Судовий прецедент як джерело англійського права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Київського національного університету імені Тараса Шевченка

Судовий прецедент як джерело англійського права

Роман Майданик

1. Еволюція судового прецеденту як джерела права

Характерна риса сучасного вітчизняного права зумовлена усталеною і притаманною всім галузям права тенденцією до збільшення багатоманітності джерел права, включення до переліку джерел права все нових їх видів і зміни їх співвідношення.

Науково обґрунтований аналіз таких змін у правовій системі України свідчить про істотну еволюцію вітчизняного право- розуміння в питаннях системи джерел права та способів його здійснення. Розширення переліку джерел права проявляється, перш за все, в нормативному визнанні судового прецеденту як джерела права і збільшенні сфери його застосування, що зумовлює необхідність висвітлення питань виникнення та розвитку прецеденту, поняття та видів судового прецеденту, його співвідношення із судовою практикою, проведення аналізу рішень Європейського суду з прав людини в системі джерел права України, правових позицій Конституційного Суду України як судового прецеденту, висвітлення правової природи актів Верховного Суду України і вищих спеціалізованих судів України та їх місця в системі джерел вітчизняного права.

Становлення судового прецеденту як джерела права триває вже не одну тисячу років і ґрунтується на ідеї справедливості того судового рішення, яке не відрізняється від раніше прийнятого при співпадінні фактичних обставин справи, що розглядаються. У зв'язку з цим перші витоки цього правового феномена слід шукати в традиціях судочинства у Стародавній Греції, Стародавньому Єгипті, римському цивільному праві, а не, як вважає багато сучасних вчених, у загальному праві Англії.

У Стародавній Греції судді покладались на раніше прийняті рішення для вирішення торгових спорів, а в Стародавньому Єгипті була розроблена з цією самою метою система оприлюднення судових рішень для наступного застосування в судовій практиці давньоримські судді були схильні слідувати практиці своїх попередників, зокрема в питаннях процедури [2].

У сучасній літературі можна зустріти твердження про прецедентний характер класичного римського права, оскільки «...римські юристи не хотіли пов'язувати себе нерухомими нормами» [3].

У цьому зв'язку заслуговує на увагу твердження про те, що витоки прецедентного римського права беруть свій початок із преторського права [4].

При цьому звертається увага на присутній в римській юридичній літературі текст, у якому йдеться про обов'язкову силу судового прецеденту, і де згадується рескрипт імператора Септимія Севера, який приписував силу закону авторитетному судовому рішенню у схожих випадках. Із тексту випливає, що практика прийняття судових рішень за прикладом попередніх рішень зі схожих питань була досить поширеною. Уже в титорських творах епохи Республіки судове рішення називається поряд з іншими джерелами серед засобів доказування, якими користувалися адвокати в судах [5].

Однак у літературі слушно зазначається, що повага до попередньої практики зовсім не означає обов'язковість раніше прийнятих судових рішень, і тим більше не означає, що така практика розглядається як джерело права [6].

Лише система загального права прямо визнає обов'язковість такої практики в силу дії концепції stare decisis. Хоча судді Стародавньої Греції, Єгипту та Риму зазвичай зважали на попередню практику вирішення спорів, проте говорити про однозначну обов'язковість такої практики не можна [7].

У стародавні часи судове рішення як джерело права відігравало досить обмежену роль. Крім кількох випадків біблійного тексту, тенденція посилання на раніше прийняті судові рішення у той період не спостерігається [8]. Навіть у єдиному зафіксованому біблійному випадку -- суду над пророком Єремією -- посилання на раніше прийняті судові рішення здійснювалося з метою переконання суду, тобто, іншими словами, ці рішення згадувались як переконливий, але не обов'язковий прецедент. Адже переважна частина норм стародавнього права мала звичаєвий характер, а судове рішення, якщо й сприймалося як джерело права, розглядалося лише як доказ існування певного звичаю [9].

Повноцінне та провідне місце в системі джерел права судовий прецедент посів саме в англо-американській правовій сім'ї, де прямо визнається обов'язковість попередньої судової практики в силу дії концепції stare decisis.

Доктрина англійського прецеденту є результатом тривалого історичного процесу і в своєму сучасному вигляді сформувалася в середині XIX ст. як результат тривалого історичного процесу. Формування доктрини прецеденту можна поділити на три етапи: формування загального права; доповнення загального права «правом справедливості»; поширення судового прецеденту на інтерпретацію статутів [10].

При цьому обов'язкову силу прецедент набув по-справжньому на рубежі XVIII-- XIX ст., що було пов'язано із встановленням ряду формальних вимог до прецеденту як нормативного акта [11].

Судовий прецедент має дуалістичну юридичну природу як акт правосуддя, що вирішує існуючий конфлікт, і як результат судової правотворчості та джерело права.

У сучасному англо-американському праві судовий прецедент визнається джерелом права, існує нарівні із законодавством і розглядається як правова норма, створена судом при розгляді конкретної справи. Судовий прецедент залишається одним із важливих джерел англо-амери- канського права, оскільки він містить у собі норму, яка не врегульована законодавчими нормами і не регламентована звичаєм, внаслідок чого він і застосовується судами при розгляді кожної подібної справи. Будучи одного разу сформульованим судом вищестоящої інстанції, він стає «свого роду законом» для всіх осіб, які займаються судовою практикою [12].

Рішення суду країн загального права зазвичай спрямоване на вирішення конкретного спору або вирішення питання про застосування покарання до конкретної особи. Однак таке рішення, як побічний результат здійснення правосуддя, у деяких випадках може створити загальнообов'язкове (у певному сенсі) правило.

При цьому правило створюється не за зразком континентальної норми права (гіпотеза -- диспозиція -- санкція), а шляхом формулювання аргументації, з якої виводиться певне правило, принцип, підхід (ratio decidendi), застосування якої призвело до вирішення справи тим чи іншим способом за даних конкретних обставин. Рішення, що створює таким чином нове правило, має застосовуватися в частині ratio decidendi нижчими інстанціями (вертикальна дія прецеденту) або тим самим судом чи іншими судами того самого рівня (горизонтальна дія прецеденту) при вирішенні «аналогічних» справ [13].

Сучасне прецедентне право стало результатом тривалого процесу формування концепції прецеденту в країнах англо-аме- риканського та континентального права.

2. Поняття англійського судового прецеденту

судовий прецедент англійський право

Англійська правова система вважається системою абсолютної автономії судового прецеденту, що грунтується на концепції правотворчої ролі суду, яка є поширеною у сучасній західноєвропейській юрипруден- ції, не кажучи вже про країни англо-аме- риканського «загального права».

На думку В. О. Туманова, «безпосередня мета цієї концепції полягає не стільки у виявленні ...механізму дії прецеденту, впливу судової практики на законодавство, скільки у подоланні принципу «суддя підкоряється лише закону». Прихильники цієї концепції проголошують суд більш досконалим «виразником» права, ніж законодавець, вимагають значного розширення його компетенції, зокрема надання суддям права вирішувати конкретні справи «проти закону» та у цілому взяти на себе провідну роль у сфері правотворчості» [14].

Одним із визначальних функціональних елементів цієї концепції вважається судовий прецедент.

В оксфордському словнику поняття «прецедент» визначається як «приклад або справа, яка приймається або може бути прийнята як зразок або правило для наступних справ, або за допомогою яких може бути підтверджено чи пояснено будь- який аналогічний акт чи обставини»

В американському юридичному словнику Black's Law БтИопагу міститься таке визначення: «Розглянута справа або ухвалене рішення суду створює зразок або авторитет для такої самої або схожої справи в наступному або у випадку виникнення схожого питання права. Попередні справи, схожі за фактами або правовими принципами зі справою, яка розглядається, називаються прецедентами. Це норма права, вперше встановлена судом для певної категорії справ і з цього часу застосовувана до вирішення схожих справ» [16].

Рене Давид у своїй книзі «Основні правові системи сучасності» надав таке визначення судового прецеденту: «Судовий прецедент -- це рішення з конкретної справи, яке є обов'язковим для судів тієї самої або нижчої інстанції при вирішенні аналогічних справ, або яке слугує примірним зразком тлумачення закону, що не має обов'язкової сили»

Окремі автори під судовим прецедентом розуміють формально визначене правило поведінки, яке міститься у рішенні суду найвищої або вищої судової інстанції, створене у процесі розгляду останніми конкретної справи, або шляхом узагальнення судової практики, та/або вироблення найефективнішої реалізації правових приписів та має загальнообов'язковий характер при вирішенні судами аналогічних справ, а також для правозастосування іншими суб'єктами права [18].

Прецедентом у його класичному розумінні вважається рішення, яке містить створену судом загальну правову норму (лат. ratio derndendi -- вирішальний довід), на якому грунтується рішення і на якому зобов'язані грунтуватися нижче- стоящі суди при розгляді подібних справ.

І в цьому сенсі правові позиції як принципи, що лежать в основі рішення, обов'язкові до застосування в аналогічних справах усіма іншими суб'єктами права, тобто правова позиція практично не відрізняється від ratio decidendi [19].

Судовий прецедент розуміють у двох значеннях -- у вузькому та широкому.

Під судовим прецедентом у вузькому значенні розуміється ratio decidendi справи, тобто частина рішення, яка містить норму права, створену вищим судом у процесі вирішення конкретної справи у випадку прогалини чи нечіткості в правовому регулюванні.

У широкому значенні -- це рішення суду в цілому, яке містить таку норму.

У країнах звичаєвого права для позначення права, створеного суддями, юристи також оперують поняттям «суддівське право» (judge made, judicial or case law), під яким розуміють право, що складається з норм і принципів, створених і застосовуваних суддями вищих судів у процесі винесення ними рішень, тобто із судових прецедентів [20].

Відповідно до словника Блека терміном «суддівське право» позначаються судові рішення, в яких шляхом тлумачення змінюється зміст законодавства або встановлюється значення, яке законодавець ніколи не закладав при прийнятті нормативно-правових актів. У первісному значенні вживається як право, що встановлюється у судовому прецеденті або у судовому рішенні, або як право, що походить із судового рішення, на відміну від нормативно-правових актів або адміністративної практики [21].

У доктрині англо-американського права виділяють два види прецедентного права: загальне право і прецедентне право, яке інтерпретує чинні закони. Ці два джерела законотворення перебувають на різних сходинках ієрархії права. Визначення «загальне право» інколи вживається стосовно всіх судових рішень у системі, де ці рішення мають прецедентний характер і виступають виключною формою визначення і втілення суті закону. Тому загальне право є окремим джерелом законотворення, незалежним від чинних законів [22].

Вважається, що загальне право посідає найнижчий щабель в ієрархії джерел законотворення. В минулому існувала думка, що в конфліктній ситуації загальне право має більшу силу, ніж законодавче право [23]. Проте принцип переваги законодавчої влади переміг. У результаті законодавець має право скасовувати чи змінювати загальне право на свій розсуд. Загальне право може змінюватися шляхом впровадження певних конституційних положень чи адміністративних правил, якщо це входить до компетенції адміністрації, виконавчої влади. Інтерпретація законодавчого (статутного) права на основі прецедентного права будується на принципі stare decisis. Таким чином, зміна закону на підставі рішення, прийнятого судом у конкретній справі, є джерелом законотворення, і такі зміни потім поширюються на інші подібні справи.

Вплив прецедентного права на чинні закони трактується в доктрині як окреме джерело законотворчості, відмінне від існуючих інтерпретацій певного закону. Це відображає той факт, що прецедентне рішення у справі коригує закон та додає до існуючих положень нові аспекти, які мають силу окремо введеного закону. Що саме і в якому обсязі додається до чинного закону, залежить від того, скільки інтерпретацій потребує цей закон. Але це вважається питанням міри, з огляду на те, що закон перебуває в процесі створення [24].

3. Доктрина англійського судового прецеденту

Класичне розуміння судового прецеденту визначається доктриною прецеденту, що складається з правил щодо форми, структури, змісту прецеденту, визначення того, яка частина судового рішення становить правову норму для застосування у практичній діяльності.

Англійську систему вирізняють два важливих моменти -- обов'язковий характер прецеденту і наявність обов'язкової і факультативної частин у рішенні суду.

Дія доктрини прецеденту залежить від ієрархії судів, оскільки від цього залежить сила прецеденту, який становить рішення цього суду. Будь-який суд зобов'язаний дотримуватися прецеденту вищестоящого суду і, як правило, пов'язаний своїми рішеннями і рішеннями судів рівної юрисдикції.

Прецеденти нижчестоящих судів є переконуючими і мають переконливий вплив. У цьому полягає сутність принципу stare decisis (вирішити майбутні справи так, як було вирішено раніше, в минулих справах) як загального правила застосування, що сприяє сталості та визначеності в праві. Точне значення принципу stare decisis найкраще виражено латинською фразою, з якої воно походить: «stare decisis non quieta movere», що означає «триматися прецедентів і не порушувати вже встановленого».

Необхідність мати прецедентне право чи прецедентну правову систему пояснювалася по-різному [25]. Можливо, найбільш типовим обґрунтуванням необхідності виносити вирок у справі згідно з прецедентними рішеннями є те, що Карл Ллевелін називав «цікавим, майже універсальним вітчуттям справедливості, яке вимагає, щоб до всіх людей ставилися однаково в однакових ситуаціях» [26].

Судові рішення можуть ґрунтуватися на двох різновидах принципу stare decisis: принципі підкореності та принципі переконливості.

Принцип підкореності судових рішень означає, що суд повинен дотримуватися правила, встановленого в результаті розгляду попередньої справи. В єдиній судовій системі рішення вищого суду поширюються на всі нижчі суди. При цьому, чим вищий суд, тим важливіші його рішення. Таку форму підкореності часом називають «вертикальним» stare decisis. При подальшому розгляді справ раніше прийняті рішення суду будуть також обмежувати його наступні рішення, що інколи називають «горизонтальним» stare decisis.

Принцип переконливості stare decisis означає, що суд може дотримуватися правила, встановленого раніше, якщо аргументація досить переконлива, проте це не обов'язково [27]. Наприклад, рішення американського суду в одному штаті матиме переконуючий вплив на суди в інших штатах. Рішення Верховного суду штату Флорида може мати переконуючий ефект лише на суди Нью-Йорка. Тобто суд Нью-Йорка може вирішити дотримуватися правила, встановленого при розгляді справи у Верховному суді Флориди, коли аргументація останнього достатньо переконлива [28].

Існування двох різновидів принципу stare decisis зумовило поширення обов'язкової сили прецеденту як на ієрархію судових інстанцій, так і на ієрархію рішень англійських судів.

Так, рішення магістратських судів і судів графств Англії не є обов'язковими прецедентами ні для цих, ні для інших судів. Більше того, вони самі не зобов'язані слідувати власним рішенням, прийнятим раніше. Однак ці суди повинні слідувати прецедентам, створеним вищестоящими інстанціями. Рішення нижчестоящих судів не містять обґрунтувань в істинному розумінні цього слова і не публікуються у збірниках судових рішень.

Рішення Суду корони мають «переконуючий вплив», тобто не є обов'язковими.

Рішення судді Високого Суду обов'язкові для вищестоящих інстанцій і для інших суддів Високого Суду. Такі рішення не є імперативно обов'язковими для інших судів, мають переконуюче значення і зазвичай використовуються як припис та вказівка різним відділенням Високого Суду і Суду Корони [29].

Рішення Апеляційних судів і Палати лордів з цивільних справ є обов'язковими для окружних судів, Апеляційного трибуналу з трудових спорів, для суддів Високого Суду і вищестоящих інстанцій. Апеляційні суди пов'язані лише рішеннями Палати лордів. Палата лордів суворо слідкує за відповідністю судових рішень власним рішенням і регулярно закликає суддів дотримуватись дисципліни і слідувати прецеденту.

Палата лордів є вищою судовою інстанцією, яка забезпечує одноманітність судової практики Палати лордів, яка зобов'язана поважати власні рішення, прийняті раніше, і пов'язана ними. Однак Палата лордів приймає занадто мало рішень, і в дійсності її регулюючий вплив обмежений. На практиці більшість прецедентів створюється Апеляційними судами, які розглядають значно більшу кількість справ [30].

Отже, обов'язковий характер прецеденту в англійському праві можна сформулювати таким чином: 1) рішення, що виносяться Палатою лордів, становлять обов'язкові прецеденти для всіх судів і для самої Палати лордів; 2) рішення, прийняті Апеляційним судом, обов'язкові для всіх судів, крім Палати лордів; 3) рішення, прийняті Високим Судом, обов'язкові для нижчестоящих судів; 4) рішення місцевих судів не є обов'язковими ні для цих, ні для інших суддів, і, будучи пов'язаними судовим прецедентом горизонтального рівня, не здійснюють будь-якого впливу на вищестоящі інстанції.

Судовий прецедент містить обов'язкову і факультативну частини, що зумовлює аналіз складових судового рішення.

Кожне судове рішення містить певні складові частини: вступну, мотивувальну та резолютивну.

У вступній частині викладаються факти справи, прямі і непрямі докази.

Мотивувальна частина містить виклад правових принципів, які застосовуються до конкретних правових проблем, які виникають у ході розгляду справи.

Резолютивна частина -- це рішення у справі, яке виніс суд на підставі застосування правових принципів до встановлених фактів у справі.

Для сторін у справі саме ця частина рішення є найбільш важливою, оскільки остаточно встановлює їх права та обов'язки.

За англійською доктриною права найбільш істотним елементом судового рішення, його обов'язковим прецедентом (з точки зору доктрини прецеденту) є саме мотивувальна частина -- ratio decidendi.

За визначенням Р. Уолкера, «ratio decidendi може бути визначене як застосування до правових питань, що виникають у зв'язку з встановленими судом фактами, правових норм, на яких ґрунтується рішення» [31].

Ratio decidendi є нормативно значимою частиною судового рішення, на відміну від інших складових цього судового рішення.

Вважається, що ratio decidendi носить обов'язковий характер, а висловлювання суддів, які не є необхідними для винесення рішення (obiter dictum) -- ні [32]. Заяви, які визнаються obiter dictum, не мають істотного значення для вирішення справи, не впливають на розгляд справ у майбутньому й повинні ігноруватися при формулюванні прецедентного правила. Буквально dictum означає «заява». Obiter dictum означає, що «заява, яку додали у процесі». Причина, чому dictum не слід брати до уваги, полягає в тому, що і суд, і сторони до початку процесу прискіпливо вивчають питання, і під час процесу, звичайно, виникають питання, які не мають суттєвого значення [33].

У цьому контексті Р. Крос слушно зазначає, що «не все, що стверджує суддя в ході обговорення свого рішення, буде прецедентом ще й тому, що з числа сформульованих ним правових положень тільки ті, які він вважає необхідними безпосередньо для свого рішення, утворюють ratio decidendi, а інше, таким чином, буде obiter dictum (попутно сказаним)». Коли, відповідно до англійської доктрини stare decisis, суддя зобов'язаний слідувати прецеденту, він застосовує ratio decidendi цього прецеденту, навіть якщо він повністю не згоден з ним» [34].

Тому при вирішенні аналогічної справи вищестоящий суд відтворює в своєму рішенні частину прецеденту, яка є ratio decidendi. Аргументація прецеденту (obiter dictum) може бути використана, але це не правило. Вищестоящий суд вправі давати своє обґрунтування [35].

Іншими словами, частина рішення, що являє собою obiter dictum, також завжди береться до уваги і дотримується суддями, але вона має силу прецеденту лише переконливої дії і покликана надавати допомогу суддям при розгляді справ у майбутньому.

Однак, якщо ratio decidendi якого-не- будь раніше прийнятого рішення є хоча б просто переконуючим прецедентом, суддя повинен брати його до уваги у справі, яку він буде розглядати пізніше, лише в тому разі, коли останній не знайде правових підстав діяти інакше. У таких випадках ratio decidendi становить прецедент, і відмінність між переконуючим прецедентом і obiter dictum майже збігається з відмінностями між обов'язковим і переконуючим прецедентами

Однією з важливих характеристик англійської системи прецеденту є те, що прецедент необхідно використовувати в суворій відповідності із сутністю справи. Це означає, що доводи судді, коли він звертається до прецеденту, не можуть виходити за межі конкретної справи і носити абстрактний характер. Процедура визначення відмінностей дає можливість не застосовувати прецедент, яку б обов'язкову силу він не мав, якщо встановлено, що за своєю сутністю ця справа не аналогічна тій, за якою було створено прецедент [37].

Процес формування прецедентного права йшов шляхом визнання фікції, що рішення суду завжди тільки застосовує ту чи іншу норму існуючого права і тому є доказом її дійсності. Ця фікція склалась в теорію, яка отримала назву «декларатор- ної». Вона була сформульована в працях відомих англійських юристів: М. Дейла (XVII ст.) і У. Блекстона (XVIII ст.). Ця теорія проголошувала необхідність слідувати прецеденту як доказу реальності правових норм [38].

У зв'язку з цим в англійській доктрині права вважається, що судовий прецедент не втрачає авторитету з плином часу. Сила прецеденту з часом зростає, тому судді не схильні відкидати давні прецеденти, якщо тільки вони не є помилковими. У таких випадках суд відхиляє прецедент, який він вважає явно помилковим. На практиці такі прецеденти вважаються відкинутими.

Процедуру відхилення прецеденту слід відрізняти від процедури скасування рішення. Якщо в результаті апеляції змінюється рішення, то цим буде скасоване рішення. Скасування відрізняється від відхилення тим, що в першому випадку змінюється все рішення, тоді як у другому випадку порушується тільки правова основа рішення.

Прецедент може бути відкинутий законом або вищестоящим судом. Якщо він відкидається вищестоящим судом, то вважається, що судове рішення було винесено в результаті неправильного розуміння права, а покладена в основу рішення правова норма ніби ніколи не існувала.

У цьому полягає деклараторна теорія загального права: загальне право ніколи не змінюється, воно просто заново правильно викладається. В даному випадку визнається юридична фікція, що рішення суду завжди застосовує ту чи іншу норму тільки чинного законодавства і тому є доказом її дійсності.

Ця теорія тривалий час панувала у правовій свідомості англійського суспільства, визнавала об'єктивним джерелом права звичаї і традиції країни і не дозволяла відносити судовий прецедент до джерел права. Згідно з декларативною теорією судове рішення розглядалось лише як переконливе свідчення, що підтверджує наявність норми права в тому вигляді, в якому вона була сформульована в рішенні у даній справі, але аж ніяк не як обов'язковий прецедент, тобто джерело права [39].

Отже, судове відхилення прецеденту завжди має ретроспективну дію. Цим воно і відрізняється від законодавчого скасування судового прецеденту, оскільки прецедент перестає діяти з того моменту, коли закон вступає в силу.

Інша відмінність судового відхилення прецеденту від законодавчого полягає в тому, що закони ніколи не вказують на прецеденти, дію яких вони припиняють, тоді як судді здійснюють посилання на прецедент, що підлягає відхиленню [40].

4. Класифікація судового прецеденту

На сьогодні доктрина права сформувала велику кількість класифікацій судових прецедентів, які проводяться за різними критеріями, зокрема за юридичною силою та за правовим змістом, що полегшує їх застосування в судовій практиці.

За юридичною силою (ступенем імперативності) розрізняють прецеденти обов'язкові та необов'язкові (переконуючі), в свою чергу, перший вид ділиться на дві підгрупи: абсолютно та умовно обов'язкові [41].

За правовим змістом прецеденти діляться на: прецедент з правовою нормою, прецеденти тлумачення та роз'яснення закону.

За цим критерієм прецеденти поділяють на рішення суду, що полягає у роз'ясненні суті вже даної норми, та рішення, яким створено нову норму за умови «мовчання закону або звичаю» [42].

Така класифікація отримала свій розвиток в сучасній юридичній науці [43].

Окремі автори пропонують розрізняти судові прецеденти обов'язкові та переконливі [44], правильні та неправильні [45].

Розрізняють прецеденти за галузями права. За цим критерієм розрізняють конституційний, цивільний, цивільно-процесуальний, кримінальний, кримінально-процесуальний, адміністративний тощо прецеденти.

Найбільш важливим вважається поділ прецедентів за юридичною силою -- на обов'язкові та переконуючі прецеденти.

Обов'язковий характер прецеденту визначається викладеним думкою суду в ratio decidendi, правова основа якого є обов'язковою для інших судів. Переконуючий прецедент не має обов'язкової сили і застосовується в аналогічних справах, якщо суддя, який розглядає аналогічну справу, визнає переконливою аргументацію попереднього прецеденту.

5. Місце судового прецеденту в системі джерел англійського права

Поняття і доктрина судового прецеденту зумовили місце судового прецеденту в системі джерел загального права, його співвідношення із законом і звичаєм.

В англо-американському праві провідне місце в переліку джерел права віддається судовій практиці, прецеденту. Тут закон стає нерідко свого роду доповнюючим, уточнюючим джерелом права, що не характерно для континентального права, де саме закон у всіх своїх проявах залишається головним джерелом права [46].

Водночас розвиток загального права характеризується зростанням ролі закону. Поряд із прецедентом сучасному загальному праву властивий активний розвиток статутного права, питома вага і вплив якого в англо-американській правовій системі стають все більш істотними. Прецедент все більш явно відступає під натиском закону. Нині не прецедент, а закон визначає розвиток загального права [47].

Закон і прецедент в англійському праві тісно переплетені. Так, договір може бути визнаний незаконним за статутним правом внаслідок порушення форми договору або правил його реєстрації. Але договір може бути визнано недійсним і згідно з положеннями прецедентного права, якщо він мав за мету навмисне вчинення злочину або шкодить державі в її відносинах з іншими країнами [48].

Поряд із можливістю скасування положень старого статуту новим законом прецеденти виконують функцію уточнення і доповнення статутів при застосуванні їх норм під час вирішення конкретних справ.

Дія прецедентів поширюється, поряд із вирішенням конкретного спору, і на додаткову сферу -- тлумачення законів. Право інтерпретувати статути судді присвоїли собі, посилаючись на те, що вони краще інших можуть пояснити їх зміст. В Англії традиційно вважається, що прийнятий закон починає «жити», стає правовою забороною або повелінням тільки будучи застосованим суддею.

Коли при розгляді конкретної цивільної справи застосовуваний статут зрозумілий особам, інтересів яких він торкається, то суд керується цим статутом і необхідності в його інтерпретації не виникає. Однак, коли зустрічається невизначеність статуту, то перед судом виникає завдання інтерпретувати слова цього статуту [49]. В англійському праві виділяють інтерпретацію і тлумачення статутів. «Інтерпретація -- це просто процес, за допомогою якого визначається смисл слів у тексті закону. З іншого боку, тлумачення (construction) -- процес, за допомогою якого вирішуються сумніви, що виникають у зв'язку з невизначеністю або двозначністю тексту» [50].

Звідси випливає, що, коли суд розглядає зміст закону, він займається його інтерпретацією, але коли зустрічаються будь-які сумнівні, неясні, двозначні положення закону, то суд здійснює тлумачення статуту.

Основне завдання, яке стоїть перед суддями при інтерпретації статуту, полягає у з'ясуванні волі, наміру законодавця шляхом послідовного застосування одного або кількох з трьох методів -- «буквального» правила, «золотого» правила і правила «виправлення зла» (mischief rule).

«Буквальне» правило, сформульоване в справі «Corocraft v. Pan American Airways, Inc.» (1969 p.), полягає в тому, що суддя при інтерпретації норм статуту волю і намір законодавця відшуковує у звичайному і природному, буквальному значенні використовуваних у статутах слів. Це правило не застосовується, коли слова мають альтернативне значення. Це правило може призвести до абсурду, коли законодавчий акт було сформульовано «неохайно». Тому, коли «буквальне» правило веде до помилкового рішення, то застосовуються інші підходи [51].

«Золоте» правило було сформульоване в справi «Becke v. Smith» (1836 p.) i полягає в тому, щоб слова, які містяться в статутах, інтерпретувались, за можливості, згідно з їх природним, звичайним граматичним значенням. Але при цьому така інтерпретація не повинна призвести до абсурдного висновку [52].

Правило «виправлення зла», сформульоване в справі Heydon (1954 p.) [53], полягає в тому, що, коли статут видається для усунення помилки, суд повинен прийняти ту інтерпретацію, яка відповідає цій меті. Це правило застосовується для усунення двозначності у справах, де неможливо застосувати «буквальне» правило [54].

Інколи англійські судді при розгляді конкретної справи зіштовхуються із ситуацією, коли фактична сторона розглядуваного випадку не врегульована статутом. Така ситуація в англійському праві називається casus omissus. Судді знайшли такий вихід із цієї ситуації. При тлумаченні статуту вони «приписують» Парламенту намір, якого він не мав при виданні статуту. Це дуже схоже на законодавчу діяльність, тому найбільш консервативні судді неохоче використовують цей метод [55].

Наведений вище аналіз співвідношення прецеденту і закону (статутів) свідчить, що судова практика визначає реальну дію статутів (тобто закону), а по суті і змісту шляхом тлумачення, що дає можливість вносити в право зміни, оминаючи широке обговорення, складну законодавчу процедуру [56].

Судовий прецедент тісно пов'язаний зі звичаєм, які є самостійними джерелами англо-американського права. Звичай в англійському праві розглядається перш за все як первинне джерело права взагалі, тобто витоки -- звідки виникло право. Частіше за все під словом «звичай» англійські юристи розуміють місцевий звичай, тобто норми права, які застосовуються тільки в певній місцевості. Саме в цьому розумінні звичай і вважається особливим джерелом права, яке стоїть поряд із судовим прецедентом і законодавством.

Місцевий звичай характеризують дві умови його застосування: по-перше, він повинен бути винятком із загального правила; по-друге, його застосування повинно бути обмежене певною місцевістю (графством, містом, приходом тощо).

Окрім цих умов, застосування звичаю може бути обмежено ще й будь-якою групою людей (наприклад рибалками будь- якої окремо взятої місцевості).

Як приклади існування звичаїв називають право на дорогу або право займатися спортом і проводити вільний час на зеленій галявині, яка належить селу, або право сушити риболовну сітку на землі приходу [57].

Англійські суди визнають законну силу місцевого звичаю тільки за таких умов: 1) він існує дуже давно, із незапам'ятних часів (тобто з того часу, про який людська пам'ять нічого не зберегла); 2) відповідає вимогам безперервності (тобто він повинен діяти на певній території безперервно);

повинен використовуватися за спільною миролюбивою згодою (peaceable enjoyment);

виконується добровільно, а не силою, публічно і не таємно; 5) має обов'язкову силу, коли покладає специфічний обов'язок, виконання якого повинно бути безумовним; 6) повинен бути визначеним (зокрема за цим критерієм не визнається звичаєм правило, згідно з яким земельні орендарі можуть забирати торфу стільки, скільки їм може бути потрібно); 7) повинен узгоджуватися з іншим звичаєм цієї місцевості; 8) повинен бути розумним (зокрема нерозумним визнається звичай, який дає можливість вчинити злочин) [58].

Місцевий звичай вважається джерелом, підпорядкованим прецеденту. Так, адвокат дає консультації своєму клієнту з питань дійсності місцевого звичая, тільки виходячи з умов, встановлених прецедентом. Суди здійснюють контроль за нормами звичаєвого права, слідкуючи за розумністю місцевих звичаїв.

Підпорядкованість звичая прецеденту відрізняється від підпорядкованості прецеденту законодавству. Підпорядкованість законодавству ґрунтується на тому факті, що закон завжди може скасувати результат судового рішення. Однак цього не можна стверджувати щодо судового прецеденту [59], який лише може відмовити у визнанні законної сили певному місцевому звичаю.

Звичай стає джерелом права тільки в тому випадку, якщо суд послався на нього в своєму рішенні.

6. Особливості судового прецеденту в американському праві

Законодавча система США сприйняла ідеї англосаксонської системи звичаєвого права і природного права, з одночасною істотною еволюцією джерел англійського права. В американських судах використовується той самий порядок ухвалення судового рішення, заснований на вивченні попередніх прецедентів, що й в Англії. Однак Верховний суд США та апеляційні суди штатів не вважають себе пов'язаними своїми минулими рішеннями, що істотно відрізняє прецедентне право США від прецедентного права Англії. В багатьох випадках Верховний суд США відкидає прецеденти, запозичені із судової практики Англії [60].

В Америці, на відміну від Англії, є Конституція, яка має пряму дію, і американські суди при тлумаченні окремих казусів звертаються безпосередньо до її тексту. Законодавство і прецеденти є первинними та конкуруючими джерелами права.

Кожне з них не виводиться з іншого, хоча прецедент підпорядкований законодавству в тому сенсі, що закон завжди його може анулювати [61].

Примітки

1. Allen C. Law in The Making. -- Clarendon Press, 1964. -- 7th ed. -- P. 170, 177 n. 1; цит. за: Шевчук C. Судова правотворчість: світовий досвід і перспективи в України / С. Шевчук. -- К. : Реферат, 2007. -- С. 16.

2. Ibid., C. 171, 175-176; цит. за: Шевчук С. Зазнач. праця. -- С. 16.

3. Кононенко В. П. Прецедент у римському праві / В. П. Кононенко // Проблеми законності : академ. збірник наук. праць / Мін. освіти і науки України ; Нац. юридична академія України імені Ярослава Мудрого. -- X., 2010. -- Вип. 108. -- С. 4.

4. Червонюк В. И. Теория государства и права : учеб. пособ. / В. И. Червонюк. -- М. : ИНФРА, 2004. -- С. 240; Цвик М. В. О судебной практике / М. В. Цвик, В. С. Смородинский // Проблеми законності. -- 1999. -- № 40. -- С. 4.

5. Марченко А. А. Судовий прецедент як джерело цивільного права України: магістерська робота / А. А. Марченко ; Київ. нац. ун-т імені Тараса Шевченка. -- К., 2012. -- С. 7.

6. Шевчук С. Зазнач. праця. -- С. 16; Kempin F. Precedent and Stare Decisis: The Critical Years, 1980 to 1850 // American Journal of legal History. -- 1959. -- №. 3. -- P. 28, 30, 41.

7. Healy T. Stare Decisis as a Constitutional Requirement // West Virginia Law Review. -- 2001. -- Vol. 104. -- P. 55; цит. за: Шевчук С. Зазнач. праця. -- С. 16.

8. Westbrook R. Introduction: The Character of Ancient Eastern Law //A History of Ancient Near Eastern Law / Beckman G. et al. ads. -- Leiden: Brill, 2003. -- Vol. I. -- P. 14; цит. за: Шевчук С. Зазнач. праця. -- С. 16--17.

9. Загайнова С. К. Судебный прецедент: проблемы правоприменения / С. К. Загайнова. -- М. : НОРМА, 2002. -- С. 2.

10. Топорнин Б. Н. Система источников права: тенденции развития / Б. Н. Топорнин // Судебная практика как источник права. -- М. : Юристъ, 2000. -- С. 35.

11. Попов Ю. Ю. Прецедентне право у контексті загальнообов'язковості судових рішень та

12. українські перспективи / Ю. Ю. Попов // Форум права. -- 2010. -- № 3. -- С. 351--352 [Електронний ресурс]. -- Режим доступу : http://www.nbuv.gov.ua/e-journals/FP/2010-3/

13. Туманов В. А. К критике концепции «судейского права» / В. А. Туманов // Советское государство и право. -- 1980. -- № 3. -- С. 111.

14. Цит. за: Кросс Р. Прецедент в английском праве / Р. Кросс. -- М., 1985. -- С. 7--8.

15. Black's Law Dictionary // St. Paul, Minn. West Publishing Co., 1990. -- P. 1176.

16. Давид Р. Основные правовые системы современности / Р. Давид. -- М., 1976. -- С. 301.

17. Дідікін А. Рішення Європейського Суду з прав людини у національній правовій системі / А. Дідікін // Юридичний журнал. -- 2009. -- № 1 [Електронний ресурс]. -- Режим доступу : http://justinian.com.ua/article.php?id=3113.

18. Подольская Н. А. К вопросу о понятии прецедента как источника права / Н. А. Подольская // Судебная практика как источник права. -- М. : Юристъ, 2000. -- С. 150.

19. Black's Law Dictionary // St. Paul, Minn. West Publishing Co, 1991. -- 6th ed. -- P. 585--586; цит. за: Шевчук С. С. Зазнач. праця. -- С. 9.

20. Бернхем В. Вступ до права та правової системи США / В. Бернхем. -- К. : Україна, 1999. -- С. 44.

21. Karl N. Llewellyn. The Common Law Tradition 26 (Little, Brown 1960); цит. за : Бернхем В. Зазнач. праця. -- С. 69.

22. Серверэн Э. Роль судей и судебной практики в процессе нормотворчества / Э. Серверэн // Судебная практика как иточник права / под ред. В. Б. Топорнина. -- М., 2000.-- С. 56--57.

23. Гук П. А. Судебный прецедент как источник права : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / П. А. Гук. -- Саратов, 2002. -- С. 63.

24. Кросс Р. Прецедент в английском праве / Р. Кросс ; пер. с англ. ; под общ. ред. Ф. М. Решетникова. -- М. : Юрид. лит., 1985. -- C. 56--57.

25. Лепетюк С. Співвідношення преюдиції та прецеденту / С. Лепетюк // Вісник прокуратури. -- 2010. -- № 11 (112). -- С. 96.

26. Сипулин С. В. Судебный прецедент как источник права : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / С. В. Сипулин. -- Краснодар, 2008. -- С. 14; Евстигнеева Г. Б. Судебные решения как источник права : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Г. Б. Евстигнеева. -- М., 2007. -- С. 34--35.

27. Правовая система Англии / А. К. Романов. -- 2-е изд., испр. -- М. : Дело, 2002. -- С. 169.

28. Богдановская И. Ю. Судебный прецедент -- источник права? / И. Ю. Богдановская // Государство и право. -- 2002. -- № 12. -- С. 8.

29. Ансон С. Договорное право / С. Ансон. -- М., 1984. -- С. 224--250.

30. Уолкер Р. Английская судебная система / Р. Уолкер. -- М., 1980. -- С. 124.

31. Максимов А. А. Прецедент как один из источников английского права / А. А. Максимов // Государство и право. -- 1995. -- № 2. -- С. 102.

Размещено на Allbest.ru

...