, что банки и иные кредитные организации выдают независимые гарантии в виде банковской гарантии, а остальные коммерческие организации выдают независимые гарантии.

На наш взгляд, если уже такое деление независимой гарантии, по выдавшему её субъектному составу фактически существует, то и параграф 6 главы 23 ГК РФ следовало бы именовать как «Банковские и независимые гарантии». Либо, чтобы не подчеркивать особый характер независимой гарантии, выдаваемой банком, упоминание о банковской гарантии вообще убрать из абз.1.п.3 ст.368 ГК РФ.

Полагаем, что для бенефициара, независимая гарантия, выданная банком из первой сотни топа российских банков, значительно ценнее, чем гарантия выданная иной коммерческой организацией (за исключением , например, «Газпрома» и иных организаций подобного порядка, (но не факт, что они захотят это сделать по обязательством малоизвестной фирмы), хотя бы в силу того, что ЦБ РФ осуществляет эффективные меры в части надзора за экономическими показателями деятельности банка, достаточностью его капитала, и в случае необходимости отзывает лицензии Попкова Л.A. О независимости банковской гарантии // Банковское право. 2012. N 1..

Подобных механизмов надзора у иных коммерческих организаций может и не быть. Исключением здесь могут быть страховые организации, но вряд-ли ЦБ РФ разрешит им осуществление подобных непрофильных для них видов деятельности, поскольку проведение таких операций влияет на их финансовую устойчивость, и противоречит правилам о целевом расходовании средств страховых резервов.

Исходя из этого, экономическая ликвидность независимых (банковских) гарантий на рынке будет значительно выше, чем у независимых гарантий выданных иными коммерческими организациями. Подобная ситуация безусловно будет способствовать неравной конкуренции в данном сегменте финансовых услуг. Но нужна ли она была? На наш взгляд, отмена монополии банков и небанковских кредитных организаций, на данный вид деятельности, является скорее отрицательным моментом, чем благом, поскольку привлечет на рынок коммерческие организации, не обладающие достаточным профессиональным опытом и капиталом для осуществления данного вида деятельности.

Отсутствие барьерных механизмов в виде лицензирования или требований к значительному размеру минимального уставного капитала, например, как у банков или страховщиков, привлечет на рынок откровенно слабых игроков, что обязательно отрицательным образом скажется на эффективности и надежности обеспечительных механизмов. Чтобы привлечь клиентов, такие организации в качестве единственного инструмента конкурентной борьбы могут начать отчаянно демпинговать, что само по себе, также не будет способствовать улучшению ситуации на этом рынке. Либо, таких игроков могут привлекать в полулегальных схемах, когда потребуется «формальная» гарантия в целях соблюдения процедуры, при проведении конкурсов (тендеров) с «заранее определенным победителем».

По своему содержанию, в силу пункта 1 статьи 371 ГК РФ независимая гарантия может быть классифицирована на два вида: независимая безотзывная гарантия и независимая отзывная гарантия.

Независимая безотзывная гарантия возникает по умолчанию сторон, она не может быть произвольно отозвана или изменена гарантом (пункт 1 статьи 371 ГК РФ). В противном случае, в текст гарантии соглашением сторон (гаранта и принципала), вносятся основания её отзыва.

Условия независимой отзывной гарантии могут содержать как требование подтверждения согласия бенефициара на её отзыв, так и не требовать такового (пункт 3 статьи 371).

Как сама гарантия, так и ее изменение или отзыв требуют письменной формы, позволяющей «удостоверится в подлинности её выдачи определенным лицом».

В независимой гарантии должны быть указаны как существенные условия: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок её определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии (пункт 4 статьи 368). Соглашением сторон в гарантию может быть внесено условие об уменьшении или увеличении суммы гарантии при наступлении определенного срока или определенного события.

В связи с утратой юридической силы статьи 369 в новой редакции ГК РФ, исчезло указание на обязательную возмездность выдачи гарантии. В связи с этим, аффилированные коммерческие организации, вполне могут выдавать безвозмездные гарантии по обязательствам друг-друга, что прибавит работы аудиторам, оценивающим их финансовое состояние.

По общему правилу пункта 1 статьи 372 ГК РФ запрещена односторонняя уступка прав по гарантии ее бенефициаром. Передача прав по гарантии бенефициаром возможна, только при условии одновременной уступки прав по основному обязательству, и по гарантии его обеспечивающей, одному лицу (пункт 1 статьи 372 ГК РФ). Причем такая передача прав, по общему правилу требует согласия гаранта, если условиями гарантии не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 372 ГК РФ) Решение Совета при Президенте РФ по кодификации и совершенствованию гражданского законодательства от 7 октября 2009 г. // Вестник ВАС РФ. 2009. N 11..

Существенной новеллой является норма, регулирующая порядок вступления независимой гарантии в силу. В соответствии со статьей 373 ГК РФ, независимая гарантия вступает в силу с момента ее отправки или фактической передачи гарантом. Условие о вступлении в силу гарантии с момента ее отправки или фактической передачи, в определенной степени развязывает руки гаранту, который может заранее подготовить документ, но не давать ему ход, без всяких негативных последствий для себя, что безусловно, можно считать положительным изменением. Указанная норма, является диспозитивной и может быть изменена соглашением сторон. Например, в самой гарантии может быть предусмотрен конкретный срок вступления гарантии в силу.

Также новеллой гражданского законодательства, является норма статьи 375.1 об ответственности бенефициара за убытки, которые причинены гаранту или принципалу, вследствие того, что представленные им документы являются недостоверными, либо предъявленное требование являлось необоснованным.

Гарант вправе отказать бенефициару в удовлетворении его требования в случае, если само требование, или документы, удостоверяющие право этого требования, не соответствуют условиям независимой гарантии. Истечение срока действия независимой гарантии также является основанием для отказа бенефициару в удовлетворении его требования (пункт 1 статьи 376; абз.2. пункта 1 статьи 378 ГК РФ). Отказ гаранта в удовлетворении требований бенефициара, должен быть мотивированным, с уведомлением бенефициара об этом в 7-дневный срок.

При отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требований бенефициара, по истечении 7-дневного срока, гарант обязан произвести платеж по гарантии (пункт 5 статьи 376 ГК РФ).

Предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается величиной суммы, на которую выдано гарантия. Вместе, с тем данное правило не ограничивает пределов ответственности гаранта, за невыполнение или ненадлежащее выполнение своего обязательства по гарантии (пункт 2 статьи 377 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту денежные суммы, выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии. Впрочем, данное правило является диспозитивным, и может быть изменено соглашением сторон.

Таким образом, такой способ обеспечения исполнения обязательств в гражданском праве России как гарантия (банковская, независимая), был подвергнут определенным изменениям, которые в части расширения субъектного состава гарантов, на наш взгляд, носят неоправданный характер.

Глава 2. Анализ правовых особенностей независимой гарантии: положительные и отрицательные стороны

гарантия исполнение обязательство

Одним из востребованных способов обеспечения исполнения обязательств должника в банковской практике является гарантия. В связи с внесенными изменениями ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ в ГК РФ появился институт независимой гарантии. Следует отметить, что регулирование независимой гарантии максимально приближено к требованиям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах. В Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации справедливо отмечается, что оставление института банковской гарантии в прежней редакции создавало затруднения в международной торговой практике Тамаев Р.В. Пределы независимости гарантии // Закон. 2012. N 9..

Обозначение независимой гарантии в качестве абсолютно нового инструмента было бы не совсем верным, поскольку ГК РФ и до этого предусматривал в качестве способа обеспечения обязательств банковскую гарантию. Законодатель сохранил институт «банковской гарантии», который теперь можно рассматривать как вид независимой гарантии.

Существенные изменения затронули понятие «гарант». Ранее гарантом могли выступать банки, НКО и страховые организации (ст. 368 ГК РФ).

Согласно действующей редакции гарантом могут быть как банки и НКО, так и другие коммерческие организации (абз. 1 п. 3 ст. 368 ГК РФ). Также в абз. 2 п. 3 ст. 368 ГК РФ указано, что в случае выдачи независимой гарантии лицами, не указанными в абз. 1 этого же пункта, к таким правоотношениям будут применяться правила о договоре поручительства (здесь говорится, в частности, о выдаче гарантии некоммерческой организацией).

Изменилось требование к лицу, которое может выступать бенефициаром. В ранее действующей редакции ГК РФ бенефициар являлся кредитором принципала (ст. 368 ГК РФ). То есть бенефициар по гарантии и кредитор принципала по основному обязательству всегда совпадают в одном лице.

В редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ под бенефициаром понимается третье лицо, указанное принципалом (п. 1 ст. 368 ГК РФ). Таким образом, можно допустить ситуацию, когда к банку с просьбой о выдаче гарантии кредитору дочернего общества будет обращаться материнская компания. В данном случае гарантом выступает банк, принципалом -- материнская компания, бенефициаром -- кредитор дочернего общества.

Следует согласиться с В. А. Беловым, который отмечает, что абз. 14 и 15 ст. 2 URDG URDG Сокращение: Унифицированные правила для гарантий по требованию (Uniform Rules for Demand Guarantees или Uniform Rules on Demand Guarantees) разделяет единую у нас и в Конвенции ООН фигуру принципала на аппликанта -- должника по тому самому обязательству, которое предполагается обеспечить с помощью гарантии, и инструктирующую сторону -- контрагента, по договоренности с которым гарант выдает гарантию. Аппликант может совпадать в одном лице с инструктирующей стороной, а эта последняя -- с аппликантом, но они могут быть представлены и разными лицами. Внесенные в ГК РФ изменения, на мой взгляд, предусматривают подобное регулирование теперь и в российском законодательстве.

Дополнены положения относительно формы гарантии. Требование к письменной форме гарантии, предусмотренное ст. 368 ГК РФ, осталось неизменным (п. 2 ст. 368 ГК РФ). Относительно формы банковской гарантии Пленум ВАС РФ высказал следующую позицию: письменная форма банковской гарантии будет считаться соблюденной при совершении односторонней сделки путем направления должником кредитору по обязательству, возникающему из односторонней сделки, соответствующего документа посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от лица, совершившего одностороннюю сделку. В качестве примера в этом же акте приводится выдача гарантии в форме электронного сообщения с использованием телекоммуникационной системы SWIFT (СВИФТ). Суды должны учитывать, что даже несоблюдение простой письменной формы банковской гарантии не влечет ее недействительности; заинтересованные лица вправе приводить письменные и другие доказательства, подтверждающие сделку и ее условия (п. 1 ст. 162 ГК РФ). ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ, вступившей в силу с 01.06.2015 г., учтены указанные разъяснения ВАС РФ: п. 2 ст. 434 ГК РФ предусматривает, что договор в письменной форме может быть заключен путем составления одного документа, подписанного сторонами, а также путем обмена письмами, телеграммами, телексами, телефаксами и иными документами, в том числе электронными документами, передаваемыми по каналам связи, позволяющими достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору. Электронным документом, передаваемым по каналам связи, признается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, магнитных, оптических либо аналогичных средств, включая обмен информацией в электронной форме и электронную почту. Главным остается вопрос идентификации лица, от которого поступил электронный документ.

Изменилось требование к последствиям заключения соглашения гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия (соглашение о выдаче гарантии). В ранее действующей редакции для гаранта в силу ст. 379 ГК РФ заключение такого соглашения было фактически обязательным, поскольку согласно п. 1 указанной статьи право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещение сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. В ином случае гарант лишался возможности предъявления регрессного требования к принципалу. Судебная практика в дальнейшем дала разъяснения, что при отсутствии такого соглашения гарант мог потребовать от принципала уплаченных сумм как неосновательное обогащение. При этом отсутствие такого соглашения не может повлиять на права бенефициара. Как указано в п. 3 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 № 27 отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром.

В действующей редакции ГК РФ правило об основаниях требования гаранта к принципалу изменилось: по общему правилу гарант имеет право потребовать возмещения от принципала уплаченных бенефициару сумм и при отсутствии такого соглашения. Так, согласно ст. 379 ГК РФ принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения денежных сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями независимой гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, за исключением случаев, если соглашением гаранта с принципалом предусмотрено иное либо принципал дал согласие на платеж по гарантии Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. 2014. N 1..

Вместе с тем следует отметить, что для гаранта заключение соглашения является, по моему мнению, важным, поскольку в соглашении стороны могут урегулировать вопросы уплаты комиссии за выдачу банковской гарантии, учитывая, что ее уплата не является обязательной по ГК РФ. Можно также в этом соглашении предусмотреть обеспечение исполнения обязательств принципала перед гарантом (например, залог, поручительство третьего лица и т.д.).

Значительно изменились требования к существенным условиям гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ напрямую не выделял существенные условия банковской гарантии. При этом, исходя из общих требований ГК РФ, в гарантии должен быть указать предмет, сумма гарантии, условия, при наступлении которых должна осуществляться выплата по гарантии. В то же время отсутствие в гарантии указания на бенефициара, которому она выдана, не являлось основанием для признания гарантии недействительной. Также в п. 2 Информационного письма ВАС содержится положение, согласно которому при отсутствии в документах, содержащих гарантийное обязательство, указаний о сроке, на который оно выдано, гарантийного обязательства не возникает. Таким образом, вопрос о существенных условиях ранее разрешался на уровне судебной практики.

В редакции же ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ п. 4 ст. 368 ГК РФ устанавливает требования к содержанию независимой гарантии, и положения данного пункта можно рассматривать как существенные условия гарантии, в случае несоблюдения которых сделка будет признана незаключенной. Существенными теперь являются: дата выдачи; принципал; бенефициар; гарант; основное обязательство, исполнение по которому обеспечивается гарантией; денежная сумма, подлежащая выплате, или порядок ее определения; срок действия гарантии; обстоятельства, при наступлении которых должна быть выплачена сумма гарантии.

Изменения затронули также нормы о предмете гарантии. В ранее действующей редакции предметом гарантии могли выступать исключительно денежные средства (ст. 368 ГК РФ).

Действующая же редакция в качестве предмета гарантии помимо денежных средств в п. 5 ст. 368 ГК РФ вводит и иные объекты: вместо денежных средств передаче подлежат акции, облигации или вещи, определенные родовыми признаками, если иное не вытекает из существа отношений. Можно сделать вывод, что введены так называемые «квазигарантии».

Следует уделить особое внимание изменениям относительно независимости гарантии от основного обязательства. В пункте 1 статьи 369 ГК РФ ранее действовавшей редакции выделена обеспечительная функция банковской гарантии, а в ст. 370 ГК РФ закреплено, что обязательство по банковской гарантии независимо от основного обязательства, даже если в гарантии есть ссылка на это обязательство. Также в пункте 5 Информационного письма ВАС № 27 говорится, что обязательство гаранта перед бенефициаром подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии.

Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства также проявлялась и в том, что согласно п. 2 ст. 376, если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу. Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Несмотря на наличие такого положения в ГК РФ, судебная практика рассматривала данное положение с точки зрения добросовестности действий бенефициара. Так, в пункте 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 15.01.1998 было указано, что при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара, квалифицируя такое требование как злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ). В действующей редакции ГК РФ нет указания на обеспечительную функ цию гарантии. Законодатель установил практическую независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства, несмотря на то, что институт независимой гарантии включен в главу ГК РФ «Обеспечение исполнения обязательств», что подтверждается следующим:

1. Статья 370 ГК РФ дополнена указанием на независимость гарантии не только от основного обязательства, а также независимость от отношений между принципалом и гарантом, а также от каких-либо других обязательств, даже если в гарантии содержится ссылка на них.

2. Вводится запрет гаранта выдвигать против требований бенефициара возражения, вытекающие из основного обязательства, в обеспечение исполнения которого независимая гарантия выдана, а также из какого-либо иного обязательства, в том числе из соглашения о выдаче независимой гарантии, и в своих возражениях против требования бенефициара об исполнении независимой гарантии не вправе ссылаться на обстоятельства, не указанные в гарантии (п. 2 ст. 370 ГК РФ).

3. Гарант не вправе предъявлять бенефициару к зачету требование, уступленное гаранту принципалом, если иное не предусмотрено независимой гарантией или соглашением гаранта с бенефициаром (п. 3 ст. 370 ГК РФ). Независимость гарантии выносится в определение.

4. По истечении срока, предусмотренного п. 2 настоящей статьи, при отсутствии оснований для отказа в удовлетворении требования бенефициара (п. 1 настоящей статьи) гарант обязан произвести платеж по гарантии (п. 5 ст. 376 ГК РФ).

5. Следует обратить внимание на то, что название ст. 379 ГК РФ изменено: нет указания на «регрессность» требования гаранта к принципалу. По мнению В. А. Белова, такое условие более соответствует установленной в ст. 370 ГК РФ независимости гарантии от иных обязательств, в том числе от основного обязательства, поскольку регрессные обязательства являются обратными обязательствами, возникающими при исполнении основных обязательств.

Изменилось правило о возмездности гарантии. По ранее действующей редакции ГК РФ за выдачу гарантии принципал уплачивал гаранту вознаграждение (п. 2 ст. 369 ГК РФ).

Согласно ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ о вознаграждении ничего не говорится, следовательно, гарантия может быть выдана на безвозмездной основе, без уплаты комиссии.

Изменены положения относительно отзыва и изменения гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ было закреплено правило, согласно которому банковская гарантия не могла быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное (ст. 371 ГК РФ). Про изменение гарантии ничего не говорилось.

Согласно действующей редакции ГК РФ независимая гарантия не может быть отозвана или изменена, если в ней не предусмотрено иное (п. 1 ст. 371 ГК РФ). В пункте 2 этой же статьи говорится, что отзыв или изменение производится в форме, в которой выдана гарантия, если иное не предусмотрено гарантией. В пункте 3 говорится, что обязательство гаранта считается измененным или прекращенным с момента получения гарантом согласия бенефициара на это.

В пунктах 2, 3 статьи 8 Конвенции ООН о независимых гарантиях этот вопрос урегулирован иначе: если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, обязательство считается измененным с момента выдачи изменения, если бенефициар заранее дал на него разрешение (п. 2); если иное не оговорено в обязательстве или иным образом не согласовано между гарантом/эмитентом и бенефициаром, тогда как бенефициар заранее не дал разрешение на какое-либо изменение, обязательство считается измененным, только когда гарант/эмитент получит уведомление о согласии бенефициара на изменение в форме, указанной в п. 2 ст. 7 данной Конвенции (п. 3). В данном случае имеется возможность дачи предварительного согласия бенефициара на изменение гарантии, а в российском законодательстве нет.

По-иному регулируется передача прав по гарантии. В ранее действующей редакции ГК РФ принадлежащее бенефициару право требования к гаранту не могло быть передано третьему лицу, если в гарантии не предусмотрено иное (ст. 372 ГК РФ).

В действующей редакции ГК РФ указанное правило дополнено положением о возможности передачи бенефициаром прав по независимой гарантии другому лицу при условии одновременной уступки тому же лицу прав по основному обязательству (абз. 2 п. 1 ст. 372 ГК РФ). Если гарантией предусмотрена передача права требования бенефициара, то она допускается лишь с согласия гаранта, если в гарантии не предусмотрено иное (п. 2 ст. 372ГК РФ).

Возникает вопрос о необходимости дополнения ст. 372 ГК РФ п. 2, учитывая, что данное положение закреплено в Концепции. Кроме того, положение п. 2 ст. 372 ГК РФ по своему содержанию вступает в некое противоречие с другими положениями, которые направлены на усиление независимости гарантии от основного обязательства. На мой взгляд, абз. 2 п. 1 ст. 372 ГК РФ -- это корабль, который плывет против течения.

В отношении ст. 371, 372 ГК РФ следует обратить внимание на изменение их названий. Раньше они назывались «безотзывность банковской гарантии», «непередаваемость прав по банковской гарантии», а теперь «отзыв и изменение независимой гарантии», «передача прав по независимой гарантии». От изменения названия, может, смысл и не меняется, но дело в том, что если раньше отзыв и передача прав рассматривались в качестве исключения из общего правила, то теперь это регламентированная законом своеобразная альтернатива.

Изменено положение о вступлении гарантии в силу. В ранее действующей редакции ГК РФ было предусмотрено, что гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ). При этом возникали вопросы относительно момента выдачи гарантии.

В действующей редакции ГК РФ данный вопрос, на мой взгляд, с точки зрения юридической техники решен лучше: гарантия вступает в силу с момента ее отправки (передачи) гарантом, если иное не предусмотрено в гарантии (ст. 373 ГК РФ) (иное может быть предусмотрено в гарантии, например, с даты предоставления займа, кредита, с даты письменного акцепта гарантом требований бенефициара и т.п.). На мой взгляд, отправкой (передачей), как указанно в п. 1 ст. 7 Конвенции ООН о независимых гарантиях, необходимо считать тот момент, когда гарантия покидает сферу контроля соответствующего гаранта. Думаю, что данное изменение можно считать практически полезным.

Изменения относительно предъявления и рассмотрения требований бенефициара. В ранее действовавшей редакции ГК РФ (ст. 374) было предусмотрено, что в требовании к гаранту об уплате денежной суммы или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Данным требованием подчеркивалась определенная связь банковской гарантии с основным обязательством. Кроме того, в п. 2 указанной статьи был предусмотрен тот факт, что гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии (п. 2 ст. 375 ГК РФ) Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. 2014. N 1..

В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ предусмотрено, что в требовании к гаранту об оплате денежной суммы или в приложении к нему бенефициар должен указать обстоятельства, наступление которых влечет выплату по независимой гарантии (п. 1 ст. 374 ГК РФ). Здесь уже нет намека на связь независимой гарантии с основным обязательством. Кроме того, законодатель установил конкретный срок, в течение которого необходимо рассмотреть требование, -- 5 дней со дня, следующего за днем предъявления требования (однако законом предусмотрена возможность увеличить этот срок в гарантии до 30 дней), и необходимость платежа по этому требованию, если требование признано им надлежащим (п. 2 ст. 375 ГК РФ). Также в п. 3 говорится, что гарант проверяет соответствие требования бенефициара условиям независимой гарантии, а также оценивает по внешним признакам приложенные к нему документы. Только непонятно, про какие именно внешние признаки здесь говорится.

Изменились положения относительно отказа гаранта в удовлетворении требований бенефициара. В ранее действующей редакции ГК РФ об отказе в удовлетворении требований бенефициара гарант уведомляет его немедленно (абз. 2 п. 1 ст. 376 ГК РФ). При этом отсутствовало указание конкретного срока. Согласно п. 2 ст. 376 ГК полученное гарантом повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом. Данное положение подчеркивало независимость банковской гарантии от основного обязательства, однако создавало также и почву для злоупотреблений со стороны недобросовестно го бенефициара, который пожелает получить удовлетворение как от основного должника -- принципала, так и от гаранта. Полагаю, суды не могли не понимать возможности подобных злоупотреблений, поэтому в п. 4 Информационного письма ВАС от 15.01.1998 г. и появилось положение, согласно которому при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту, судом может быть отказано в удовлетворении требований бенефициара, квалифицируя такое требование как злоупотребление правом (ст.10 ГК РФ). На мой взгляд, судебной практикой этот вопрос был разрешен лучше, чем законодателем.

В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 г. № 42-ФЗ установлен пятиднев ный срок уведомления бенефициара об отказе в удовлетворении его требований и необходимость указания причины отказа, чего ранее не было(п. 1 ст. 376 ГК РФ). Данный срок может быть увеличен до 30 дней. Основания отказа остались прежними.

Новеллой является введение возможности приостановления гарантом платежа на срок до 7 дней при наступлении указанных в п. 2 ст. 376 ГК РФ обстоятельств, после чего, разумеется, если не будут обнаружены основания для отказа в удовлетворении требований бенефициара, необходимо произвести платеж. Также при приостановлении платежа гарант обязан уведомить об этом принципала и бенефициара с указанием причин и срока приостановления. Однако для ограничения злоупотреблений со стороны гаранта в п. 4 ст. 376 ГК РФ установлено, что гарант несет ответственность перед бенефициаром и принципалом за необоснованное приостановление платежа.

Наиболее важным представляется вопрос относительно срока действия гарантии и срока предъявления требований по гарантии. Следует отметить, что ни в предыдущей редакции, ни в новой ГК РФ законодатель не разграничивает срок действия гарантии и срок предъявления требований по гарантии, тогда как данные понятия не являются тождественными по своей природе. Особенно важным стало такое разграничение в связи с определением в новой редакции срока, который предоставляется гаранту для рассмотрения требований бенефициара и произведения платежа, который равен 5 дням (можно в гарантии увеличить, но не более, чем до 30 дней), а также с учетом положений ст. 165.1 ГК РФ. Разграничение данных понятий является важным, поскольку позволяет разрешить спорные ситуации, связанные с предъявлением требований бенефициара к гаранту, например, когда требование предъявляется в пределах срока действия гарантии, но платеж проводиться за пределами этого срока, в частности, в случае, если требование о платеже предъявляется в последний день срока действия гарантии, и гарант может рассматривать это требование в срок от 5 до 30 дней. В таком случае платеж либо отказ в платеже осуществляется за сроком действия гарантии. Относительно данной ситуации В. А. Белов высказал следующее мнение: «….Требование бенефициара к гаранту необходимо заявлять в пределах срока действии гарантии, сокращенного на предельный (максимальный) срок рассмотрения требования (5 дней или иной до 30 дней, который указан в гарантии)»8. Поскольку нормативно закреплено только требование к «сроку действия гарантии» (п. 4 ст. 368, п. 2 ст. 374 ГК РФ), представляется, что предложенное В. А. Беловым определение срока для предъявления требования бенефициара будет ограничивать такой срок на предельный срок рассмотрения требования гарантом. При таком подходе, по моему мнению, тяжесть неурегулированности данного вопроса ложится только на бенефициара, что нарушает принцип равноправия.

Не менее важным является ответ на вопрос относительно определения момента надлежащего предъявления требования к гаранту с целью признания такого требования, поступившим гаранту в пределах срока действия гарантии, поскольку согласно п. 1 ст. 376 ГК РФ основанием для отказа гаранта бенефициару в удовлетворении его требования является предъявление требования или приложенных к нему документов гаранту по окончании срока действия независимой гарантии.

Решение данного вопроса не является однозначным, поскольку существуют различные мнения и судебная практика.

Первая позиция основана на том, что соблюдением срока действия гарантии признают направление требования бенефициаром гаранту путем сдачи в отделение связи требования бенефициара, что обусловлено положением п. 1 ст. 194 ГК РФ, предусматривающей, что действие, ограниченное сроком, может быть совершено в последний день срока до 24 часов последнего дня срока. В пункте 2 этой же статьи закреплено, что письменные заявления и извещения, сданные в организацию связи до двадцати четырех часов последнего дня срока, считаются сделанными в срок. Судебная практика в большинстве случаев поддерживает данный вывод, так, например, в постановлении Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.06.2015 № 18АП-5005/2015 по делу № А47-8770/2014 суд, анализируя положение ст. 194 ГК РФ и ссыпаясь на п. 20 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 № 35, п. 15 Постановления Пленума ВС РФ от 12.11.2001 №15, Постановление Пленума ВАС от 15.11.2001 №18, пришел к выводу о том, что закон связывает наступление правовых последствий с обращением участников гражданского оборота именно в организацию связи.

Вместе с тем существует также и иная позиция: так, с учетом изменений, вступивших в силу с 01.09.2013 г., ГК РФ был дополнен ст. 165.1, предусматривающей, что заявления, уведомления, извещения, требования или иные юридически значимые сообщения, с которыми закон или сделка связывает гражданско-правовые последствия для другого лица, влекут для этого лица такие последствия с момента доставки соответствующего сообщения ему или его представителю. Сообщение считается доставленным и в тех случаях, если оно поступило лицу, которому оно направлено (адресату), но по обстоятельствам, зависящим от него, не было ему вручено или адресат не ознакомился с ним. Так, в одном из своих постановлений Арбитражный суд Московского округа указал, что применение положений ст. 194 ГК РФ к спорным правоотношениям по банковской гарантии не мотивировано, хотя указанная статья определяет порядок совершения действий в последний день срока, а на подобное обстоятельство ни одно из участвующих в деле лиц не ссылалось. Кроме того, при наличии указанных в названной статье обстоятельств она могла бы являться общей нормой по отношению к специальной ст. 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, поскольку ст. 194 ГК РФ не определяет порядок доставки юридически значимых сообщений, выделенных законом в отдельную категорию. В связи с приведенным примером представляется, что к отношениям по представлению требований по банковской гарантии в течение срока действия гарантии следует применять специальную норму ст. 165.1 ГК РФ, а не общую норму ст. 194 ГК РФ.

Вместе с тем следует учитывать, что данное правило не является императивным и согласно п. 2 указанной статьи иное правило в отношении срока предъявления требования по гарантии может быть предусмотрено законом, условиями сделки, обычаем или практикой, установившейся во взаимоотношениях сторон.

Таким образом, с целью исключения спорных ситуаций принципалу необходимо вручить требование гаранту в срок действия гарантии либо в случае территориальной отдаленности гаранта и бенефициара предусмотреть возможность направления требования в электронном формате, либо возможность определения иного срока предъявления требования путем согласования его в тексте гарантии.

Введены положениями об ответственности бенефициара. В ранее действовавшей редакции ГК РФ норма об ответственности бенефициара перед гарантом отсутствовала.

Согласно действующей редакции ГК РФ бенефициар обязан возместить гаранту или принципалу убытки, которые причинены вследствие того, что представленные им документы были недостоверными либо предъявленное требование -- необоснованным (ст. 375.1 ГК РФ). Данное положение введено ФЗ от 08.03.2015 №42-ФЗ.

Дополнена норма относительно прекращения гарантии. Основания для прекращения гарантии, которые были указаны в ранее действующей редакции ГК РФ, частично претерпели изменения, а именно два последних основания, указанных в п. 1 ст. 378 ГК РФ.

В ГК РФ в редакции ФЗ от 08.03.2015 № 42-ФЗ предусмотрены новые основания прекращения гарантии:

1. Бенефициар может отказаться от прав по гарантии и без возврата самой гарантии гаранту.

2. Прекращение обязательства по гарантии на основании соглашения гаранта с бенефициаром.

В новой редакции ГК РФ (абз. 1 п. 2 ст. 378 ГК РФ) также предусмотрена возможность указания в гарантии или соглашении между гарантом и бенефициаром на необходимость возврата гарантии гаранту для прекращения обязательств по гарантии. Однако такая возможность установлена для третьего и четвертого оснований прекращения гарантии, указанных в п. 1 ст. 378 ГК РФ.

Исходя из проведенного анализа можно сделать вывод о том, что положения Концепции развития гражданского законодательства Российской Федерации поэтапно реализуются. Институт банковской гарантии существовал в части первой ГК РФ с момента его принятия. Внесенные изменения приблизили отечественное регулирование института гарантии к требованиям Конвенции ООН о независимых гарантиях и резервных аккредитивах, что позволит минимизировать проблемы в международной торговой практике с участием российских компаний. Несмотря на значительные изменения, внесенные в институт независимой гарантии, которые должны привести к положительному эффекту, не могу не обратить внимание на то, что некоторые важные вопросы остались не урегулированными. В частности, следует отметить, что российским законодательством не предусмотрен институт контргарантий, который, как отмечает И. Е. Михеева, является одним из наиболее востребованных способов обеспечения исполнения обязательств, применяемых кредитными организациями при осуществлении банковских операций.

Глава 3. Проблемы правового регулирования независимой гарантии и пути их решения

Независимая гарантия как некий обновленный способ обеспечения исполнения обязательств, принятый законодателем на базе банковской гарантии, несомненно, представляет интерес с позиции анализа правового регулирования и практического применения.

Внесенные нормативные изменения не только расширили субъектный состав, включив помимо кредитных и страховых организаций другие коммерческие организации, но и существенным образом затронули правовую природу "независимости" рассматриваемой обеспечительной меры.

Согласно ст. 368 ГК РФ по независимой гарантии гарант принимает на себя по просьбе другого лица (принципала) обязательство уплатить указанному им третьему лицу (бенефициару) определенную денежную сумму в соответствии с условиями данного гарантом обязательства независимо от действительности обеспечиваемого такой гарантией обязательства.

Независимая гарантия порождает систему отношений, возникающих между ее участниками.

Прежде всего, основанием возникновения независимой гарантии выступает соглашение между принципалом и гарантом о ее выдаче (п. 2 ст. 368, ст. 379 ГК РФ).

Правовая природа такого соглашения близка к договору, однако договором не является. Как представляется, основное отличие соглашения от договора определяется необходимым наличием структурных элементов договора, в частности, обязательное согласование его существенных условий. При этом применительно к соглашению законодатель вообще не указывает на существенные условия, поэтому вопрос об их согласовании сторонами и вступлении соглашения в силу не ставится.

В литературе встречается позиция, что договор (в этом контексте - соглашение), предусматривающий выдачу нескольких банковских гарантий, - это рамочный договор Рылова Л.М. Выдача банковской гарантии и вступление ее в силу // Международные банковские операции. 2014. N 1.. Позволим себе с этим не согласиться по следующим причинам. Рамочный договор - прежде всего договор, имеющий свой предмет, который характеризуется как система организационных обязательственных взаимоотношений, возникающих между сторонами. Подобный рамочный договор возлагает на гаранта обязанности периодически выдавать банковские гарантии, каждая из которых имеет собственные отличительные условия, что и не позволяет гаранту "обезличить" их как некий товар в поставке. Кроме того, возможность (но не обязанность) выдать гарантию обусловлена финансовым положением, не всегда стабильным, как самого гаранта, так и принципала. Со стороны же принципала возникает обязанность оплатить услуги гаранта, что будет зависеть от срока и суммы каждой независимой гарантии.

Содержанием соглашения о выдаче независимой гарантии являются условия, на основании которых последняя будет выдана: сроки выдачи, сумма вознаграждения гаранта за выдачу, порядок регрессных требований к принципалу в случае предъявления бенефициаром независимой гарантии к платежу, наличие обеспечительных мер регрессного обязательства и др.

При этом в соответствии с указанной нормой условия соглашения самостоятельно формулируются сторонами, поэтому оно может и не иметь вышеперечисленных условий. В частности, диспозитивный характер ст. 379 ГК РФ в отношениях гарант-принципал указывает на регрессный характер требований либо на новацию денежного обязательства, либо на прощение долга Как известно, в силу ст. 575 ГК РФ дарение запрещено между коммерческими организациями на сумму свыше 3000 руб.: принципал обязан возместить гаранту выплаченные в соответствии с условиями независимой гарантии денежные суммы, если соглашением о выдаче гарантии не предусмотрено иное (курсив мой. - З.Т.).

Анализ судебной практики показал, что права гаранта по соглашению о предоставлении банковской гарантии обеспечиваются различными способами: залогом имущества, залогом прав требования, поручительством См.: Постановление Арбитражного суда Поволжского округа от 25 марта 2015 г. N Ф06-21804/2013 по делу N А57-1381/2014; постановление Президиума ВАС РФ от 13 октября 2011 г. N 5531/11 по делу N А43-7693/201047-225..

Отношения между принципалом и гарантом не влияют на обязательство гаранта перед бенефициаром (ст. 370 ГК РФ).

Отношения между принципалом (должником) и бенефициаром (кредитором) складываются в рамках основного обязательства, вытекающего из гражданско-правового договораФедеральный закон от 2 декабря 1990 г. N 395-I (ред. от 13 июля 2015 г.) "О банках и банковской деятельности"; Закон РФ от 27 ноября 1992 г. N 4015-I "Об организации страхового дела в Российской Федерации" // http: www.pravo.gov.ru., государственного контракта Федеральный закон от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" // http: www.pravo.gov.ru., международного договораКонвенция Организации Объединенных Наций о независимых гарантиях и резервных аккредитивах (заключена 11 декабря 1995 г.) // Международное частное право: сборник документов. М.: БЕК, 1997., административного акта Федеральный закон от 27 ноября 2010 г. N 311-ФЗ (ред. от 13 июля 2015 г.) "О таможенном регулировании в Российской Федерации" // http: www.pravo.gov.ru. или обеспечения иска См.: Статья 94 АПК РФ.. Неисполнение или ненадлежащее исполнение основного обязательства, как правило, в дальнейшем приводит к предъявлению бенефициаром требований гаранту.

Законодатель указал, что основное обязательство может быть недействительным (ст. 368 ГК РФ), что не порождает недействительности независимой гарантии; таким образом, в определении независимой гарантии критерий независимости определен законодателем как существенный и значимый. В силу п. 1 ст. 370 ГК РФ предусмотренное независимой гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана.

Обязательство, данное гарантом бенефициару, определенное гарантией, является самостоятельным и независимым. Признак независимости - доминирующий, что проявляется, прежде всего, в отсутствии зависимости отношений сторон с основным обязательством.

Так, поставщик полагал, что покупатель не имел права на получение от банка суммы банковской гарантии, так как условия контракта были поставщиком исполнены. В требовании о взыскании неосновательного обогащения в размере суммы банковской гарантии, выплаченной банком в связи с ненадлежащим исполнением обязательств, предусмотренных государственным контрактом на поставку товара, было отказано, поскольку поставщик ненадлежащим образом выполнил обязательства по контракту, поставив товары с нарушением условий об ассортименте и о сроке поставки См.: Постановление ФАС Поволжского округа от 1 октября 2013 г. по делу N А12-29929/2012..

По другому делу принципал полагал, что совершение гарантом выплат бенефициару по банковской гарантии приведет к угрозе нарушения прав принципала, поскольку предъявленная ко взысканию сумма неустойки не соответствует условиям основного обязательства - контракта и характеру нарушения, допущенного принципалом. Однако в удовлетворении требования о запрете производить выплаты по банковской гарантии, о запрете взыскания денежных средств по банковской гарантии отказано, поскольку обстоятельства, положенные в обоснование иска, связаны с оценкой обстоятельств, касающихся исполнения основного обязательства (контракта), и не свидетельствуют о злоупотреблении бенефициаром правом Постановление ФАС Поволжского округа от 22 апреля 2014 г. по делу N А65-16659/2013..