2.1 Проблемы соотношения прецедента как источника права с обычаем

2.2 Проблема прецедента в Российской Федерации

Заключение

Список использованной литературы

На современном этапе существует большое количество научных подходов к определению места и роли юридического прецедента в системе правовых источников.

Юридический прецедент - это судебное или административное решение по конкретному делу, которому государство придаёт общеобязательное значение и которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении аналогичных дел.

История становления юридического прецедента прослеживается с древнейших времён до наших дней. В Древнем Риме в качестве прецедентов выступали эдикты или решения преторов по конкретным вопросам. Так же широко использовалось прецедентное право в Средние века и в последующие столетия. Как отмечают в литературе, в дореволюционной России отношение к прецеденту было неоднозначным. В послереволюционный период отечественная юриспруденция не признала юридический прецедент источником права. [2]

Прецедент - это увековеченный принцип.

Под прецедентом принято понимать характер поведения субъекта (субъектов) права в конкретной ситуации, которое рассматривается как образец поведения для других в аналогичных обстоятельствах.

Правовой прецедент - это решение по конкретному делу, которому государство придает силу общеобязательного в последующих спорах.

Судебный прецедент является весьма распространенной формой права в современном мире и особенно в англосаксонской правовой семье. Юридическая практика в целом и судебная практика в частности фактически получили значение источника права еще в Древнем Риме, поскольку ряд институтов римского права складывался именно в ходе судебной практики. В отечественной науке судебный прецедент как источник права отрицался. Назначение судебной практики признавалось как средство формирования правосознания юристов, являющегося личностным механизмом разрешения юридически значимых дел. Иными словами, судебная практика рассматривалась как определенная идеология.

Этот источник права широко используется в англосаксонской системе права. Так, в Великобритании право создано королевскими Вестминстерскими судами, ибо общее право - это право судебной практики. Судебная практика в Великобритании и других государствах данной правовой семьи не только реализует право, но и создает норму права. Соответственно, судьи исполняют роль субъектов правотворчества. Обязанность придерживаться норм права, уже содержащихся в общей части судебных решений, уважать судебные прецеденты вполне логична для права, созданного судебной практикой. Судьи в государствах с общей системой права обязаны придерживаться решений, принятых их предшественниками.

Судебный прецедент - источник права, в наибольшей мере раскрывающий своеобразие англосаксонской правовой системы. Возникший в Англии и распространившийся в десятках стран мира, он повсеместно остается в основе своей английским, хотя, конечно, и отражает специфику местных условий и британской колониальной политики.

Специфика английского права состоит отнюдь не в прецеденте как таковом, когда ранее вынесенное решение принимается во внимание при рассмотрении сходных вопросов. Речь идет о действии доктрины прецедента, или stare decisis, суть которой в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня, а также в связанности апелляционных судов своими прежними решениями (кроме палаты лордов).

Условием действия системы прецедентов является наличие источников информации о прецедентах, т.е. судебных отчетов (law reports). Об их важности свидетельствует тот факт, что доктрина обязательности прецедента сложилась в современном виде лишь в середине XIX века, когда запись судебных отчетов стала цельной системой.

Доктрина прецедента обусловливает особую роль суда в формировании и развитии права. Если на европейском континенте судьи лишь применяют правовые нормы, то в условиях прецедентного, или общего, права (common law, judge made law), вынося решения или приговор, они одновременно объявляют или создают право, т.е. выступают в роли законодателей. Альтернатива - «объявляют или создают» - объясняется неодинаковой природой судебных прецедентов. Одни из них (деклараторные) повторяют уже существующие нормы права или дают их толкование. Другие (креативные) - восполняют пробелы законодательства и создают таким образом новую норму.

В любом случае решение или приговор суда становится обязательным для нижестоящих судов и, как правило, для судов того же уровня. При этом обязательными являются не все судебные решения, а лишь та их часть, которая называется ratio decidenti. Это принцип, лежащий в основе решения. В дальнейшем ему и будут следовать суды. Наряду с ratio decidenti составной частью судебного решения является obiter dicta (попутно сказанное), т.е. умозаключение, либо основанное на факте, существование которого не было предметом рассмотрения суда, либо хотя и основанное на установленных по делу фактах, но не составляющее сути решения . Для английского права характерно деление прецедентов на обязательные (или связывающие) и убедительные (persuasive authority). Если ratio decidenti является прецедентом, то obiter dicta может им стать лишь в силу своей убедительности. Вместе с тем в известных случаях и ratio decidenti могут рассматриваться в качестве убедительных прецедентов.

Определение характера прецедента и степени его обязательности применительно к конкретному делу предполагает разработанную технику отличий как ratio от obiter «внутри» судебного решения, так и собственно прецедентов от фактической основы дела. В отличие от законодателя суд не обладает свободой выбора тех норм и политики, которые он считает лучшими. В Англии сложился принцип жесткого следования прецедентам. Наиболее ярко он проявляется в правиле, согласно которому авторитет старых прецедентов с течением времени не только не утрачивается, но, напротив, возрастает.

Вместе с тем жесткое следование прецедентам отнюдь не исключает возможности отмены действующих прецедентов. Так, вышестоящий суд может отвергнуть решение нижестоящего, а в некоторых случаях и свое предыдущее решение. Кроме того, любая правовая норма может быть изменена парламентским актом. При этом отмененный прецедент имеет ретроспективное действие, что негативно сказывается на уже сложившихся отношениях.

Исследователи отмечают, что, говоря о соотношении прецедента и закона, необходимо учитывать по меньшей мере три фактора:

- утрату прецедентом со второй половины XIX века своего верховенства в правовой системе;

- неоднозначность «взаимоотношений» закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон по отношению к прецеденту, поскольку последний может быть отменен нормой закона, и судебный прецедент по отношению к закону, что вытекает из обязанностей суда толковать акты парламента, при этом лишь нормы законодательства, получившие судебное истолкование, считаются частью общего права;

- надгосударственный характер общего права, действующего в большой группе англоязычных стран.

В других (кроме Англии) странах общего права судебный прецедент действует лишь на определенную ограничивающую дату. Неодинакова и степень строгости в следовании правилу прецедента.

В Великобритании, например, правила прецедента раскрываются в следующих основных положениях:

- решения, вынесенные высшей судебной инстанцией - палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

- решения, принятые Апелляционным судом, состоящим из двух отделений - гражданского и уголовного, обязательны для всех нижестоящих судов и (кроме уголовного права) для самого этого суда;

- решения, принятые Высоким судом, обязательны для низших судов и, не будучи строго обязательными, имеют весьма важное значение и обычно используются как руководство различными отделениями Высокого суда и Судом Короны, который был создан в 1971 году для рассмотрения особо тяжких уголовных преступлений.

Особенностью судебного прецедента является его тесная связь с фактическими обстоятельствами дела. Процесс формирования прецедентного права шел путем признания фикции, согласно которой решение суда всегда содержит ту или иную норму права, позволяющую быть доказательством ее действительности.

С 1966 г. палата лордов отказалась от правила применения прецедента в случаях, когда особые соображения требуют достаточно умеренно использовать его. Обязательными остались только решения, исходящие от высоких судов, то есть Верховного суда и палаты лордов (кроме указанного случая). Решения других судов и квазисудебных органов могут служить примером, но не создают обязательного прецедента. За многовековую деятельность в Великобритании создано около 300 тыс. прецедентов.

В США правила прецедента не действуют так жестко. Верховный суд США и верховные суды штатов могут менять свою практику. Прецедент действует лишь в пределах судебной системы конкретного штата в силу их независимости. С определенной долей условности можно считать, что в США существует 51 система права - 50 в штатах и одна федеральная.

Суд в США выполняет правотворческую функцию как при отсутствии закона, так и при его наличии. Американские юристы говорят, что «право по данному поводу молчит» (хотя рассматриваемые отношения урегулированы законом), если судом не приняты как минимум два решения, аналогичных предписанию закона. Ежегодно в США публикуется около 300 томов судебной практики, и, несмотря на широкое использование компьютерной техники, поиск прецедентов является нелегким делом. Однако прецедент там, как и во всей семье общего права, служит источником (формой) права. В этом есть свои достоинства и недостатки. Главное достоинство в отсутствии отказов в разрешении судами юридических дел, отличающихся самой большой новизной. Основной недостаток - в неопределенности и непредсказуемости в значительной мере судебного решения по существу, так как право здесь творят судьи в форме прецедента.

С середины XX в. прецедент как источник права стал применяться в романо-германской правовой семье, а затем и в семье социалистического права (применительно к арбитражной практике). С распадом СССР и созданием Российской Федерации на принципиально новой экономической, политической и идеологической основе прецедент (в том числе и судебный) начинает пробивать себе дорогу в российской правовой системе (Полномочия Конституционного Суда Российской Федерации).

По действующему законодательству Высший Арбитражный Суд и Верховный Суд Российской Федерации в процессе рассмотрения дел наделены правом отмены ведомственных приказов. Например, решением Верховного Суда Российской Федерации от 30 сентября 2005 года был признан недействующим Приказ Министерства регионального развития Российской Федерации от 25 марта 2005 года N 34 «Об утверждении границ муниципальных образований в Волгоградской области», в части включения поселков «Соляной», «им. 19 партсъезда» в черту муниципального образования Светлоярский район Волгоградской области (приложение N 25).

Следует отметить, что прецедентное право существует в Российской Федерации. Существовало оно и в СССР. В большей степени это правило применимо к ситуации, связанной с поиском официальной истины по отношению к сложной общественной проблеме, требующей не столько правового, сколько политически взвешенного решения. Такое возможно и нередко встречается в практической деятельности любого государства.

Постановлением Конституционного Суда Российской Федерации (декабрь 2004 г.) был подтвержден соответствующий Конституции страны запрет на создание политических партий, в названиях которых присутствует название конкретной религии либо одной из национальностей. В то же время подобный запрет не действует в некоторых странах Европы. Например, в ФРГ на законных основаниях действует политическая партия ХДС (христианский демократический союз).

Отмечая особенности доктрины судебного прецедента и самого судебного прецедента как явления в системе романо-германского права, профессор М.Н. Марченко предложил обратить внимание на следующие их специфические черты и особенности.

1. Многозначность самого явления в системе романо-германского права, именуемого прецедентом, и соответственно его «континентальной» доктрины и понятия. На уровне отдельных национальных правовых систем он воспринимается по разному.

В Германии прецедент обычно означает любое предыдущее решение. В системе испанской юриспруденции прецедент понимается как предыдущее судебное решение, обязывающее суды следовать ему при рассмотрении аналогичных дел и принятии всех последующих решений.

2. Их вторичный по сравнению с рядом других источников этой правовой системы характер.

3. Его двойственное положение среди источников права, которое выражается следующим образом. В ряде европейских стран (Финляндия, Швеция и другие) он воспринимается не только как фактический источник права, но и как показатель существующей у них тенденции усиления роли решений высших судебных инстанций. Следует отметить, что по-прежнему остается дискуссионным вопрос о признании прецедента в качестве источника права в романо-германской правовой семье.

4. Его «дифференцированный» и «избирательный» характер применительно к различным отраслям права. Например, во Франции как источник права он в основном рассматривается в административном праве. В Италии - в гражданском праве. В правовой системе Швеции - в большей степени в сфере действия коммерческого права и в меньшей степени - в области конституционного и уголовного права. В отличие от Швеции в правовой системе Германии прецеденту принадлежит особая роль в системе конституционного права.

5. Разнородность их правовой основы в различных европейских странах и дифференцированность подхода к признанию за судебным прецедентом конкретной юридической силы. Ни в одной из континентальных стран этой правовой системы нет специального закона или подзаконного нормативного акта, официально определявшего статус прецедента как источника права или устанавливающего его юридический вес и силу.

Помимо судебного прецедента в странах, где действуют административные суды, применяется и административный прецедент. Наиболее широко это происходит во Франции. Такое положение объясняется сравнительно молодым возрастом административного права (возникло в конце девятнадцатого века) и его комплексным характером, охватывающим разнообразный спектр общественных отношений.

2. ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ ПРЕЦЕДЕНТА

2.1 Проблемы соотношения прецедента как источника права с обычаем

В настоящее время правовой наукой называются следующие источники права: нормативно-правовые акты во главе с законом, юридические прецеденты, правовые обычаи, международные договоры, которые отдельными авторами сравниваются с конституционными законами , правовые учения и доктрины, общепризнанные принципы права. При исследовании мусульманской и иудейской правовых систем авторами дополняется названный перечень религиозными источниками права.

Все существующие источники права находятся в постоянной взаимосвязи и взаимовлиянии. Представления о соотношении источников права между собой варьируются от страны к стране и даже в рамках от- дельных стран меняются время от времени, а нередко - от одной отрасли к другой, от одного предмета правового регулирования к другому, что обусловливается целым рядом обстоятельств, в том числе историческими, политическими, культурными и правовыми особенностями. Ни один источник права не может рассматриваться в отрыве от других источников. В настоящее время вопросы о соотношении обычая с судебным прецедентом представляют значительный интерес.

Так как обычай изначально играл важную роль, в научной литературе ему уделялось большое внимание, благодаря чему имеется множество определений понятия обычая и различных подходов к нему. Зарубежными исследователями подчеркивается, если роль обычая в современном праве уступает другим источникам , то неоспоримым является исторический факт, что обычай предшествует всем другим источникам права.

Не отрицается широко признанный факт, что исторически общему праву предшествовало обычное право и что многие из предшествующих общему праву обычаев были использованы судами в процессе его становления и последующего развития.

До момента становления общее право в Англии представляло собой совокупность обычаев варварских племен преимущественно германского происхождения (саксов, англов, ют, датчан). Существует мнение, согласно которому общее право является не чем иным, как «системой общих обычаев». В правовой науке дискуссионным остается вопрос, какой обычай можно считать правовым. Юридический словарь объясняет термин «правовой обычай» как «исторически сложившееся путем много- кратного повторения правило поведения, которое взято под охрану государством» .

Определения, данные исследователями, принципиально не отличаются от указанного. С.Ю. Бодров, в частности, пишет, что «под правовым обычаем понимают правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости и признано государством в качестве обязательной нормы поведения». Сравнивая правовые обычаи с простыми, следует отметить, что они имеют те же характерные черты и особенности, что и неправовые, но с одной весьма существенной разницей. Правовые обычаи, будучи санкционированы государством, приобретают юридическую силу и обеспечиваются в случаях их нарушения государственным принуждением. Например, та- кое санкционирование в странах общего права происходит посредством издания нормативно-правовых актов как федеральными, так и региональными органами власти, а также посредством судебных решений, когда суд в процессе рассмотрения дел опирается на соответствующий обычай, включая его в действующую правовую систему.

Однако данная точка зрения не единственная. Ряд ученых указывает на недостаточность данного критерия и выделяет другие особенности, которые следуют из «собственной природы обычая». Г.Ф. Шершеневич называет обычай правовым, если он: а) содержит норму, которая «основывается на правовом убеждении»; б) не противоречит разумности; в) не нарушает добрых нравов; г) «не имеет в своем основании заблуждения» .

Английский правовед Н. Салмонд указывает на дополни- тельный признак. Он считает, что обычай должен быть старинным, существовать с незапамятных времен. Закон 1265 г. [ определяет, что старинными являются только те обычаи, которые существовали до 1189 г. . Обычай не может считаться правовым (юридически обязательным), если будет доказано, что он существовал в 1189 г. и позднее. Однако в связи с тем, что представить абсолютные доказательства о существовании такого обычая с «незапамятных времен» достаточно сложно, суд устанавливал факт существования искомого обычая, если имелись доказательства о его действии на протяжении всей жизни старейшего жителя определенной местности.

Обычай в повседневной жизни функционирует не сам по себе, изолированно от других источников права, а в их системе, в тесной взаимосвязи и взаимодействии. При этом обычай является по-своему особенным и уникальным источником права. В частности, он характеризуется добровольностью исполнения, не требует мер принуждения для реализации норм. Заметим, что традиции соблюдаются не в силу опасения перед государственным принуждением или иными формами официального давления, а в силу выработанной привычки. Привычка становится «второй натурой» человека, его естественным желанием и потребностью вести себя так, как это предписывается традицией.

Обычай не знает письменной формы, в отличие от других источников права он никогда не оформляется графически, поэтому исключается любая мысль о возможности назвать неписаное обычное право правовым текстом. В традиции отсутствует строго определенное лицо, обладающее исключительным правом на создание юридических норм. Если при создании судебного прецедента правотворческими функциями обладает судья, если закон может быть издан законотворческим органом, то при существовании обычая в качестве источника права любой субъект может выступать в качестве правотворца.

Создатель обычая - лицо крайне абстрактное и неопределенное. Так, по мнению Г. Кельзена, «обычай является бессознательным правотворчеством». В отличие от других источников права под обычаем необходимо понимать правило, которое никем сознательно не устанавливается, оно складывается стихийно в процессе общественной практики повседневной жизнедеятельности людей. При соотношении обычая с судебным прецеден- том необходимо отметить, что если последний строится исключительно на рациональных доказательствах справедливости, то в обычае главное его психологический элемент - внерациональная убежденность в справедливости обычая. «Обычай наряду с традиция- ми, нравами, обыкновениями и обрядами складывается и реализуется чаще всего импульсивно, на уровне эмоционального, психологического восприятия».

Также заметим, что традиция складывается в результате весьма длительного, частого, многократного повторения одних и тех же действий одними и теми же лицами или группами (группой) лиц. Если в результате одноразовых или эпизодических действий может возникнуть судебный прецедент, то для обычая это несвойственно. Обычай представляет форму поведения конкреного субъекта, реализуемую в конкретной ситуации. Напомним, что судебный прецедент как определенное судебное решение описывает конкретные обстоятельства и события конкретной жизненной ситуации. Оба источника права казуальны.

Теоретически как обычай, так и судебный прецедент могут регулировать одни и те же общественные отношения. Однако в правовой науке отсутствуют гарантии, что названные источники права будут применяться одинаково и не вступать в противоречие друг с другом. Не исключена возможность, что, закрепляя одни и же основания или условия, обычай и судебный прецедент будут обусловливать различные правовые последствия. Встает вопрос о конфликтности источников между собой.

При регулировании общественных отношений право- применитель сможет отдать предпочтение только од- ному из них. Как указывает Р. Кросс, противоречия могут быть сняты, «если обычай согласуется с общи- ми принципами, составляющими фундамент… право- вой системы или, во всяком случае, не противоречит им». Однако проблема заключается еще и в том, что данные противоречия достаточно сложно снять. В отличие от судебного прецедента, который регулирует вопрос права, обычай в силу своей казуальности всегда решает вопрос факта. В качестве примера можно сослаться на обычай рыбаков в одной местности сушить сети на частной песчаной отмели. Данный обычай регулирует конкретное правоотношение. Если изменится хотя бы один из элементов (например, местность, где рыбаки могли сушить сети), то изменится и правоотношение в целом, в данном случае правоприменитель не сможет использовать названный обычай для его регулирования. Внешне схожая с предыдущей ситуация, когда рыбаки сушат сети на частной песчаной отмели, уже расценивается не как разрешающая обычная норма, а как нарушение чужого земельного владения.

Правоприменитель не сможет в названных примерах (различаемых только местностью) применить одновременно обычай и судебный прецедент. Оба источника права вступают в противоречие между собой. Итак, обычай имеет ряд особенностей, позволяющих выделить его среди других источников права, а именно характеризуется добровольностью исполнения, не знает письменной формы, создается в результате длительного, многократного повторения, никем сознательно не устанавливается и складывается на уровне эмоционального, психологического восприятия. Роль обычая как источника права постепенно из- меняется от одной системы права к другой, от одного государства к другому, от одной исторической эпохи к другой, но никогда никем не отменяется и не прерывается. При внешнем сходстве казуальных источников права - судебного прецедента и обычая одновременное их применение при регулировании общественных отношений исключается. Конфликтность источников права решается строгой дизъюнкцией: правоприменитель должен выбрать или судебный прецедент, или правовой обычай.

2.2 Проблема прецедента в Российской Федерации

1. наделение Конституционного Суда РФ правом толкования Конституции РФ и проверку соответствия ей законов, примененных или подлежащих применению в конкретном деле;

2. закрепление в Конституции РФ ее прямого действия и права обжалования в суд актов органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц (ст.15 и 46);

3. наличие общемировой тенденции сближения правовых систем;

4. в этой связи правомерен вопрос о плюсах и минусах судебного прецедента и, главное, мере его оптимального применения.

Одной из разновидностей судебного прецедента является Судебная практика. Она начинается с правотворчества. За ним наступает этап правореализации и правоприменения, материалы, которых в свою очередь дают почву (основание) для нового витка правотворчества. Ныне ряд авторов (Р.З. Лившиц, В.М. Жуйков, С.А. Иванов) относят судебную практику к числу источников права, тогда как другие (В.С. Нерсесянц) видят суть правосудия и всей судебной деятельности в применении права, то есть во властной и общеобязательной юридической квалификации определенного факта.

Полномочие Конституционного Суда РФ давать толкование Конституции РФ реализуется им при рассмотрении любых дел, входящих в его компетенцию, и включает в себя обязанность дать разъяснение Конституции в случае запроса со стороны компетентных лиц и государственных органов. Такое конституционное толкование имеет высшую юридическую силу по отношению к любым правоприменительным актам. Не может оно быть проигнорировано, в том числе законодателем, и в ходе любой другой, в том числе правотворческой, деятельности, и само является актом правотворчества.

При решении конкретных дел Конституционный Суд РФ рассматривает свои предыдущие решения по аналогичным делам в качестве судебных прецедентов, отказывая в таких случаях в рассмотрении жалобы по существу, и прекращает производство по делу.

Решения Конституционного Суда РФ окончательны и обжалованию не подлежат. Между тем они нередко вызывают резкую критику не только в доктрине, но и у самих конституционных судей.

При всех условиях Конституционный Суд РФ не должен подменять законодателя, а тем более связывать его обязательными установками о путях решения той или иной проблемы в процессе конституционного толкования. В этой связи необходимо скорейшее внесение соответствующих уточнений в конституционный закон о Конституционном Суде РФ.

Особая острота проблемы судебного прецедента связана с деятельностью судов общей юрисдикции. Как известно, в отличие от решений Конституционного Суда РФ официально опубликованная практика других высших судов РФ судебным прецедентом не является. Вместе с тем, как и ранее, она фактически учитывается нижестоящими судами в качестве ориентира в вопросах применения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии закона и аналогии права.

Важный шаг в сторону развития института судебного прецедента был предпринят Пленумом Верховного Суда РФ еще до принятия Конституции РФ 1993 г. в связи с необходимостью судебной защиты военнослужащих от нарушений их прав со стороны воинских должностных лиц.

Характер прецедента имеют и судебные решения высших судов РФ, раскрывающие конкретное содержание оценочного понятия, употребленного при конструировании уголовно-правовой или гражданско-правовой нормы.

В литературе вносятся предложения признать законодательно судебную практику по конкретным делам высших судов РФ источником права, придав им силу прецедента. Следует согласиться с В.С. Нерсесянцем, что такое судейское правотворчество - весьма опасный и по сути своей не правовой симбиоз законодателя и судьи в одном лице. Между тем система прецедентного права имеет свою историю, свою логику и свои строгие правила и процедуры становления и функционирования, что и отличает ее от континентальных систем права, формирующихся и действующих иначе.

Среди многочисленных и разнообразных аргументов, приводимых в защиту тезиса о непризнании судебной практики в качестве источника современного российского права наиболее широкое распространение получили следующие.

1) Это противоречит конституционно закрепленному принципу разделения властей.

По Конституции РФ - три ветви власти, и органы законодательной, исполнительной и судебной власти самостоятельны.

Однако при этом правомерно поставить такой вопрос: не абсолютизируем ли мы принцип разделения властей, считая, что деятельность законодательной ограничивается лишь чисто правотворческими функциями, а судебная - сугубо судебными?

2) признание судебной практики в качестве источника российского права не согласуется с характерными особенностями романо-германской правовой семьи, к которой причисляют Россию, и которая, по мнению некоторых отечественных ученых, «не знает такой формы источника права, как судебный прецедент».

Далеко не бесспорно мнение о принадлежности правовой системы России к романо-германской правовой семье. Наличие у них некоторых общих признаков, их взаимное сближение вовсе не означают их тождества или вхождения правовой системы России в романо-германскую правовую семью.

И если отдельные авторы все же сомневаются в этом или считают прецедент неким второсортным, «косвенным» источником, то ведущие исследователи данной правовой семьи, включая Ране Давида, на основании изучения и обобщения соответствующего опыта утверждают, что в романо-германской правовой семье «судебная практика является в прямом смысле слова источником права». Исходя из этого, трудно согласиться с мнением, что признание прецедента в качестве источника российского права противоречило бы устоям и традициям романо-германского права, к которому «причисляют» правовую систему нашей страны.

3) Признание судебной практики источником российского права противоречило бы, с одной стороны, действующей Конституции России и обычному законодательству, а с другой - вступало бы в конфликт с правотворческой деятельностью Федерального Собрания российского парламента.

Некоторые выводы:

1. Необходим закон о порядке подготовки законодательных актов и их толковании. В принципе это могло бы быть частью законопроекта “ О нормативных правовых актах РФ”

2. Судебный прецедент связывает в механизме правового регулирования правоприменение и правотворчество. Соответственно целесообразно как законодательное закрепление возможности существования судебных прецедентов, так и ограничение (по предмету и органам) возможности их применения.

3. В условиях излишней декларативности российского законодательства широкое использование судебных прецедентов способно привести к подмене законодателя судьей, что не соответствует принципу разделения властей и фактически подрывало бы законность в стране.

В современных условиях глобализации происходит не только соревнование правовых систем, но и их взаимообогащение. Одни правовые системы приобретают черты и существенные характеристики других правовых систем. Сегодня это становится тенденцией развития современных правовых систем.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ