Пробелы в законодательстве

2

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Содержание

пробел право закон нормативный

Введение

1. Образование пробелов в законодательстве

1.1 Понятие и причины образования пробелов в праве

1.2 Пробел как полнота действующего нормативного

2. Способы устранения пробелов в законодательстве

2.1 Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в праве

2.2 Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве

Заключение

Список использованной и изученной литературы



Введение

Тема данной работы очень актуальна, так как в правоприменительной деятельности иногда возникают ситуации, когда в действующем законодательстве отсутствуют юридические нормы, требующие правового регулирования определенных общественных отношений. Речь идет о проблемах применения норм права в позитивном праве.

Пробел в законодательстве - это отсутствие конкретной юридической нормы, необходимой для правового регулирования общественных отношений.

Сферу общественных отношений, требующую правового регулирования, законодатель закрепляет по отраслям права. Однако не всегда в реальной жизни в законодательстве можно найти юридическую норму, непосредственно регулирующую конкретное общественное отношение, т. е. подходящую под данный жизненный случай. Если таких правовых норм нет, то налицо пробел в законодательстве.

Объектом данной курсовой являются пробелы в законодательстве. Целью исследования являются причины пробелов в законодательстве и способы преодоления пробелов.

По своей структуре работа состоит из введения, двух глав, разбитых на параграфы, заключения и списка литературы.



1. Образование пробелов в законодательстве

1.1 Понятие и причины образования пробелов в праве

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

Следует отметить, что пробел в праве нельзя отождествлять с "ошибкой в праве" как результат неверной оценки объективных условий и проявления не той законодательной воли, которую следовало бы воплотить в нормативно-правовом акте. "Ошибка в праве" возможна, если правотворческий орган ошибочно считает какие-либо отношения такими, которые не подлежат правовому регулированию; ошибочно полагается на конкретизацию права в ходе его применения; ошибочно передает вопрос на усмотрение того, кто применит право; выдает норму, которая не нужна, ошибочно решает вопрос в установленной норме. В первых трех случаях «ошибка в праве» домысливает наличие пробелов.

В процессе анализа наличия пробелов в праве должны быть учтены два основных фактора:

- фактические обстоятельства должны находиться в сфере правового регулирования;

- отсутствие в законодательстве нормы права, которая бы регулировала данные фактические обстоятельства.

В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:

- неумение законодателя отразить в нормативных актах все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальные пробелы).

- неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

- технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

Неверно считать пробелами такие случаи:

квалифицированное молчание законодателя, когда он умышленно оставляет вопрос открытым, воздерживается от принятия нормы, относит решения дела за рамки законодательства.

сознательное отнесение вопросов на усмотрение правоприменителя, если законодатель рассчитывает на конкретизацию его законодательной воли правоприменительными и другими правовыми актами.

Причины появления пробелов могут быть:

Объективные, если в момент принятия соответствующих норм права не существовало тех отношений, которые впоследствии заявили о себе в качестве нуждающихся в правовом регулировании.

Примеры. УК РСФСР 1960 г. не устанавливал ответственность за угон воздушного судна, так как Советское государство в то время не знало такого вида преступлений. То же самое можно сказать о компьютерной преступности, которая появилась позже УК 1960 г.

Субъективные причины. Законодатель по каким-либо причинам сделал неверную оценку существующих общественных отношений и в силу этого что-то недосмотрел, упустил, неточно выразился, создал противоречие между нормами и т. д.

В некоторых случаях необходимость правового регулирования соответствующих отношений очевидна, но они, тем не менее, остаются неурегулированными. В этом случае отсутствие соответствующей нормы носит название «намеренные пробелы».

Они могут существовать:

под влиянием экономических обстоятельств. Принятие любого закона связано с определенными затратами по его осуществлению. В силу этого «дорогие» законы могут быть отвергнуты;

под влиянием политических факторов. Невозможность достигнуть консенсуса в законодательном органе может отдалить регулирование соответствующих отношений;

под влиянием идеологического фактора. Это означает идеологическое неприятие значительной части населения соответствующего явления общественной жизни. Иногда приходится ждать, когда уровень правовой культуры народа позволит урегулировать соответствующие отношения.

В силу указанных выше экономических, политических или идеологических факторов законодатель намеренно не подвергает правовому регулированию соответствующие общественные отношения.

При этом законодатель:

либо сознательно оставляет вопрос открытым с целью предоставить его решение течению времени,

либо отдает его решение на усмотрение практических органов.

Следует отметить, что наличие пробелов не всегда является свидетельством «недостатков» права. Иногда их наличие является свидетельством динамичности права. Конечно, законодатель должен своевременно реагировать на вызовы времени и вносить соответствующие коррективы в законодательство.

В некоторых случаях наряду с термином «пробел» используется понятие «ошибка в праве». Ошибка в праве означает в общем неверную оценку объективно существующих условий и проявление на этой основе не той законодательной воли, какую следовало бы отразить в нормативных актах.

В некотором отношении пробелы в праве и ошибки в праве совпадают. Так, и в том и в другом случае законодатель может ошибочно:

§ считать какие-либо отношения не подлежащими юридическому воздействию;

§ полагать возможным обойтись конкретизацией права в ходе его применения и передать решение вопроса на усмотрение правоприменителя.

При ошибке в праве законодатель, кроме того:

§ издает норму, в которой нет необходимости;

§ решает вопрос не так, как следовало бы решить в установленной норме.

Виды пробелов в праве:

Пробелы могут быть различными. Прежде всего, выделяют пробелы по времени выявления: первичные(первоначальные), проявившиеся в период опубликования и вступления в силу нормативных правовых актов, как правило, это результат упущения правотворческих органов. Вторичные (последующие), появившиеся после издания нормативных правовых актов в процессе правоприменения и развития общественных отношений.

Исходя из структуры нормы права, выделяют пробел в гипотезе, пробел в диспозиции и пробел в санкции.

По соответствующим источникам права:

§ пробел в позитивном праве -- когда нет ни одного источника нрава: ни закона, ни подзаконного акта, ни обычая, ни прецедента, в которых бы присутствовала норма права, при помощи которой необходимо решать конкретную жизненную ситуацию, требующую правового регулирования;

§ пробел в нормативных актах -- отсутствие норм права в законах и подзаконных актов;

§ пробел в законе -- отсутствие норм права в данном законе. Подобно этому можно говорить о пробелах в иных нормативных актах, обычаях, прецедентах.

Отсутствие или неполнота нормы в данном акте есть и его пробел, и пробел права в целом.

По степени неурегулированности пробел существует в виде:

§ полного отсутствия норм по регулированию конкретной жизненной ситуации;

§ недостаточного регулирования имеющимися нормами.

Так, ст. 59 Конституции РФ устанавливает право гражданина на замену военной службы альтернативной гражданской службой в случае, если несение военной службы противоречит его убеждениям или вероисповеданию, а также в иных установленных федеральным законом случаях. Долгое время данная конституционная норма не работала, поскольку не было специального федерального закона.

По времени появления имеются первоначальные и последующие пробелы в праве:

§ первоначальные (первичные) возникают в момент издания нормативных актов;

§ последующие (вторичные) возникают после их издания в процессе развития общественных отношений.

По степени вины законодателя пробелы могут быть:

§ непростительные -- если необходимость в правовом регулировании существовала в момент подготовки и прохождения законопроекта, а законодатель по какой-либо причине ее не заметил;

§ простительные -- законодатель не мог по каким-то причинам увидеть и предвидеть потребность в правовом регулировании.

Из вышеизложенного можно сделать вывод о том что пробелы в законодательстве существуют в основном вследствие двух причин:

* во-первых, в результате появления новых общественных отношений, которые в момент принятия закона не существовали и не могли быть учтены законодателем;

* во-вторых, из-за упущений при разработке закона.

В таких ситуациях обычно используются специальные приемы: аналогия закона и аналогия права.

1.2 Пробел, как неполнота действующего нормативного акта

Социальная ценность права выражается, прежде всего, в таких его объективных свойствах как нормативность и формальная определенность, поэтому, если законодатель проявил волю на урегулирование определенного типа общественных отношений, но имеются в наличии не все необходимые нормы, ощущается неполнота издаваемых нормативных актов. О воле законодателя может свидетельствовать и сам факт издания нормативного акта. Если выраженное намерение законодателя не во всем получило формальную определенность, то в таком случае можно говорить о неполноте акта.

Говоря о пробеле в праве как о неполноте действующих актов, (речь идет о дефектах в оформлении государством своей воли, о неполном ее выражении посредством юридических норм), нельзя констатировать неполноту закона, если понимать ее как несоответствие содержания, логического смысла и буквального смысла, выраженного в его текстуальной форме, устраняемого путем толкования. Никакие приемы толкования не способны устранить действующие устаревшие законы, толкование которых лишь подчинено цели уяснения воли законодателя, заключенной в нормах права. С помощью различных приемов толкования уясняется воля законодателя, а с помощью расширительного или ограничительного толкования буквальный смысл норм приводится в соответствии с действующим законодательством.

Пробелом в праве будет такая неполнота законодательства, когда содержание норм права не дает основания для разрешения определенного случая, когда ни буквальным текстом, ни его смыслом этот случай не охватывается. Только абсолютно не ясные и взаимоисключающие нормы могут свидетельствовать о пробеле.

Установление пробела преследует продолжение целей толкования на новой ступени детализации. При установлении неполноты актов необходимо определять, входят ли фактические обстоятельства в сферу правового воздействия. Именно это и характеризует творческий характер правоприменительной деятельности.



2. Способы устранения пробелов

2.1 Аналогия права и аналогия закона как основные способы преодоления пробелов в законодательстве

При наличии пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Бывают случаи, когда нужно найти норму права, регулирующую конкретные общественные отношения, а оказывается, что такой нормы нет. Подобная ситуация в теории права получила название "пробелы в праве", т.е. отсутствие юридического урегулирования конкретных общественных отношений в том случае, когда такое урегулирование необходимо. При этом спор, возникший в сфере общественных отношений, не урегулированных нормами права, все равно необходимо решать, включая судебное разбирательство. Отсутствие норм права, регулирующих конкретные отношения, не может быть основанием для отказа судом рассмотреть дело. Так, в частности, п.7 ст. 8 Гражданского процессуального кодекса Украины гласит: «Если спорные отношения не урегулированы законом, суд применяет закон, который регулирует подобные по смыслу отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого - суд исходит из общих основ законодательства (аналогия права)», а п.8 ст.8 гласит: "Запрещается отказ в рассмотрении дела по мотивам неполноты, неясности, противоречивости или отсутствия законодательства, регулирующего спорные отношения».

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Однако следует помнить, что решения, принятые на основании аналогии права или аналогии закона, не могут играть роль общей нормы права, которая применяется для всех. Оно касается исключительно данного конкретного случая.

Кроме аналогий закона и права, пробелы в праве устраняются еще одним способом - постоянным применением того или иного предписания с сопредельной области права, регулирующего подобные отношения. Например, Хозяйственным кодексом регулируется порядок заключения агентских договоров, а Гражданским кодексом - договоров поручения. По своей правовой природе эти договоры являются идентичными. Законодатель допускает, что раздел, регулирующий порядок заключения агентских договоров, может не включить абсолютно все стороны этого вопроса. Поэтому законодательство предусматривает, что в части, не урегулированной нормативно-правовыми актами, указанными в Хозяйственном кодексе, к агентским отношениям могут применяться соответствующие положения Гражданского кодекса Украины, которым регулируются отношения поручения. Учитывая это, и суд, и предприниматели могут постоянно применять нормы Гражданского кодекса, если в Хозяйственном кодексе отсутствуют необходимые нормы для регулирования агентских отношений.

При наличии пробелов в области уголовного законодательства и законодательства об административных правонарушениях выходом для юриста-практика является отказ в возбуждении дела, то есть принятие оправдательного решения. Юрист-практик в таком случае должен руководствоваться принципом, «Нет преступления и нет вины, нет наказания и нет взыскания, если нет закона».

Злоупотребление аналогии в области уголовного законодательства имело место в фашистской Германии, где законом от 28 июня 1935 p. был отменен принцип «нет преступления без закона» и тем самым на законодательном уровне открыт путь для судебной произвола и расправы с политическими противниками. IV съезд Международной ассоциации уголовного права (Париж, 1937 p.) приговорил аналогию в уголовном праве и выступил против ее применения. В уголовном законодательстве Украины институт аналогии отсутствует. Статья 58 Конституции Украины провозглашает: «Никто не может отвечать за деяния, которые на время их совершения не признавались законом как правонарушения.

При наличии пробела в области гражданского законодательства суды не могут отказать в правосудии, ссылаясь на отсутствие закона. В случае пробелов в гражданско-правовых отношениях применяется аналогия двух видов аналогия закона; аналогия права.

Аналогия исключается, если она прямо запрещена законом или если закон связывает наступление юридических последствий с наличием конкретных норм. В процессе применения аналогии закона должен быть соблюден ряд требований:

- сначала нужно определить, что ситуация, требующая решения имеет юридический характер и должна быть решена с помощью правовых средств;

- необходимо убедиться, что в законодательстве отсутствует норма, которая непосредственно может регулировать данный случай и на основе которой можно решить дело;

- определить норму права, которая регулирует аналогичные случаи, и на ее основе решить дело;

- дать мотивированное обоснование причин применения аналогии именно в данном конкретном случае.

Применение аналогии закона должно осуществляться с соблюдением определенных принципов:

- Законности, т.е. принятие решения должно осуществляться в пределах полномочий органа правоприменения, по процедуре, установленной законом, и в предусмотренной законом форме.

- обоснованности - данный принцип требует применения аналогии закона лишь на основе знаний об объективно истинных юридических фактах, которые предусмотрены гипотезой нормы права.

- целесообразности - нужно выбрать именно ту норму, которая наиболее эффективным и оптимальным способом позволит достичь цели правового регулирования.

Применение аналогии закона не является способом произвольного решения дела. Принятие решения осуществляется в соответствии с государственной волей, которая отражена как в правовой системе в целом, так и в отдельных правовых нормах, регламентирующих аналогичные отношения. С помощью аналогии закона органы правоприменения не ликвидируют пробелы в праве, а только их преодолевают.

Институт аналогии закона не применяется в административном и уголовном праве.

Аналогия права - это решение конкретного юридического дела на основе общих принципов права (справедливости, равенства перед законом и судом и т.д.). Данным путем возможно ликвидировать пробелы в праве при отсутствии нормы права, которая бы регулировала данный вид общественных отношений, или аналогичные случаи во всех смежных отраслях права.

Аналогия права применяется тогда, когда:

нет нормы, которая прямо предусматривает данный случай;

нет нормы, предусматривающей подобный случай.

При решении дела по аналогии закона и аналогии права необходимо соблюдать следующие условия:

- аналогия допустима лишь в случае полного отсутствия или неполноты правовых норм;

- общественные отношения, к которым применяется решение по аналогии, должны быть урегулированы хотя бы в общей форме, т.е. находиться в сфере правового регулирования;

- наличие сходства (аналогии) анализируемых обстоятельств и обстоятельств, предусмотренных имеющейся нормой, должно быть в существенных, юридически равнозначных признаках; расхождение - в деталях, в несущественном;

- поиск нормы, регулирующей аналогичный случай, должно идти сначала в актах той же отрасли права, в случае отсутствия таковой - в другой сфере и в законодательстве в целом;

- произведенное в ходе использования аналогии правовое решение не должно противоречить действия распоряжений закона, его цели;

- обязательно должен быть мотивированное объяснение причин применения решения по аналогии к данному случаю.

При применении аналогии права существенное значение имеют принципы права, которые закрепляются в конституции. Поскольку нормы Конституции Украины являются нормами прямого действия, то правоприменитель, исходя из собственного правосознания, может мотивировать решение по делу, ссылаясь на конституционные нормы.

2.2 Субсидиарное применение норм права в устранении пробелов в праве

Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.

Субсидиарное применение правовых норм к разным отношениям, как правило, закрепленно в законе. Есть случаи субсидиарного применения, которые прямо законом не предусмотрены.

Теоретическим основанием субсидиарного применения является системность права, разделение его на взаимосвязанные отрасли и институты. Так, семейное право выделилось в самостоятельную отрасль из гражданского права и находится с ним в тесной связи благодаря сходству регулируемых общественных отношений и метода их правового регулирования. В Кодексе о браке и семье, в частности, закрепляется, что правоприменитель должен руководствоваться предписаниями норм гражданского права, устанавливающего сроки исковой давности. Общие положения и нормы гражданского права применяются к:

- отношениям, регулируемым трудовым правом, если те или иные вопросы не урегулированы трудовым законодательством;

- регулирование отношений, возникающих в связи с охраной окружающей среды, если они не урегулированы экологическим законодательством;

- отношений, регулируемых семейным законодательством, если те или иные вопросы им не урегулированы.

Следует учесть, что в некоторых областях права субсидиарное применение норм гражданского права отменено самим законодателем, а в других случаях, несмотря на отсутствие прямого запрета в законодательстве, оно недопустимо. Так, с нормами собственно трудового, семейного, экологического права общие положения гражданского права в порядке субсидиарности не могут применяться. Субсидиарное применение возможно лишь с нормами, включенными в качестве дополнительных в законодательные акты о семейные, трудовые и некоторые другие отношения.

Регулирование взаимоотношений любой отраслью права осуществляется, как правило, лишь собственными отраслевыми средствами. Субсидиарное применения норм права является исключением из общего правила.



Заключение

В данной курсовой работе я постаралась разобраться с категорией пробелов в праве, возможными путями восполнения пробелов, доказать жизненность темы работы и привести несколько примеров недостатков права из моей практики, вынесенных в приложение.

В правоприменительной практике иногда возникают ситуации, когда спорное отношение имеет правовой характер, входит в сферу правового регулирования, но не предусмотрено конкретной нормой права. Правоприменитель обнаруживает пробел в законодательстве.

Пробел в законе - это полное или частичное отсутствие необходимых юридических норм в данном законе.

Пробел в праве - это полное или частичное отсутствие в действующих нормативно-правовых актах необходимых юридических норм.

В юридической литературе выделяют объективные и субъективные причины существования пробелов в праве:

- неумение законодателя отразить в нормативных актах все многообразие жизненных ситуаций, требующих правового регулирования (первоначальные пробелы).

- неумение законодателя предусмотреть появление новых жизненных ситуаций в результате постоянного развития общественных отношений, осуществить по ним определенные законодательные действия (дальнейшие пробелы).

- технические ошибки законодателя, допущенные при разработке законов и в использовании приемов юридической техники.

Пробелы в праве возникают, как правило, там, где есть противоречивость норм одинаковой силы, когда одна из них «уничтожает» другую.

При наличии пробелов в законе законодатель предлагает правоприменителю разное поведение.

Как выход из такой ситуации есть два варианта: первый заключается в принятии компетентным органом правового акта, регулирующего данный вопрос. Однако этот процесс является длительным и сложным. Поэтому для оперативного решения применяется второй вариант, заключающийся в аналогии закона и аналогии права. Аналогия закона - это применение для регулирования данных отношений закона, который регулирует аналогичные отношения. Аналогия права - это решение конкретных вопросов, с использованием при этом общих идей и принципов права, когда отсутствуют акты, регулирующие как конкретные отношения, так и аналогичные им.

Для устранения пробелов в законе используется также субсидиарное применения норм права - дополнительное применение одного института или отрасли права к отношениям, регулируемым другим институтом или отраслью права.



Список использованных нормативно-правовых актов и литературы

1) Конституция РФ от 12.12.2015.

2) Гражданский кодекс РФ от 30.11.14.

3) Уголовно-процессуальный кодекс РФ от 18.12.13.

4) Абдулаев М.И. Теория государства и права. М., 2014.

5) Боботов, Варламова Теория государства и права М., 2013.

6) Власов В.И. Низовцев В.В. Шевченко В.А. Основы правоведения.

7) Газета «Красная Звезда» ноябрь 2013г.

8) Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права. Курс лекций. М., 2012.

9) Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 2015.

10) Протасов В. Н. Что и как регулирует право. М., 2013.

11) Червонюк В.И. Теория государства и права М., 2012.

12) Явич Л.С. Общая теория права Л., 2012.

13) Явич Л.С. Общая теория права Л., 1971.

14) Монтескье Ш. Избранные произведения. М., 2013.

15) Протасов В. Н. Что и как регулирует право. М., 2015.

16) Гревцов Ю. И. Очерки теории и социологии права. СПб., 2015.

17) Явич Л. С. Общая теория права. Л., 2013.

18) Власов В.И., Низовцев В.В., Шевченко В.А. Основы Правоведения. Ростов-на Дону 2012.

19) Матузов Н.И. Малько А.В. Теория государства и права: курс лекций. М., 2013.

20) Власов В.И. Низовцев В.В. Шевченко В.А.. Основы правоведения. Ростов-на-Дону. 2013.

Размещено на Allbest.ru

...