Пробелы в праве

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

МИНИСТЕРСТВО ОБРАЗОВАНИЯ И НАУКИ

РОССИЙСКОЙ ФЕДЕРАЦИИ

Федеральное государственное бюджетное образовательное учреждение

высшего профессионального образования

«Чувашский государственный университет имени И.Н. Ульянова»

ЮРИДИЧЕСКИЙ ФАКУЛЬТЕТ

КАФЕДРА ТЕОРИИ И ИСТОРИИ ГОСУДАРСТВА И ПРАВА

ДИСЦИПЛИНА «Теория государства и права»

Курсовая работа на тему:

«Пробелы в праве»

Выполнил (а):

студент 3 курса

группы ЗЮ-13-13

Белкова В. А.

ВВЕДЕНИЕ

Различным категориям физических и юридических лиц приходится регулярно сталкиваться с нетипичными и спорными ситуациями. Наличие неурегулированности отдельных отношений способствует возникновению не только мошенничества, но и целенаправленных экономических и иных преступлений. Ни одно законодательство не в состоянии учесть все многообразие общественных отношений, которые требуют правового регулирования.

Российское законодательство - сложное, многоотраслевое образование, в котором масса всевозможных разночтений, нестыковок, параллелизмов, несогласованностей, конфликтующих или конкурирующих норм и институтов.

Будучи по своему характеру территориально обширным и федеральным, оно уже в силу этого содержит в себе возможность различных подходов к решению одних и тех же вопросов, учета национальных и региональных особенностей, интересов центра и мест. Поэтому в практике правоприменения может оказаться, что определенные обстоятельства, имеющие юридический характер, не находятся в сфере правового регулирования.

При выборе и юридическом анализе правовой нормы, которая должна быть применена к конкретному случаю, иногда обнаруживается пробел. Причинами пробелов в праве являются: отставание законодательства от жизни; не качественность нормативных правовых актов. Иногда законодатель сознательно допускает возможность аналогии закона.

Пробелы в праве устраняются изданием соответствующего нормативного правового акта или компенсируются использованием либо аналогией права (когда решение по конкретному делу принимается исходя из общих принципов права, смысла и целей действующего законодательства), либо аналогией закона (когда в какой-либо конкретной ситуации применяются нормы права, регулирующего сходные общественные отношения).

В современной России в условиях трансформации экономической жизни страны появление новых институтов хозяйствования и новых типов общественных отношений, не охваченных правовым регулированием, неизбежно. Мы живем в ситуации, когда законодатели, правотворческие органы не успевают за быстро меняющимися реалиями бытия, что чрезвычайно затрудняет работоспособное функционирование предприятий. Пробелы в праве - это своего рода лазейка, воспользовавшись которой, лицо, совершившее правонарушение, может избежать наказания за то или иное деяние.

Наличие пробелов в законодательстве нашей страны является одной из самых актуальных проблем в российском праве. Потому мною и была выбрана именно эта тема. Предметом данной курсовой работы являются пробелы в праве. Объектом исследования являются способы устранения и восполнения пробелов в праве.

Целью же является выявление и исследование причин их возникновения, а также освещение возможных способов устранить эти пробелы и, таким образом, избавиться от неопределенности и путаницы, неизбежно возникающих при отсутствии правовых норм, регулирующих те или иные общественные отношения. пробел право норма

При подготовке данной работы поставлены следующие задачи:

- изучить понятие и виды пробелов в праве;

- выявить признаки существования пробелов в праве;

- рассмотреть источники образования пробелов в праве;

- проанализировать способы устранения пробелов;

- исследовать механизмы устранения пробелов в праве с точки зрения зарубежной литературы.

Естественно, в условиях законности наличие пробелов в праве в принципе нежелательно. Это существенный недостаток действующей правовой системы, обусловленный отсутствием достаточного внимания к совершенствованию законодательства, своевременному учету в нем тенденций развития общественной жизни, изъянами законодательной техники.

ГЛАВА I. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ОСНОВЫ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

Круг общественных отношений, составляющих сферу правового регулирования, устанавливается законодателем двумя способами.

Во-первых, каждая юридическая норма регулирует отдельный вид общественных отношений, признаки которого описываются в ее гипотезе.

Во-вторых, круг отношений, которые признаются правовыми, законодатель закрепляет по отраслям права посредством специализированных норм. Такие нормы предназначены для установления круга отношений, входящих в сферу правового регулирования.

Под пробелом в праве обычно понимается полное либо частичное отсутствие правового регулирования той сферы отношений, которая объективно требует регламентации и без обязательных для исполнения юридических норм не может нормально функционировать. В настоящее время, например, все настойчивее заявляет о себе необходимость принятия новых нормативно-правовых решений, порожденная динамикой общественной жизни, потребностями общественного развития (рыночные отношения, экологическая безопасность и т.д.).

Обычно необходимость восполнения пробелов в праве обосновывается средствами массовой информации, в научных работах, в выступлениях депутатов, специалистов соответствующих отраслей науки, опросах общественного мнения и других формах, а их ликвидация -- дело правотворческих органов. Такие пробелы условно можно назвать пробелами в праве в общесоциальном смысле.

Кроме того, в юриспруденции используется понятие пробела в праве в собственно юридическом смысле. Такой пробел имеет место, когда с очевидностью можно констатировать, что определенный вопрос входит в сферу правового регулирования, должен решаться юридическими средствами, но конкретное его решение в целом или частично не предусмотрено или предусмотрено не полностью.

Говорить о полном отсутствии необходимых правовых актов можно, когда нормодатель не урегулировал обособленную совокупность общественных отношений, требующих закрепления правом, и поэтому отсутствуют конкретные нормы права.

Пробел отличается от ошибки, когда данные фактические отношения урегулированы, но в силу изменившихся условий времени, в силу новых потребностей и интересов правовое регулирование оказывается неправильным. Пробел в праве есть всегда молчание права.

В практических шагах по преодолению пробелов в праве во избежание произвольных решений недопустимо смешение пробела с "ошибкой в праве". Несмотря на то, что в некотором отношении они могут совпасть, правоприметелю не позволено заниматься исправлением права. Он должен следовать ему вплоть до изменения правового регулирования в установленном законом порядке

Для законодателя всегда актуально отыскать, выявить уловить право в жизни и сделать вывод, покрывает ли законодательство выявленное право или же в нем наличествует пробел и следует принимать незамедлительные меры по принятию необходимых законодательных актов.

Для правоприменителя и для всех, кто реализует свои права и обязанности, очень остро стоит вопрос о практических шагах по преодолению пробела в законодательстве, если таковой вдруг обнаруживается в сфере их правовой деятельности. Именно они должны просигнализировать законодателю о существующих пробелах в правовом опосредовании соответствующих отношений.

Конкретные шаги законодателей, правоприменителей и других субъектов правового общения будут зависеть от их полномочий. Последние же следует поставить в связь с тем, что считать пробелом в праве, какая разновидность пробела имеет место в конкретном случае, каковы причины его появления.

Основными критериями установления пробелов выступают:

1. Потребность правового регулирования.

2. Не должны противоречить требованиям действующего законодательства и нормам права.

3. Научная и правовая политика законодателя в качестве критерия установления пробела.

4. Воля государства на создание соответствующих норм.

Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Достижение конечных целей права затрудненно и эффективность действующих норм снижается, когда полностью отсутствует необходимый нормативный акт, в данном случае налицо пробел в праве.

Причинами возникновения пробелов в праве могут быть отставание законодательства от развития жизни, упущения при подготовке нормативно-правовых актов и другие.

Пробел порождается разными причинами:

1) неполным или неточным изложением нормативных правовых предписаний;

2) несовершенством законов и недостатками юридической и правотворческой техники;

3) высокой динамичностью самих общественных отношений.

4) относительной «консервативностью» права по сравнению с более активной динамикой общественных отношений;

5) бесконечным разнообразием реальной жизни;

6) появлением новых отношений, которых не было в момент принятия той или иной нормы.

Рассматривая право как систему, проникнутую единством и взаимообусловленностью в своих частях, мы должны признать дефектность системы, если по каким-либо причинам отсутствует звено, обеспечивающее наряду с другими функциональную связь общественных отношений и права.

Таким образом, пробел в праве - несовершенство права, отсутствие реального содержания, которое должно являться необходимым его компонентом. Некоторые видят в праве и намеренные пробелы, что значит - законодатель сознательно оставил вопрос, находящийся в поле его зрения, открытым с целью предоставить его решение течению времени или отдавал его на усмотрение практики.

Пробел должен восполняться правотворческим органом путем издания нового нормативного правового акта. Однако пробел не освобождает правоприменителя от необходимости разрешить возникший юридический вопрос, принять по нему индивидуальное правовое предписание.

Обилие и разнообразие жизненных ситуаций не всегда бывает полностью урегулировано юридическими нормами. Природа пробелов в праве заключается, в первую очередь, скорее в обширности и разнообразности общественных отношений.

Наиболее наглядно вопрос о пробелах в праве встает при проведении кодификаций, когда выявляются неохваченные нормами права области жизнедеятельности. Выявление пробелов в праве не только исправляет неточности и недостатки законодательства, но и одновременно с их выявлением, позволяет глубже понять все стадии правоприменительного процесса.

Юридической наукой дано определение понятия пробела в праве - это отсутствие конкретного нормативного предписания в отношении фактических обстоятельств, находящихся в сфере правового регулирования, отсутствие нормы права для урегулирования какого-либо вида общественных отношений.

Существуют действительные и мнимые пробелы в праве.

Действительный пробел - отсутствие нормы права, регулирующей конкретное общественное отношение, в том случае, когда такое отношение входит в сферу правового регулирования. Действительный пробел в праве может возникнуть с начала правового регулирования или вследствие развития новых отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем. Пробелы в праве объективно возможны, а в некоторых случаях неизбежны.

Мнимые (кажущиеся) пробелы вытекают из представлений, когда полагают, что общественное отношение должно быть урегулировано правовой нормой, хотя на самом деле оно вообще находится вне той сферы, которая правом регулируется.

Также в юридической литературе различаются первоначальный и последующий пробел в праве.

Первый обуславливается тем, что законодатель не смог охватить формулировками нормативного акта всех жизненных ситуаций, требующих правового регулирования, а второй вызывается появлением новых общественных отношений, которые не могли быть предусмотрены законодателем.

ГЛАВА II. СУЩЕСТВОВАНИЕ ПРОБЕЛОВ В ПРАВЕ

2.1 Признаки существования пробелов в праве

Изучение такого правового явления как пробел в праве позволяет выделить признаки или критерии существования этого явления.

По смыслу определения пробела в праве, предложенного С.И. Вильянским (полной или частичной неурегулированности общественных отношений правовыми нормами), критерием его наличия могут служить:

- отсутствие нормы;

- неполнота нормы;

- противоречие норм права Вильянский С.И. Указ. соч. С. 34.

Своеобразную трактовку рассматриваемого явления предложил Л.С.Явич, который считает, что критерием существования пробела в правовой системе служит либо смысл существующих законоположений (их явная неполнота), либо начальная ступень формирования субъективного права в условиях не сформулировавшейся полностью общей нормы Явич Л.С. Общая теория права. - Л., Изд-во ЛГУ, 1976.С. 142. Фактически в качестве основного критерия пробела Л.С. Явич предлагает рассматривать отсутствие «органического единства объективного и субъективного права».

По мнению В.В. Лазарева Лазарев В.В. Указ. соч. С.6, неверным является использование понятия «пробел» по отношению к тем моментам, где речь идет о «преднамеренном молчании» законодателя, т.е. о такой формулировке нормы закона, в которой решение того или иного вопроса сознательно оставляется открытым с целью предоставить это решение течению времени или усмотрению правоприменительных органов. К той же разновидности норм можно отнести и такие, в которых упоминаются абстрактные понятия. Однако использование подобных преднамеренных умалчиваний входит в обычный арсенал средств правового регулирования, в том числе - отечественной правовой системы. Следовательно, ограничение представлений о пробелах в праве лишь таким узким, буквальным его пониманием может привести к смешению двух совершенно разнородных правовых явлений и возникновению путаницы в их теоретическом осмыслении. Поиск путей преодоления пробелов в праве в этом случае может зайти в тупик. В трактовке пробела в праве, предложенной О.Э.Лейстом Лейст О.Э. Указ. соч. С. 439., обращает на себя внимание необходимость его определения через субъективный фактор - правосознание юриста, который, вероятно, и следует рассматривать в качестве критерия пробела. Очевидно, что проявить себя этот фактор может только в процессе деятельности правоприменительных органов.

Развивает указанную идею А.Г. Бережнов Бережнов А.Г. Указ. соч. С. 342-343, отмечая практическое и теоретическое значение правопонимания и права, и подчеркивая, что правосознание - это не просто одна из форм отражения реально существующих явлений, вещей (этот аспект смело можно назвать второстепенным, предпосылочным), но главным образом - это одна из форм деятельности сознания (правосознания), которая не только отражает объективный мир, но и во многом творит, создает правовые явления.

2.2 Источники пробелов в праве

Изложенные выше концепции сущности и критериев пробелов в праве позволяют выделить и еще один момент расхождений в позиции правоведов - источники пробелов в праве.

При узкой трактовке пробела таковыми фактически могут быть уже названные выше многочисленные факты сознательного или случайного умолчания законодателя о способе разрешения конкретной правовой ситуации («преднамеренное молчание» законодателя, упоминание в законе абстрактных понятий, не подлежащих точному нормативному определению, например, обычаев делового оборота). С.С. Алексеев Алексеев А.А. Указ. соч. С. 258-259 в качестве источников «неполных пробелов» называет, в частности, неполное или неточное изложение содержания нормы, просчеты.

Однако при любой иной трактовке пробела - источником пробела могут быть: неучтенность той или иной ситуации при разработке закона; результат возникновения новых общественных отношений после издания конкретного закона и т. д. Л.С. Явич Явич Л.С. Указ. соч. С. 143, например, в качестве причины проявления пробелов в праве называет не только развитие и изменение общественных отношений, но и такие упущения законодателя как:

недосмотр;

отсылка к актам, которые не приняты;

неурегулированность порядка применения закона;

намеренные упрощения и т.п.

Кроме того, в случае, когда изъяны закона столь велики, что попросту исключают возможность его применения судом, свидетельством пробела является бездействие закона Явич Л.С. Указ. соч. С. 143 - 144.

В целом же стоит отметить, что большая часть российских авторов в качестве причин появления пробелов называют два основных обстоятельства:

1) неизбежное отставание законодательства от более динамично развивающихся общественных отношений;

2) ошибки и упрощения самого законодателя, низкий уровень его законотворческой культуры Нерсесянц В.С. Общая теория права и государства. -М.: Изд-во группа НОРМА - ИНФРА - М, 1999. С. 489.

Основной вопрос, который отражает сущность различий при узком и широком подходе к проблеме пробелов в праве состоит в установлении круга общественных отношений, подлежащих правовому регулированию.

Представители узкого подхода в качестве критериев для определения сферы обязательного правового регулирования называют:

природу общественных отношений;

цели и задачи, стоящие перед государством и обществом Акимов В.И. Указ. соч. С. 111-112.

С точки зрения возможной регламентации посредствам правовых норм общественные отношения подразделяются на три группы:

Отношения, которые по своим объективным свойствам исключают возможность правового воздействия на них;

Отношения, в принципе допускающие их юридическую регламентацию, но в данный конкретный момент в ней не нуждающиеся;

Отношения, в определенной степени уже подвергнутые регулированию при помощи норм права, т.е. уже ставшие предметом правового воздействия.

Отсюда следует, что по отношению к первой из трех, представленных выше, групп общественных отношений говорить о пробелах в праве нельзя вообще, по отношению ко второй - можно говорить лишь о пробелах с точки зрения правосознания, но не права, т.к. правом эти отношения еще не охвачены, соответственно остается лишь третья группа общественных отношений, уже охваченная правовыми нормами, а которых и следует искать пробелы.

Сторонники «узкой» концепции пробелов в праве приходят к следующему выводу: пока законодатель не включил те или иные отношения в сферу правового регулирования, эти отношения, а также связанные с ними споры, не имеют юридического значения и не могут рассматриваться правоприменительными органами. Раз нет объекта правового регулирования, а также самого регулирования, то и пробела в нем быть не может.

По мнению же сторонников широкого подхода к определению пробела, подобное ограничительное понимание сферы правового регулирования обусловлено, с одной стороны, субъективным истолкованием основных правовых понятий, а с другой стороны - абсолютизацией самого понятия «пробела», когда таковыми обозначаются явления, связанные с предоставленной правоприменительными органами возможностью конкретизировать абстрактные, оценочные понятия, употребляемые в законе (обычай делового оборота, справедливые намерения и т.п.)

Имеет значение и то, что право опосредует не все взаимоотношения между людьми, а только наиболее принципиальные, но с течением времени одни факты могут выпадать из сферы его действия, другие, напротив, включаться в нее. На гранях соприкосновения правовой и неправовой сфер могут возникать нестыковки, пробелы.

Анализ вышеуказанных положений позволяет сделать следующие выводы: «узкий» подход к определению сущности пробелов в праве существенно сужает представления о рассматриваемом правовом явлении, поскольку, прежде всего, основываясь на ограниченно - позитивистском понимании права, он отождествляет два несопоставимых явления - правом в широком смысле и законе как форму выражения права. За границами рассмотрения остаются все отношения, уже возникшие в силу непрерывного развития самого общества, но по тем или иным причинам еще не охваченные вниманием законодателя. Представляется, что в рамках подобного подхода вообще нельзя говорить о возможности эволюционного развития правовых систем.

Кроме того, как справедливо отмечает В.В. Лазарев Лазарев В.В. Указ. соч. С. 6-7, в случае полного отождествления сферы правового регулирования с той частью общественных отношений, которая охвачена действующим законодательством, не возможно будет обосновать возможность решения юридического спора по аналогии права, т.к. речь в этой ситуации может идти только об аналогии закона.

В то же время можно согласиться с позицией сторонников «узкого» подхода к определению пробела в праве в той ее части, где речь идет о наличии во всей совокупности общественных отношений таких, которые не могут и не должны регулироваться нормами права

2.3 Классификация пробелов в праве

Сколь различны представления исследователей о сущности пробелов в праве, столь же разнообразны и основания классификации, которые используются ими для разделения всей совокупности пробелов на определенные виды (классы, группы, разновидности). Между тем в зависимости от принадлежности пробела к определенному классу по-разному решается вопрос и о его преодолении правоприменительными органами, в том числе - органами юстиции.

В отечественной правовой литературе существует традиция выделять так называемые «мнимые» и «реальные» пробелы права. Под мнимым пробелом при этом понимается ситуация, когда определенный вопрос, конкретная сфера общественных отношений находится вне пределов правового регулирования, но, по мнению определенного круга лиц, нуждается в этом. Следовательно, мнимым такой пробел называется именно потому, что его фактически и нет.

Реальным же пробелом при таком подходе является отсутствие нормы права или ее части, регулирующей конкретные общественные отношения, находящиеся в сфере правового регулирования Рябова Д.Н. Указ. соч. С 23..

Еще одна, выделяемая в литературе, разновидность пробелов - пробелы «коллизионные». Причиной их возникновения является наличие «абсолютного противоречия» в нормах одного акта либо противоречия в требованиях норм различных нормативных актов. В результате того, что и те и другие нормы являются действующими, они нивелируют друг друга, образуя пробел в праве.

В то же время противоречащие друг другу нормы не всегда свидетельствуют о коллизионном пробеле, т.к. здесь все зависит от характера и формы противоречий. Если, скажем, действие субъекта регулируется в одно и то же время обязывающей и запрещающей нормой, то, по мнению В.В.Лазарева Лазарев В.В. Указ. соч. С. 26-28, есть основания говорить о пробеле. Если же речь идет о регулировании одного и того же вопроса обязывающей и управомочивающей нормами, то можно говорить об их противоречивости, но как такового пробела в этом случае не будет. Следовательно, сама по себе коллизия норм права, равно как и иное нечеткое или неверное регулирование вопроса, еще не означает наличия пробела в праве. Однако отмеченные обстоятельства способствуют проявлению пробелов.

Пробелы в праве имеют объективную и субъективную природу.

Законодатель может быть не готов к принятию того или иного закона. Законодательный орган раздирают политические страсти, столкновение интересов социальных групп, политических партий. Верхняя палата отклоняет закон, принятый нижней палатой. Общественные отношения обладают такой новизной и степенью сложности, что непонятно, как, с помощью каких правовых средств их надо регулировать. Это объективные факторы. Они ведут, как утверждают некоторые ученые, к появлению так называемых правовых вакуумов.

К субъективным относятся несовершенство законодательства, отсутствие надлежащей законодательной техники и т.п. Например, при подготовке Закона Российской Федерации о демонстрациях, шествиях, собраниях законодатели попросту забыли о такой форме протестов, как пикетирование.

В литературе различают пробелы первоначальные («недосмотр законодателя») и последующие, когда они обнаруживаются уже в процессе правового регулирования, правоприменительной практики, когда появляются неизвестные ранее отношения. В любом случае пробел в праве -- это состояние неурегулированности, неопределенности, а стало быть, и возможного своеволия, личного усмотрения чиновника.

Один их основных представителей расширительного понимания В.В.Лазарев называет следующие критерии, которые могут быть использованы для деления пробелов на виды:

- содержание и структура правового материала;

- причины и время возникновения;

- отношения законодателя к пробелам и его вина в их появлении;

- способы установления;

- средства устранения.

Наряду с этим В.В. Лазарев считает, что наиболее приемлемым и простым с точки зрения последующего устранения пробелов является их деление на виды по следующим признакам Лазарев В.В. Указ. соч. С. 32.:

По структуре права с точки зрения форм его выражения можно говорить о пробелах в законе, в постановлении, решении и т.д.;

По отраслям права;

По времени возникновения.

По времени возникновения ряд авторов (С.С. Алексеев, В.В. Лазарев, И.В. Михайловский) Алексеев С.С. Указ. соч. С. 258-259; Лазарев В.В. Указ. соч. С. 34; Михайловский И.В. Указ. соч. С. 712 делит пробелы на первоначальные и последующие. Первоначальные пробелы проявляются в момент издания нормативного акта. Первоначальные пробелы в свою очередь могут делиться на «простительные» и «непростительные». В той части, в какой компетентный на издание нормы орган не знал и не мог знать о существовании отношений, требующих (потребующих) правового регулирования, можно говорить о «простительных» пробелах. Если же орган, издающий нормативные акты, мог знать о наличии определенных явлений или возможности их возникновения в ближайшем будущем, выявить потребности их юридического оформления, знал о необходимости закрепления определенных отношения в издаваемом акте, но упустил их регулирование, пробелы оказываются «непростительными».

Последующие пробелы появляются после издания нормативного акта. Их возникновение обусловлено, во-первых, появлением совершенно новых, не существовавших ранее, общественных отношений, новых обязательств, требующих правового опосредования, «новых отношений, которые хотя и охватываются правом, но в деталях не могли быть предусмотрены законодателем» Алексеев С.С. Указ. соч. С. 258-259., во-вторых, возникновением потребности нормативного регулирования таких явлений, к которым ранее право было безразлично.

Для определения некоторых существующих в отечественном законодательстве пробелов зачастую используется понятие «технического» пробела Алексеев С.С. Указ. соч. С. 258-259., под которыми понимаются такие недостатки правовых норм, которые связаны с несовершенством законодательной техники. При этом саму законодательную технику характеризуют как «совокупность правил наиболее правильного и рационального изложения правовых институтов, норм, статей в правовых актах в целях достижения совершенства форм их изложения» Лазарев В.В.Указ. соч. С.35-36.. При отсутствии таких правил, а тем более - при нарушении их, в нормативных актах встречаются непостоянство в выражениях, многословие, беспорядочность расположения материала и т.п., что в свою очередь порождает двусмысленность, пробельность и другие несовершенства права.

Глава III. Способы преодоления пробелов в праве

Устранить существующий правовой пробел может только закон (либо подзаконный нормативный акт, принятый в его развитие), тогда как суд в процессе применения закона или права по аналогии может в некоторых случаях лишь разрешить конкретную ситуацию (преодолеть пробел), но отнюдь не создать прецедент для вынесения такого же решения в ином, схожем по обстоятельствам, случае. Явич Л.С. Указ. соч. С. 139. Нерсесянц В.С. Указ. соч. С. 490. В этом ином случае при наличии пробела в праве суд вновь будет поставлен перед необходимостью преодолевать все тот же пробел в праве, но устранить его полностью он не сможет.

Учитывая все, представленные выше мнения юристов и подходы к определению пробела в праве, можно выделить несколько моментов, которые должны способствовать определению сущности пробела в праве:

1. Пробел в праве возникает в тех случаях, когда в процессе столкновения определенных интересов (личных или общественных) возникает необходимость юридической квалификации спорной ситуации (факта, отношения) и если необходимость такой квалификации охватывается правосознанием;

2. Пробел в праве связан с полным или частичным отсутствием правовых норм, необходимых для профессиональной юридической оценки данного спора (факта, отношения);

3. Пробел в праве может возникнуть лишь в такой сфере общественных отношений, которые:

В определенной степени уже подвергнуты регулированию при помощи норм права, т.е. уже стали предметом правового воздействия;

В принципе допускают их юридическую регламентацию, но ранее в ней не нуждались; в последнем случае сам факт возникновения ситуации, требующей профессиональной юридической квалификации, свидетельствует о том, что данные отношения нуждаются в их регламентации посредством правовых норм.

Проблема устранения пробелов по-разному разрешается в разных отраслях права. Проблема пробелов в праве связана с определением пределов правового регулирования на общественные отношения, с понятием правотворчества, применения и толкования права.

При устранении пробелов, необходимо руководствоваться следующими понятиями:

Любой пробел - отсутствие или неполнота нормы в содержании действующей системы права. Следует доказать, что имеющееся содержание не охватывает собой тех общественных отношений, которые призвана регулировать данная система.

Для установления пробела недостаточно обнаружить отсутствие или неполноту норм. Следует доказать необходимость их существования в действующей системе права.

Необходимо установить, что факты, призванные быть урегулированным, находятся в сфере правового воздействия.

Под правовым воздействием понимается, в широком смысле, все формы влияния государства на поведение и деятельность людей, в узком смысле, правовое воздействие - влияние на общественные отношения через нормы права.

Первый и естественный путь полного устранения пробела -- принятие новой нормы. Но это -- «долгий путь», ибо законодатель не может непрерывно, в срочном порядке заделывать «дыры» в праве, он это делает постепенно, устраняя наиболее существенные из них. Пробелы же возникают постоянно и их надо оперативно заполнять, преодолевать. Для этой цели и существует институт правовой аналогии.

Термин «аналогия» в переводе с латинского означает сходство, подобие, соответствие чего-либо с чем-либо. В данном случае речь идет о сходстве правовых норм и регулируемых ими отношений. Задача аналогии заключается в том, чтобы разрешить ситуацию, не предусмотренную законом, таким образом, каким разрешил бы ее законодатель, судя по тому, как он разрешает другие подобные ситуации. Законодатель устраняет пробел, а правоприменитель -- восполняет или преодолевает.

В основе аналогии лежит предположение, что все отношения, сходные между собой в главных своих чертах и признаках, разрешаются одинаково. При этом обязательным условием является то, чтобы случай, подлежащий разрешению, непременно входил в круг регулируемых правом отношений, иными словами, находился в пределах юридического поля. К моральным отношениям аналогия права неприменима.

Различают два вида правовой аналогии или два способа преодоления пробелов:

1) аналогию закона;

2) аналогию права.

3.1 Аналогия права

Аналогия права - это применение к не урегулированному в конкретной норме спорному отношению при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, общих начал и смысла законодательства. Тут ориентирами могут быть, кроме общих положений национального права, общепризнанные принципы и нормы международного права. Общие нормы конституций, применяемые напрямую, также подчас вполне удачная форма аналогии права.

Общие начала и смысл законодательства есть не что иное, как принципы права (общеправовые и отраслевые). При аналогии права принципы выполняют непосредственно регулирующую функцию и выступают единственным нормативно-правовым основанием правоприменительного решения.

Применение аналогии права, таким образом, обоснованно при наличии двух условий: при обнаружении пробела в законодательстве и при отсутствии нормы, регулирующей сходные отношения, что не дает возможности использовать аналогию закона.

Также становится ясен тот факт, что в такой ситуации особое значение приобретает правосознание, юридическая культура и профессионализм судей.

3.2 Аналогия закона

Аналогия закона - это применение в «пробельной» ситуации сходной конкретной нормы права, регламентирующей схожие отношения. Необходимость применения данного приема заключается в том, что решение по юридическому делу обязательно должно иметь правовое основание. Поэтому если нет нормы, прямо предусматривающей спорный случай, то надо отыскать норму, регулирующую сходные со спорным отношения. Правило найденной нормы и используется в качестве правового основания при принятии решения по делу.

Также Гражданский кодекс РФ, например, прямо указывает, что в случаях, когда входящие в предмет гражданского права отношения не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применяемый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям применяется регулирующий сходные отношения гражданский закон (аналогия закона), а при невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости (ст.6).

В подобной ситуации правоприменительный акт не восполняет пробел, он только временно, для данного конкретного случая "заделывает брешь" (преодолевает) в правовой системе. Содержащееся в нем индивидуальное правовое предписание носит сугубо казуальный характер, признание его некоторыми авторами "правилом для данного дела" является, по совершенно справедливому замечанию С.Н. Братуся, скорее метафорой. Оно помогает выработать соответствующее правоприменительное положение, которое в случае восприятия правотворческими органами может стать впоследствии нормой права.

3.3 Коллизия

Под коллизией в праве следует подразумевать наличие двух и более параллельно действующих правовых норм, которые хотя, и призваны регулировать одни и те же общественные отношения, однако противоречат друг другу или просто различны по содержанию. Некоторые юристы и ученые резонно отмечают, что коллизия в одних случаях выступает как противоречие, в других - как различие, являющееся следствием недостаточной согласованности между нормативными правовыми предписаниями. В ныне действующем российском законодательстве, к сожалению, есть и то, и другое.

В принципе коллизии в праве устраняются правотворческими органами в ходе обновления и совершенствования нормативно-правового массива страны. В правоприменении они преодолеваются в соответствии с хорошо известными специалистам правилами о том, что:

а) при коллизии норм разного иерархического уровня применяются нормы высшего уровня;

б) при коллизии норм, исходящих от одного и того же органа, применяется норма, изданная позднее;

в) при коллизии общей и специальной нормы применяется последняя.

Некоторые указания на сей счет есть в самом законе. Пример - Гражданский кодекс РФ, предусматривающий, что законы должны соответствовать этому кодексу, в случае противоречия указа Президента или постановления Правительства Российской Федерации закону применяется закон (ст.3), а если международным договором РФ установлены иные правила, чем предусмотренные российским законодательством, применяются правила международного договора (ст.7). Следовательно, в гражданском праве для применения аналогии закона недостаточно отсутствия нормы, прямо регулирующей спорное отношение. Необходимо также отсутствие соглашения сторон и применимого к спорному случаю обычая делового оборота.

Но так или иначе, правоприменительным актом не отменяется и не пересматривается та правовая норма, которая остается не примененной в соответствии с правилами правоприменения при коллизии. Создается лишь индивидуальное правовое предписание для данного конкретного случая, которое приобретает общий характер только в странах, где правоприменительный прецедент считается источником права.

3.4 Субсидиарная аналогия

В научной литературе выделяется еще субсидарная, или дополнительная, аналогия. Субсидарной называется такая аналогия, когда суд при рассмотрении, например, гражданского дела применяет сходные нормы из других отраслей права (административного, семейного, трудового, финансового и т.д.).

Институт аналогии не действует в уголовном праве, хотя пробелы в нем тоже возникают, но они устраняются законодательным путем. Аналогия в уголовном праве не применяется потому, что оно исходит из основополагающей идеи: нет преступления без указания на то в законе. Преступлением может быть признано только такое деяние, которое прямо предусмотрено УК, и, следовательно, уголовная ответственность может наступить только за заранее предусмотренное действие. Эта идея признана всеми демократическими правовыми системами и направлена на защиту свободы личности. Во всех остальных отраслях права аналогия так или иначе используется.

При применении права в оперативно-исполнительной форме рассматриваются такие дела, которые, будучи обычным явлением в жизни общества, обязательно должны быть решены вне зависимости от того, с достаточной ли степенью полноты регулирует соответствующий вопрос правовая норма. Судья не может, например, не решить имущественного, гражданско-правового спора, являющегося нормальным, естественным явлением для нашего общества, из-за отсутствия соответствующей нормы или ее неполноты. Поэтому в Российской Федерации действует порядок, предусматривающий возможность в случае отсутствия нормы по спорному отношению применять закон, регулирующий сходные отношения (аналогия закона), а при отсутствии такого закона исходить из общих начал и смысла законодательства (аналогия права) -- ст. 6 ГК РФ и ст. 11 ГПК РФ.

Более того, согласно общепризнанному в мировой юридической практике принципу суд не вправе отказать гражданину в разрешении спора под предлогом отсутствия закона. Он обязан принять дело к рассмотрению и разрешить его по существу, используя институт аналогии. Этот принцип сохраняет силу и в российском праве. Исключения составляют лишь случаи, перечисленные в ст. 129 ГПК, когда суд может отклонить заявление «просителя».

Обычаи делового оборота.

Еще одним способом устранения пробелов в праве являются обычаи делового оборота. Гражданские отношения, кроме законов, указов Президента РФ, постановлений Правительства, актов Министерств, договоров, регулируется обычаями делового оборота (т.е. обычно предъявляемыми требованиями), которые рассчитаны исключительно на предпринимательские отношения.

Для определения обычая делового оборота необходимо наличие названных в Гражданском кодексе ч. 1 ст. 5 признаков:

- сложившегося, т.е. устойчивого и достаточно определенного в своем содержании;

- широко применяемого;

- не предусмотренного законодательством правила поведения;

- в какой-либо области предпринимательства;

Названные признаки, могут вызывать при разрешении практических вопросов неясности, которые в случае спора должны разрешаться судом.

В ряде статей ГК имеются прямые отсылки к обычаям делового оборота, если отношения сторон не определены нормами законодательства и условиями связывающего стороны обязательства.

ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Ни одно, даже самое совершенное законодательство не может заранее предусмотреть все те нестандартные ситуации, которые могут возникнуть в жизни и потребовать правового реагирования, поскольку жизнь неизмеримо богаче, многообразнее, чем любые юридические нормы. Именно поэтому нигде в мире никогда не было и нет беспробельного, идеального права, адекватно отражающего действительность. Пробелы в законодательстве нежелательны, однако объективно они возможны и неизбежны. Это своего рода «огрехи» на правовом поле.

Более того, по мнению некоторых юристов и ученых, пробелы даже в какой-то мере полезны, ибо они позволяют суду разрешать уникальные, редкие дела исходя из своих представлений о справедливости. Суды и другие органы не могут оставаться безоружными перед лицом фактов, требующих государственно-правового вмешательства. А такие неожиданные факты, споры, коллизии не в состоянии предвидеть самый искушенный законодатель. К тому же, последний и не стремится к глобальной регламентации «всего и вся» -- ведь право, как известно, регулирует не все, а лишь наиболее важные и существенные отношения.

Но одну из наиболее важных ролей играет правосознание. Развитое правосознание в своих пластах, уровнях, видах «работает» на устранение пробелов в праве, формулирует в конкретных правовых требованиях (законах, постановлениях) положения, которые могут усовершенствовать законодательство и в будущем, возможно, не допустить возникновения очередных пробелов в законодательстве страны.

В российской практике законодательство ожидает свой особый путь устранения недостатков в праве, противоречивости правовых норм, их взаимоисключаемость и ликвидация устаревших норм.

Средства преодоления пробела заложены в самом действующем праве, независимо от частоты их использования находятся как бы в боевой готовности.

Наиболее серьезный пробел -- это когда нет ни соответствующей нормы права, ни правового обычая, ни юридического прецедента, ни нормативного договора. В п. 1 ст. 6 ГК говорится: «В случаях, когда предусмотренные пунктами 1 и 2 статьи 2 настоящего Кодекса отношения прямо не урегулированы законодательством или соглашением сторон и отсутствует применимый к ним обычай делового оборота, к таким отношениям, если это не противоречит их существу, применяется гражданское законодательство, регулирующее сходные отношения (аналогия закона)». В п. 2 этой же статьи разъясняется: «При невозможности использования аналогии закона права и обязанности сторон определяются исходя из общих начал и смысла гражданского законодательства (аналогия права) и требований добросовестности, разумности и справедливости».

Таким образом, Гражданский Кодекс четко определяет необходимость и способы преодоления пробелов в праве. При этом впервые упоминается об отсутствии обычая и соглашения сторон, а не только нормы.

При этом восполнение пробела в праве относится к прерогативе правотворческих, а не правоприменительных органов.

СПИСОК ИСПОЛЬЗОВАННОЙ ЛИТЕРАТУРЫ

Конституция РФ от 12.12.1993 г. М., 2015 г.

Гражданский Кодекс Российской Федерации (часть первая) от 13.11.1994 г.

Уголовный Кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 г.

ФЗ РФ "О международном коммерческом арбитраже" от 7 июля 1993 г. N 5338-1.

Постановление Пленума ВАС РФ «О некоторых вопросах применения ст. 174 Гражданского Кодекса РФ при реализации органами юридических лиц полномочий на совершение сделок» от 14.05.1998 г. №9.

Алексеев С. С. Государство и право, Москва, 2014 г. 503 с.

Алексеев С.С. Общая теория права. М., 2012 г. Т. 1. С.332.

Алексеев С.С. Теория права. - М., Изд-во БЕК, 2011 г.,

Бережнов А.Г. Теоретические проблемы правопонимания и формирования содержания права // Проблемы теории государства и права: Учебное пособие / Под ред. Марченко М.Н. - М., Юристъ, 2011 г.

Венгеров А.Б. Теория государства и права: Учебник для юридических вузов. 3-е изд. - М.: Юриспруденция, 2011 г. - .528 с.

Виккер. Ю. История частного права нового времени. Берлин, 2013. 678 с.

Власов В. И. Теория государства и права. Ростов-на-Дону, 2012 г. 485 с.

Генкин Д. М. Советское гражданское право. Т. 1. М., 2013. 451 с.

Комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Садикова О. Н. 1053 с.

Книпер Р. Закон и история. Бремен, 2015 г. 451 с.

Лазарев В.В. О видах пробелов в праве // Правоведение. № 6, 2009г.

Лазарев А.Е. Пробелы в праве. М. 2014 г. 563 с.

Лазарев В.В. Пробелы в праве и пути их устранения. - М., Юрид. лит., 2014 г.

Лейст О.Э. Реализация права // Теория государства и права: Курс лекций / Под ред. Марченко М.Н. - М., Зерцало, ТЕИС, 2013 г.

Лобанов Г. А. Поговорим об аналогиях: монография, М., 2011 г. 198 с.

Магазинер Я. М. Пробелы в праве // Правоведение. № 4, 2011г. 89с.

Матузов Н.И., Малько А.В. Теория государства и права: Учебник. -- М.: ЮристЪ, 2012 г. -- 512с.

Монтескье Ш. О духе законов. Кн. 6. Гл. 3. 789 с.

Научно-практический комментарий к Гражданскому Кодексу Российской Федерации, части первой/ под ред. Мозолина В. П., Малеиной М. Н. М., 2015 г. 1089 с.

Рябова Д.Н. Пробелы в праве и способы их восполнения // Становление и развитие научных школ права в государственных университетах России: Материалы Всероссийской студенческой научно-практической конференции, 29-30 апреля 1999г., СПб, Изд-во С-Петербург. ун-та, 2015 г.

Спиридонов Л. И. Теория государства и права. М,2011 г. 289 с.

Теория государства и права. /Под редакцией Н.И.Матузова и В.Малько М. 2013 г. 591 с.

Размещено на Allbest.ru

...