При рассмотрении задач, сформулированных в данной курсовой работе автор будет опираться, в основном, на соответствующие научные работы отечественных и зарубежных ученых, например, С. Г. Дробязко, В.С. Козлов, А. А. Иванов, С.С. Алексеев, В. В. Лазарев и др. Авторы опираются на анализ действующего законодательства Республики Беларусь, а также на анализ различных международных правовых документов.

В работах В.С. Козлова, С.Г. Дробязко проводится сравнительное исследование источников права с другими правовыми системами.

Данной теме посвятили свои труды и многие белорусские ученые, среди которых можно назвать работы А.М. Абрамовича, Г.А. Василевича, А.А. Головко, В.К. Бабаева, Л.А. Приходько, Н.В. Ребеко и других.

Проблемы нормативно-правового акта, его виды и особенности достаточно широко исследуется в трудах авторов по теории, и практиков по методологии и организации судопроизводства в современных условиях. Это работы таких известных авторов как - Абдулаев М.И., Алексеев С.С., Бекетова С.М., Бошно С.В., Гришина В.В., Иванюк О.А., Матузов Н.И., Малько А.В., Мелехин А.В., Тихомиров Ю.А., и других.

Конфликт между теорией и практикой привел фактически к низвержению тех доктринальных тезисов, которые еще не так давно казались незыблемыми. Например, появились ненормативные законы, предназначенные для разрешения единичного вопроса. Судебная система, работая в направлении выработки определения и признаков нормативного правового акта, фактически была вынуждена заняться восполнением пробела в праве.

Нормативному правовому акту посвящено множество исследований. Дореволюционные юристы исследовали проблемы, связанные с особенностями законов как источников права, виды законов, их соотношение с другими источниками права и нормами права, порядок их принятия, вступления с силу и действия. Данные вопросы рассматриваются в работах М.Ф. Владимирского-Буданова, Н. Дювернуа, Н.П. Загоскина, И.А. Ильина, Н.М. Коркунова, И.В. Михайловского, Л.И. Петражицкого, А. Рейца, Ф.М. Тарановского, Е.Н. Трубецкого, Д.Я. Самоквасова, В.И. Сергеевича, В.М. Хвостова,

П.И. Числова, Г.Ф. Шершеневича и др. Однако система источников современного им права еще не приобрела черты, свойственные ныне существующей, а потому многие актуальные для настоящего времени проблемы дореволюционными учеными не исследовались.

В советский период учеными (С.С. Алексеев, М.Т. Баймаханов, C.JI. Зивс, Д.А. Керимов, Е.А. Лукьянова, Н. Петров, А.С. Пиголкин, С.В. Поленина, И.Н. Рожко, И.С. Самощенко, Н.В. Сильченко, Ю.А. Тихомиров,

A.Ф. Шебанов, JI.C. Явич и др.) исследовалось понятие нормативно-правового акта, его отличие от актов индивидуального характера, соотношение закона и права, иерархия нормативно-правовых актов, вопросы их подготовки, оформления и т.д. Официальная советская доктрина не признавала ценности иных источников права, что сдерживало развитие исследований таких источников и их соотношения с нормативно-правовыми актами.

В последние годы внимание юридической науки было привлечено к изучению отдельных видов источников права. Появилось немало работ, раскрывающих понятие и признаки, описывающих роль в правовом регулировании правовых обычаев (Р.З. Замбулидзе, В.Н. Козлова, Н.И. Кочетыгова, Г.В. Мальцев, А.В. Мыскин, Н.А. Некрасов, А.И. Поротиков и др.), нормативно-правовых договоров (А.В. Демин, В.В. Иванов, К.Е. Колибаб, П.А. Лаптев, А.А. Мясин, Ю.А. Тихомиров, О.А. Ширабон и др.), судебной практики (И.Ю. Богдановская, А.Н. Верещагин, Г.В. Евстегнеева, Б.Л. Зимненко, В.Д. Зорькин, В.М. Лебедев, А.В. Победкин, В.А. Сивицкий,

B.В. Тарасова, Е.Ю. Терюкова, А.В. Требков, B.C. Шевцов и др.). По-прежнему, сохраняется, интерес исследователей к- понятию нормативно-правового акта, его отдельным видам (законам, подзаконным актам) и классификации таких актов (С.А. Авакьян, Ю.Г. Арзамасов, А.Г. Хабибулин, Н.И. Хабибулина, Г.В. Хныкин и др.). Особо следует выделить работы ученых, в которых дается анализ всех элементов системы источников права.

Глава 1. Общая характеристика нормативного правового акта как форы права

Форма права - это неоднозначный термин, который характеризует внешнее выражение права и раскрывает признак его формальной определенности. Формы права как понятие характеризуют связь права с государством, ввиду того, что именно государственная воля опосредует связь права с существующими общественными отношениями.

Формы (источники) права - это способы закрепления и признания государственной воли в нормах права и придания им общеобязательного характера. В общей теории права термин «форма права» и «источник права» часто используются как синонимы, хотя это различные понятия. Широко известно, что на вопросы типа: «Что такое форма права и что собой представляет источник права?», «Являются ли они идентичными понятиями или разнятся между собой?», так же, как и на другие аналогичные им вопросы, традиционно не было и нет однозначного ответа.

Так, в одних случаях форма права рассматривалась как явление, идентичное норме права. Предполагалось, что юридическая норма выступает в виде внутренней формы права, сообщающей ему качество общеобязательности, а нормативные правовые акты-в виде внешней формы права. В других случаях такие подходы, как позитивное и естественное право, рассматривались в качестве двух основных форм права, с помощью которых упорядочивались нормы права. В третьих случаях под формой права понимается внутренняя организация права, которая состоит из различных структурных уровней: нормы права, правовой институт, подотрасль и отрасль права.

Разноречивые мнения существуют и в отношении понятия «источник права». Исследователи под источником права понимают: силы, творящие право; материалы, положенные в основу того или иного законодательства; исторические памятники, которые когда-то имели значение действующего права, и средства познания действующего права [18, c. 172].

Форма (источник) - это основные начала, исходные положения. Обычно различают источники права в широком смысле и в узком смысле слова, хотя в учебной литературе есть и другие классификации источников права: в материальном смысле, в идеологическом смысле и в формально юридическом смысле. В научной литературе дискуссионным остается также вопрос о том, какие, помимо формально юридических источников, есть еще источники права.

Формирование понятийного аппарата отечественной науки общей теории права функционально зависит от того, какое значение придается тому или иному слову. «Источник» и в русском языке имеет множество значений.

Одно из значений - это «вообще всякое начало или основание откуда исходит что-нибудь». В качестве такой основы права ряд ученых признают материальные условия жизни общества, систему экономико-хозяйственных связей (материальный аспект понятия источник права).

Второе значение слова «источник» связано с «силой, из которой что-либо исходит». В этой связи, целый ряд авторов в качестве силы, творящей право, признавали творческую силу Бога (Фома Аквинский, Иосиф Волоцкий и др.), другие мыслители видели в этой силе волю народа (Руссо, Радищев), государственную волю (Н.Г. Александров, А.Ф. Шебанов и др.).

Встречается еще и третье значение слова «источник» в русском языке. Это «письменный памятник, документ, на основе которого строится научное исследование». В этом смысле большинство ученых говорят о правовых памятниках, которые когда-то имели значение действующих юридических актов. Именно из этого, третьего значения слова источник возможно формирование специально-юридического понятия «источник права». Если источник - это определенный документ, то источник права - это определенный правовой документ - акт. Причем не все правовые документы следует относить к источникам права, а только те, которые связаны с основной характеристикой права как нормативного регулятора общественных отношений. Следовательно, к источникам права могут быть отнесены только те правовые документы, которые имеют нормативное значение, в которых закрепляются общеобязательные правила поведения [16, c. 67-68].

Существующие различные расхождения в трактовке понятия «форма права» объясняется различными подходами к правопониманию (социальной природы и сущности права). Если в основе правопонимания лежит нормативистский подход, то обычно под формой права понимают волю законодателя, т. е. правотворческую деятельность государства. При естественно-правовом подходе формой права считают принципы свободы, равенства и справедливости, которым должно следовать положительное (законодательное) право.

Термин «форма права» может иметь несколько значений. В смысле технического термина под формой права понимаются способы выражения юридических норм, действующих в каждом обществе. Это нормотворческая деятельность государства и уполномоченных им организаций, а в отдельных случаях - всего народа (референдум), результатом которой является создание правовых норм. В нормативных юридических актах выражается воля законодателя, и содержащиеся в них правовые предписания носят общеобязательный характер. С другой стороны, под формой права могут быть поняты и средства познания самого права, т. е. то, откуда мы черпаем наши знания о праве (например, исторические памятники права, свод обычаев, тексты законов, юридическая практика и т. д.).

Формой права могут быть и объективные факторы материального характера, определяющие само содержание правовых норм. Это такие материальные условия жизни общества, как система экономических отношений, уровень развития экономики, формы собственности, материальные условия жизни людей. Появление и действие права обусловлено не только материальными, но и духовными условиями общественной жизни. К культурно-историческим факторам, определяющим возникновение и развитие права, можно отнести уровень развития правосознания и правовой культуры общества, уровень цивилизованности общественных и государственных институтов. Существующий уровень правовой культуры общества - это показатель, отражающий место и роль права в жизни общества. Правовая культура - это не только знание юридических норм, но и уважительное отношение к праву и правосудию. Духовной предпосылкой появления и существования права также является осознание человеком своей индивидуальности, самостоятельности, собственной сущности [21, c. 113].

Источник права, будучи тесно связанным с формой права и с процессом возникновения и развития самого права, в теоретическом и практическом плане следует рассматривать как систему условий и факторов (экономических, социальных, политических, исторических и иных), предопределяющих формирование и развитие права, его содержание и форму выражения.

Их совпадение и тождественность имеют место на формально - юридическом уровне, когда любой нормативный правовой акт выступает одновременно и как форма организации содержащихся в нём норм, и как источник новых норм.

Несовпадение источника и формы права проявляется на материальном уровне, где источник выступает в виде экономических, политических, социальных и иных условий и факторов, оказывающих влияние на процесс формирования и развития правовой системы. На данном уровне никакого совпадения и тождества быть не может, поскольку источник права обслуживает материальную сторону жизни общества, а форма права - совсем другую сферу- формально-юридическую [18, с. 173].

Принято выделять источники права:

· в материальном смысле;

· в идеальном смысле;

· в формальном (юридическом) смысле.

Источником права в материальном смысле являются развивающиеся общественные отношения. К ним относят способ производства, материальные условия жизни общества, система экономико-хозяйственных связей, формы собственности как конечная причина возникновения и действия права.

Под источником права в идеальном смысле понимают различные правовые учения.

Когда же идёт речь об источниках в юридическом смысле, то имеют в виду различные способы выражения правовых норм. Таким образом, под формой права в юридическом смысле понимаются формы выражения нормативной государственной воли. Это и есть внешняя форма права в истинном значении термина [12, c. 194-195].

Если содержанием права является совокупность правил поведения, а его внутренней формой выступают приёмы образования каждой отдельной нормы права и объединения всех норм права в единую систему, то форма права есть совокупность способов формирования государственной воли. При всём этом не стоит ни сводить право к формам его выражения, ни отрывать его от этих норм.

В мировой юридической науке известны следующие формы (источники) права:

· Правовой обычай

· Нормативный акт государственного органа

· Судебный прецедент

· Общие принципы права

· Идеи и доктрины

· Религиозные тексты

Некоторые учёные выделяют четыре формы:

· нормативный правовой акт;

· правовой обычай;

· юридический прецедент;

· нормативный договор

В учебнике «Проблемы общей теории права и государства» исследуются: обычай, судебный прецедент и судебная практика; нормативные правовые акты, а также «другие законодательные источники права», к которым относят нормативный договор, принципы права [21, c. 205].

С последними двумя позициями согласиться нельзя, поскольку фактически в мировой практике существует семь форм права.

Таким образом, официальными формами установления и выражения правовых норм. Или источниками права в юридическом смысле, выступают: нормативный правовой акт, судебный прецедент, правовой обычай, общие принципы права, правовая доктрина, нормативный договор и религиозные тексты.

Правовой обычай - это санкционированное и охраняемое государством правило поведения, которое сложилось в результате его фактического применения в течение, длительного времени. Санкционируя обычай, государство устанавливает юридическую санкцию (меру государственного воздействия) за его несоблюдение. Делается это в тех случаях, когда обычай не противоречит интересам и воли государства, отвечает интересам общества на определенном этапе его развития. Санкция государства дается либо путём отсылки на обычай в нормативном правовом акте, либо фактическим государственным признанием в судебных решениях, иных актах государственных органов.

Наиболее часто правовые обычаи использовались в древности и в средние века, образуя так называемое "обычное право". В условиях родового строя правовой обычай был основной формой регулирований поведения. Соблюдение обычая обеспечивалось мерами общественного воздействия на нарушителя (казнь изгнание и другие) либо одобрением мер, применявшихся к обидчику обиженным, его родными или членами рода (кровная месть).

По мере распада родовой и соседской общин и образования государства обычай - "мировой порядок" постепенно превращается в норму должного поведения, что предполагает возможность выбора должного поведения. Постепенно содержащиеся в обычаях запреты и разрешения уступают место нормам, определяющим субъективные права и обязанности человека. Но в период образования государства и становления права оставалось еще доклассовое восприятие обычая, и поэтому они были обязательны не столько в силу принуждения государства, сколько потому, что члены данной общности признают их таковыми. Законы в тот период были производными от обычая или равными с ним по силе. Например, Законы Ману предписывают царям устанавливать в качестве закона лишь то из практики брахманов, что не противоречит обычаям, страны семей и каст. Примерами сводов законов обычного права являются законы Драконта (Афины VII век до новой эры), Законы двенадцати таблиц (Древний Рим V век до новой эры) и другие [11, c. 116].

На известном этапе развития, обычаи приобретают писаную форму, что зачастую являлось следствием систематизации обычаев и далеко не всегда предполагало государственную санкцию ("варварские правды" такие как Салическая, Баварская, Русская). Но постепенно обычай стал санкционироваться государством и его соблюдение обеспечиваться мерами государственного принуждения. Таким образом, обычай становится правовым в отличие от неправового (традиции, нравы, унаследованные привычки, и т.п.).

Правовыми становятся лишь те обычаи, которые признаются государством в качестве общеобязательного правила поведения и вследствие этого подпадают под его защиту.Правовой обычай является господствующим источником права в рабовладельческом и феодальном обществах. Система правовых норм, формирующихся на основе обычаев, получила в науке название обычного права.

Различают три вида обычаев:

· обычаи «в дополнение к закону» - призваны облегчить уяснение тех терминов, фраз закона или судебного решения, которые употребляются в особом, отличном от общепринятого значения смысле (например, разумный период времени, разумная цена);

· обычаи «кроме закона» - применяются в случае пробелов в праве;

· обычаи «против закона» - предпочтение отдаётся закону [11, c. 218]

Судебный прецедент - более распространенный в современном мире источник права, чем правовой обычай. "Под судебным прецедентом понимается судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придает общеобязательное значение".

Иначе говоря, судебный прецедент - это следование не общему правилу, установленному нормой права, а норма, сформировавшаяся в результате практики разрешения аналогичных дел.

Родиной судебного прецедента считается Англия, но все-таки появился он гораздо раньше. Судебный прецедент признавался источником права еще в Древнем Риме. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами, сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты римского права сложились на базе судебных решений.

Распространенный в средневековье судебный прецедент постепенно теряет свое значение в Новом времени, играя главную роль только в Англии, США и других странах, где получило распространение англосаксонское общее право.

Согласно наиболее распространенному в правовой литературе стран «общего права» определению, прецедентное право представляет собой право, состоящее из норм и принципов, созданных и применяемых судьями в процессе вынесения ими решения. Прецедентное право, прежде всего, связано с деятельностью судов в Англии, где централизованные королевские суды способствовали созданию единого общего для всей страны права. Специфика английского права состоит не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенные решения принимаются во внимание при рассмотрении сорных вопросов. Такого рода прецеденты сыграли важную роль в развитии практически всех правовых систем и не утратили значение и сегодня. Речь идет о действии доктрины прецедента, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня.

В прецеденте не обязательно все предыдущее решение, а лишь суть правовой позиции суда, вынесшего первоначальное решение или приговор. Характерной особенностью прецедентного права является так же то, что все последующие решения могут вносить отдельные изменения в ранее сформировавшийся прецедент, которые так же в свою очередь становятся нормой права.

Самой главной чертой прецедентного права является его неписаный характер. В отличие от писаных норм, нормы неписаного права не обладают определенной четкостью, конкретностью, за их принятием и исполнением сложнее установить контроль. «При отсутствии писаного текста очень трудно четко определить содержание неписаных норм и проследить весь механизм их создания». Это осложняет процесс применения данных норм [13, c. 65].

Суть юридического прецедента в том, что решению государственного органа (а в первую очередь суда) по конкретному юридическому делу становится обязательным для разрешения аналогичных дел. При этом, обязательным считается не все судебное решение, а лишь принцип, лежащий в основе решения.

Таким образом, судьи, вынося решение или приговор по юридическому делу, одновременно объявляют или создают право, то есть выступают в роли законодателя. При этом одни из судебных прецедентов повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование, другие- восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

В настоящее время наряду с общим правом в странах с англосаксонской правовой системой получило развитие законодательство. Это свидетельствует о сложных процессах эволюции данной правовой системы. Однако исходные принципы организации такой правовой системы остаются.

Правовая доктрина - система научных знаний, вырабатывающая способы установления и реализации права. Доктрина- учение, научная теория, система, руководящий принцип. Правовые доктрины на определенных этапах исторического развития выступали в качестве источников права. В Романо- Германской правовой семье правовая доктрина определяет сущность и направление развития правовой системы и выражается в конституции, выступая вектором развития правовой системы. Положения правовой доктрины как системообразующего фактора реализуются либо должны реализоваться во всех допускаемых источниках и иных элементах правовой системы. Смена доктрины влечёт изменение содержания права. При этом правовая доктрина имеет невысокую юридическую силу как формальный источник права.

Доктрина может быть выражена как в научных трудах, так и в документах, которые носят политический и программный характер, а также в иных источниках права. В частности, доктринальный характер носит Конституция Республики Беларусь (при этом различная сила разделов Конституции определяется именно степенью доктринальности содержащихся в них предписаний и норм). Огромную роль играют Концепция судебно-правовой реформы Республики Беларусь и Концепция совершенствования законодательства Республики Беларусь. Все вышеназванные документы, по мнению Н.В. Сильченко, олицетворяют науку как источник права [26, c. 68-73].

Религиозные тексты - правила поведения, выработанные различными вероисповеданиями, содержащиеся в источниках, не имеющих официального юридического значения. На определенных этапах развития истории общества религиозные тексты играли роль источников права. Церковные нормы занимали значительное место среди норм феодального права. Догматы церкви охватывали широкий круг общественных отношений не только среди духовных лиц, но и в значительной части распространялись на всех остальных членов общества. Суды строго действовали в соответствии с их предписаниями. Например, суды на их основе рассматривали дела о колдовстве, ереси и т. п.

В настоящее время в большинстве стран религиозные тексты потеряли прежнее значение источников права. Нов ряде мусульманских стран тексты священных мусульманских религиозных книг по-прежнему являются достаточно распространенными источниками права. В них содержатся положения, которым придается общеобязательный характер.

Общие принципы права выступают в качестве источника в праве Европейского союза. Часть общих принципов права закрепляется в законодательном порядке (например, принцип господства права, принцип демократического правления, принцип транснационального рынка и др.). Другие вырабатываются и применяются судом. Они признаются как источники права и по мнению экспертов «означают даже больше, чем письменное право, порожденное учредительными договорами» [19, c. 57].

Белорусская правовая система складывалась как система писанного права, поэтому в ней официально признаны три вида источников права: нормативный правовой акт, нормативный договор, правовой обычай. Ведущее место в правовой системе Беларуси занимает нормативный правовой акт.

Нормативный правовой акт - это письменный документ соответствующего государственного органа, которым устанавливаются, изменяются или прекращаются нормы права, содержащие правила общего характера. Этим он отличается от других актов, рассчитанных на однократное действие, - актов применения права или индивидуальных актов. На практике можно часто встретить смешанные акты, содержащие и нормы права, и индивидуальные предписания применения права.

Все нормативные акты связаны между собой, располагаются в определенной системе, подчинены друг другу или соотносятся друг с другом, обладают юридической силой, под которой понимается внутреннее свойство нормативно-правового акта, обусловленное местом органа, его принявшего, в системе государственных органов. Юридическая сила нормативно-правового акта зависит не только от места и положения органа, но и от его компетенции, которой он наделяется государством по закону.

В качестве самостоятельной формы (источника права) можно рассматривать и нормативный договор. Хотя у него много общих черт с нормативно-правовым актом, его специфическое положение состоит в том, что на его основе формируются остальные нормативно-правовые акты. Например, Договор об образовании СССР, заключенный 30 декабря 1922 г.

Изменение общественно-политической ситуации после декабря 1991 г., связанное с распадом СССР, привело к тому, что нормативный договор как форма права претендует на большую роль в системе форм права в силу необходимости подписания соответствующих соглашений между субъектами Федерации, а также заключения нормативных договоров между федеральными органами и субъектами Федерации.

Источники права характеризуются следующими признаками:

· Они состоят из правовых норм. Во всех источниках права содержится набор определенных правил поведения в той или иной сфере общественных отношений, регулируемых правом.

· Правовые нормы в источниках права имеют соответствующие формы выражения и закрепления. Выразить правовую норму можно в виде предписания адресованного конкретному лицу, имеющего общеобязательное значения, либо иным способом. Правовые нормы находят закрепление либо в четко структурированной форме т.е. в документах, имеющих деление на разделы, главы, статьи, параграфы и т.д., либо в форме неформализованного отчета о решении того или иного спора, либо в иной форме.

· Влияние государства на формирование круга источников права. Государство и его органы могут самостоятельно разрабатывать те или иные источники права и вводить их в действие (напр., нормативные правовые акты), могут их санкционировать (например, правовой обычай и др.).

· Общеобязательность исполнения. Беспрекословное осуществление предписания правовых предписаний всеми субъектами права обусловлено их защитой со стороны государства и возможностью применения мер государственного принуждения к нарушителю содержащихся в них правовых норм.

· Формально-определенный характер выражения и закрепления. Этот признак указывает, во-первых, на четкость и определенность формулировок субъективных прав и юридических обязанностей, санкций за их нарушение, во-вторых, на документальный характер закрепления в источниках правил поведения субъектов.

· Доступность источников. Здесь говорится, во-первых, о свободном доступ всех субъектов права, к получению информации содержащийся в источника, во-вторых, доступный, понятный язык, изложенный в источниках права [1, c. 68].

Таким образом, под источниками права обычно понимают материальные условия жизни общества, причины юридической обязанности норм, источники познания права, политические и идеологические решения, которые определяют направленность правового регулирования и содержания права. В источниках права обычно включают форму выражения и установления права и придаваемое норме качество правовой нормы. Источник права обычно характеризует факторы, определяющие содержание нормы, форма права - важнейшее выражение определенного содержания. На современном этапе термины «источник права» и «форма права» используются как равнозначные, при этом источник права рассматривается как внешнее выражение нормы права, без акцентирования внимания на ее содержании.

1.2 Нормативный правовой акт: общая характеристика. Виды нормативных правовых актов

Глава 2. действие нормативного правового акта во времени, в пространстве, по кругу лиц