Прецедентное право как источник международного частного права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

Введение

Глава I. Понятие, специфика и виды источников международного частного права

1.1 Понятие и специфика источников международного частного права

1.2 Виды источников международного частного права

Глава II. Судебная практика и судебный прецедент в качестве источников международного частного права в России и зарубежных странах

2.1 Судебный прецедент в качестве источника международного частного права в странах англосаксонской правовой системы

2.2 Судебная практика в качестве источника международного частного права в странах континентальной правовой системы

2.3 Судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права в Российской Федерации

Заключение

Библиография



Введение

Общество на протяжении всей своей истории неизбежно развивается и меняется, а все изменения, в первую очередь, затрагивают право, как основной регулятор общественных отношений. Последние несколько десятилетий наблюдается тенденция глобализации во всех сферах деятельности. Экономика приобрела глобальный характер, государства ведут активную внешнюю экономическую деятельность и расширяют свои экономические связи по всему миру. Все это делает необходимым становление новых правовых институтов как на национальном, так и на международном уровнях. Обычно таким регулированием занимаются государственные органы, что является своего рода признаком цивилизованности государства, вовлеченности в мировой экономический и культурный процесс. Но даже если государство не является активным участником международной экономической деятельности, разработка указанного регулирования и его соответствие мировым стандартам может способствовать интеграции государства в мировую экономику и таким образом привести к его процветанию.

Законодательные акты являлись и продолжают оставаться основным источником права, несмотря на то, что законы не всегда оперативно способны урегулировать постоянно развивающиеся общественные отношения. Судебная власть в правовом государстве призвана защищать права и интересы как физических, так и юридических лиц. При этом не допускается отказ в правосудии под предлогом неясности или недостаточности закона, и именно в таких случаях судебные органы осуществляют судебное правотворчество.

В последнее время актуальным стал вопрос о распространении сферы деятельности судебного прецедента как источника международного частного права и возможности его применения (трансформации) на правовую почву различных государств, так как в условиях расширяющихся международных экономических, торговых связей, развития рыночных отношений, гражданского оборота. При этом возрастает роль судебной практики, судебного прецедента.

Для того чтобы судебный прецедент стал в ряду источников национального частного права необходимо учитывать опыт, созданный в результате использования данного источника в зарубежных государствах.

В современных условиях является актуальным признание за высшими судебными органами государств функций по выработке судебных прецедентов.

Актуальность работы обусловлена также непосредственным участием российских физических и юридических лиц в международном торговом и гражданском обороте, требующем определенных знаний и опыта в наиболее эффективном использовании такого источника международного частного права как судебный прецедент в вопросах защиты своих прав и законных интересов при разрешении возникающих конфликтных ситуаций и гражданских дел.

Объект курсовой работы - общественные отношения, связанные с возникновением, развитием и применением судебного прецедента в различных современных правовых системах.

Предмет курсовой работы - теоретические и практические вопросы создания и применения судебного прецедента как источника международного частного права в англосаксонской, романо-германской правовой семье.

Цели курсовой работы - комплексный анализ возникновения, развития и действия судебного прецедента как источника международного частного права в различных правовых семьях.

Задачи работы:

Анализ процессов возникновения, развития и действия судебного прецедента в странах англосаксонской правовой семье;

Формирование определения понятия судебного прецедента как источника права;

Раскрытие основных видов, структуры судебного прецедента

Анализ взаимоотношения судебного прецедента с законами в странах общего права;

Анализ проблемы становления и развития судебного прецедента в российской правовой семье

Методологическая основа данной курсовой работы - исторический, сравнительно-правовой и системный методы познания.

Наиболее обширно данную тему осветили такие авторы как: С.С. Алексеева, Л.П. Ануфриева, Н.А. Баринова, М.М. Богуславский, Г.К. Дмитриева, А.С. Скаридова и другие

судебный прецедент англосаксонский право



Глава I. Понятие, специфика и виды источников международного частного права

1.1 Понятие и специфика источников международного частного права

Источник права - это форма существования правовых норм. Как и само международное частное право в целом, его источники имеют двойственный и парадоксальный характер. Специфика источников международного частного права порождена его предметом регулирования: частно-правовые отношения, отягощенные иностранным элементом, т. е. лежащие в сфере международного общения и затрагивающие интересы двух и более государств. С одной стороны, международное частное право представляет собой отрасль национального права, следовательно, его источники имеют национально-правовой характер. С другой - международное частное право регулирует именно международные гражданские правоотношения, следовательно, международное право выступает самостоятельным источником этой отрасли права. В пользу данной точки зрения говорит и сама нормативная структура международного частного права: унифицированные международные нормы (и материальные, и коллизионные) непосредственно входят в его структуру и являются ее неотъемлемой частью. Именно такое положение вещей и предопределяет двойственный характер источников международного частного права (одновременно и национальные, и международно-правовые).

Национальным источником международного частного права является вся внутренняя правовая система в целом, весь правопорядок данного государства. Такой подход при определении национальных источников международного частного права связан с тем, что его основополагающей частью являются коллизионные нормы, отсылающие не к конкретному закону, а ко всей правовой системе, ко всему правопорядку в целом. На первом месте среди внутренних источников международного частного права стоят, естественно, законы и подзаконные акты. Во многих государствах приняты специальные законы о международном частном праве. Но даже в таких государствах национальное гражданское, торговое, семейное, трудовое, гражданско-процессуальное и арбитражное законодательство в целом можно назвать источником международного частного права. Немаловажное место среди источников занимают и национальные правовые обычаи в сфере международного частного права (следует сразу отметить ограниченное количество таких обычаев во всех государствах).

Конкретные вопросы регулирования частно-правовые отношения с иностранным элементом в основном регламентируются во внутригосударственных подзаконных актах, ведомственных и межведомственных инструкциях, которые также входят в правовую систему государства и выступают в качестве источников международного частного права. Национальная судебная и арбитражная практика выделяется как самостоятельный источник международного частного права, но это также часть национального правопорядка, поэтому судебную практику можно отнести и к национальному праву как источнику международного частного права.

По аналогии с национальным правом можно утверждать, что источником международного частного права является международное право в целом. В систему международно-правовых источников международного частного права входят международные договоры, международные правовые обычаи и система негосударственного регулирования внешнеторговой деятельности. Из всех международно-правовых источников международного частного права основное значение принадлежит именно международным договорам. Кроме того, нельзя забывать, что общепризнанные нормы и принципы международного права являются частью правовой системы большинства государств и имеют примат над нормами национального права в случае их противоречия (ст. 15 Конституции ист. 7 Гражданского кодекса).

Парадоксальный характер источников международного частного права проявляется в том, что самостоятельными источниками этой отрасли права являются такие формы существования правовых норм, которые в других отраслях права считаются либо вспомогательными источниками, либо средствами определения и толкования правовых норм, либо просто правовыми институтами. Это связано с тем, что международное частное право отличается особой сложностью, и в нем, как ни в какой другой отрасли права, имеется огромное количество пробелов. Такими источниками международного частного права можно назвать судебную и арбитражную практику (и национальную, и международную), доктрину (науку) права, аналогию права и аналогию закона, автономию воли сторон, общие принципы права цивилизованных народов.

Источники российского международного частного права перечислены в ГК (ст. 3, 5-7, 1186), ГПК (ст. 11), АПК (ст. 13), СК (ст. 3-6). Российское законодательство в качестве источников международного частного права признает национальное право, международные договоры и обычаи, аналогию права и закона.

1.2 Виды источников международного частного права

В юридической науке, когда говорят об источниках права, имеют в виду формы, в которых выражена та или иная правовая норма. Источники международного частного права имеют определенную специфику. В области международного частного права очень большое значение придается тем правовым нормам и правилам, которые предусмотрены в различных международных договорах и соглашениях.

Основных видов источников в международном частном праве четыре:

1) международные договоры;

2) внутреннее законодательство;

3) судебная и арбитражная практика;

4) обычаи.

Удельный вес видов источников международного частного права в разных государствах неодинаков. Кроме того, в одной и той же стране в зависимости от того, о каких правоотношениях идет речь, применяются нормы, содержащиеся в различных источниках.

В доктрине неоднократно указывалось, что основная особенность источников международного частного права состоит в их двойственном характере. С одной стороны, источниками являются международные договоры и международные обычаи, а с другой - нормы законодательства и судебная практика отдельных государств и применяемые в них обычаи в области торговли и мореплавания. В первом случае имеется в виду международное регулирование (в том смысле, что одни и те же нормы действуют в двух или нескольких государствах), а во втором - регулирование внутригосударственное. Двойственность источников не означает возможность разделения международного частного права на две части; предметом регулирования в обоих случаях являются одни и те же отношения, а именно гражданско-правовые отношения, осложненные иностранным элементом.

Согласно Конституции РФ общепризнанные принципы и нормы международного права и международные договоры являются составной частью ее правовой системы. Если международным договором установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Такое же правило содержится и в ряде других законодательных актов, имеющих отношение к области международного частного права, что подчеркивает значение международного договора для регулирования соответствующих отношений. В соответствии с распространенной точкой зрения данное положение понимается как норма, которая разрешает коллизию между двумя внутригосударственными нормами. Одна из них - какое-либо правило общего характера, содержащееся во внутреннем законодательстве, а вторая - специальное изъятие из нее, вытекающее из заключенного государством международного договора. Именно этой второй норме отдается предпочтение.

Согласно п. 2 ст. 7 ГК РФ к отношениям, регулируемым гражданским законодательством, международные договоры применяются непосредственно, кроме случаев, когда из международного договора следует, что для его применения требуется издание внутригосударственного акта. Если международным договором РФ установлены иные правила, чем те, которые предусмотрены гражданским законодательством, применяются правила международного договора. Предписания международных договоров имеют приоритет не только перед нормами гражданского законодательства (под которыми ст. 3 ГК РФ понимает Гражданский кодекс и принятые в соответствии с ним иные федеральные законы), но и перед правилами других правовых актов и всеми другими нормами гражданского права РФ. Аналогичное правило о приоритете положений международных договоров предусмотрено в СК РФ, ГПК РФ, АПК РФ и в ряде других законов, в которых содержатся нормы международного частного права.

Вступившие в силу для Российской Федерации международные договоры, если только решение о согласии на их обязательность принято в форме федерального закона, подлежат официальному опубликованию в Собрании законодательства РФ. Официальное опубликование международных договоров (кроме договоров межведомственного характера) должно осуществляться также в Бюллетене международных договоров. Международные договоры межведомственного характера публикуются по решению федеральных органов исполнительной власти, от имени которых заключены договоры, в официальных изданиях этих органов (ст. 30 Закона о международных договорах 1995 г.). Пункт 3 ст. 5 Закона о международных договорах 1995 г. допускает непосредственное применение официально опубликованных международных договоров РФ при условии, если для этого не требуется издания специального государственного акта. При этом "непосредственно" означает в данном случае действие международного договора в качестве составной части системы российского законодательства.

С учетом приведенных положений Пленум Верховного Суда РФ в Постановлении от 31 октября 1995 г. "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" разъяснил, что суд при рассмотрении дела не вправе применять нормы закона, т.е. российского национального акта, в случаях, когда вступившим в силу для Российской Федерации международным договором, решение об обязательности которого для Российской Федерации было принято в форме федерального закона, установлены иные правила, чем предусмотрено в законе. В указанном случае применению подлежат правила международного договора.

Для современного этапа развития международного частного права особое значение имеют международные соглашения, и прежде всего многосторонние конвенции, содержащие унифицированные (т.е. единые, единообразные) правовые нормы. В подготовке соглашений важную роль играют международные организации, занимающиеся разработкой проектов таких соглашений.

Старейшей организацией в этой области является Гаагская конференция по международному частному праву. Первая сессия Гаагской конференции по международному частному праву была созвана правительством Нидерландов в Гааге в 1893 г. по инициативе известного голландского юриста Ассера. В ней участвовали 13 европейских государств. В числе участников ее первой сессии была Россия (известный российский юрист, проф. Ф.Ф. Мартенс избирался вице-президентом первых сессий). На конференциях этой организации приняты 35 так называемых гаагских конвенций. В некоторых из них участвует Россия. Членами этой организации являются более 50 государств. В течение многих лет Россия не была членом этой организации, поэтому принятие в 2001 г. решения о вступлении Российской Федерации в эту организацию восстанавливает историческую справедливость.

В 1951 г. был принят постоянный Статут Гаагской конференции по международному частному праву (вступил в силу в 1955 г.). В соответствии с ним задачей конференции является прогрессивная унификация правил международного частного права (ст. 1). Сессии конференции собираются, как правило, раз в четыре года (ст. 3). Подготовку их осуществляют Специальная государственная комиссия, созданная Нидерландами, и Постоянное бюро конференции.

Наиболее значительными из документов, принятых на сессиях конференции начиная с 50-х гг., являются конвенции в области гражданского процесса. К ним относятся: Конвенция по вопросам гражданского процесса 1954 г. (СССР присоединился в 1966 г.); Конвенция о вручении за границей судебных и внесудебных документов по гражданским или торговым делам 1965 г.; Конвенция о получении за границей доказательств по гражданским или торговым делам 1970 г. (РФ присоединилась к этим двум Конвенциям в 2001 г. Официальный перевод на русском языке Конвенции 1965 г. был опубликован в конце 2004 г.); Конвенция об облегчении доступа к правосудию за границей 1980 г. и др.

С конвенциями по процессуальным вопросам тесно связана Конвенция, отменяющая требование легализации иностранных официальных документов 1961 г. В ней участвуют 64 государства. К области семейного права относятся более трети Гаагских конвенций. Это - Конвенция о заключении брака и признании его недействительным 1978 г.; Конвенция о праве, применимом к режимам собственности супругов, 1978 г.; Конвенция о признании развода и судебного разлучения супругов 1970 г.; Конвенция о праве, применимом к алиментным обязательствам в отношении детей, 1956 г.; Конвенция о признании и исполнении решений по делам об алиментных обязательствах в отношении детей 1958 г.; Конвенция о компетенции и применимом праве в отношении защиты несовершеннолетних 1961 г.; Конвенция о защите детей и сотрудничестве в области международного усыновления (удочерения) 1993 г., которая была подписана РФ в 2000 г., и ряд других конвенций о правовом положении детей. Из конвенций в других областях следует обратить внимание на Конвенцию о коллизиях законов относительно формы завещательных распоряжений 1961 г., Конвенцию о праве, применимом к ответственности изготовителя, 1973 г.

Другой международной межправительственной организацией, осуществляющей деятельность в этой области, является Международный институт по унификации частного права (УНИДРУА), основанный в 1926 г. в Риме. Членами этой организации являются 58 стран, в том числе и Россия. Институт занимается в основном кодификацией материальных норм международного частного права. УНИДРУА были разработаны такие конвенции, как Женевская конвенция 1956 г. о договоре международной дорожной перевозки грузов; Женевская конвенция 1973 г. о договоре международной автомобильной перевозки пассажиров и багажа; Женевская конвенция 1976 г. о договоре международной перевозки пассажиров и багажа по внутренним водным путям; Женевская конвенция 1983 г. о представительстве при международной купле-продаже товаров; Оттавская конвенция 1988 г. о международном финансовом лизинге; Оттавская конвенция 1988 г. о международном факторинге; Конвенция о похищенных или незаконно вывезенных культурных ценностях 1995 г.

В 1994 г. Институтом были одобрены Принципы международных коммерческих договоров, опубликованные и на русском языке. В 2004 г. было издано второе переработанное и расширенное издание Принципов УНИДРУА, подготовленное группой экспертов.

В 1966 г. по инициативе Венгрии была учреждена Комиссия ООН по праву международной торговли в качестве вспомогательного органа Генеральной Ассамблеи (ЮНСИТРАЛ). Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать "прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли". На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

На ЮНСИТРАЛ были возложены функции подготовки проектов конвенций, содействия кодификации международных торговых обычаев и распространения информации в этой сфере. На основе проектов, разработанных Комиссией, были приняты следующие конвенции: Венская конвенция ООН 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров; Нью-Йоркская конвенция ООН об исковой давности в международной купле-продаже товаров 1974 г. (приведенная в соответствие с Венской конвенцией в 1980 г.); Нью-Йоркская конвенция ООН о международных переводных и международных простых векселях 1988 г.; Гамбургская конвенция ООН о морской перевозке грузов 1978 г. и ряд других, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ. В 1985 г. был принят Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже.

В 1996 г. были приняты Комментарии по организации арбитражного разбирательства. В состав комиссии входят представители 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России.

Кроме того, большое число многосторонних соглашений было разработано при создании Всемирной торговой организации (ВТО), а также ЮНЕСКО, Всемирной организацией интеллектуальной собственности (ВОИС), Международной организацией гражданской авиации (ИКАО) и др.

Унификация норм международного частного права может осуществляться и путем принятия на международном или региональном уровне как так называемых модельных законов (кодексов), так и директив и иных нормативных актов по тем или иным вопросам (например, регламенты и директивы ЕС).

В практике государств - участников СНГ используются оба этих метода. В рамках СНГ осуществляется разработка модельных законодательных актов. Межпарламентской Ассамблеей государств - участников Содружества был принят Модельный гражданский кодекс, где имеется раздел "Международное частное право", содержание которого оказало существенное влияние на гражданские кодексы Белоруссии, Казахстана, Узбекистана и других государств СНГ.



Глава II. Судебная практика и судебный прецедент в качестве источников международного частного права в России и зарубежных странах

Судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря ка это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.

Процесс создания закона является достаточно длительным, который, как правило, отстает от жизни и не успевает удовлетворять ее постоянно растущие потребности. Во многих государствах существует правило, согласно которому суд не вправе отказываться от рассмотрения дела под предлогом неясности, неполноты и противоречия законов. В таких случаях суд самостоятельно разрешает возникшие на основе этих отношений конфликты. Единожды решив дело, суд уже считает себя связанным своим решением. В итоге суд создает право судебного прецедента в дополнение к существующим нормам закона.

Рассмотрев большинство определений судебного прецедента, можно выделить ряд черт, которые свойственны ему как источнику права. Судебный прецедент: создастся только судебными органам; является результатом деятельности высших судебных органов по рассмотрению конкретного дела; подлежит обязательному применению; подлежит официальному опубликованию.

Объединив все характерные черты судебного прецедента можно сформулировать следующее его определение: судебный прецедент это решение высших судебных органов по конкретному делу, результатом которого является создание либо толкование существующей нормы права, являющееся обязательным для них самих и всех нижестоящих судов, и подлежащее официальному опубликованию, которое делает его общеизвестным.

К числу преимуществ судебного прецедента можно отнеси гибкость, точность, определенность и способность к развитию. К недостаткам могут быть отнесены опасность непоследовательности действий судей, а также подавление самостоятельного творчества судьи.

Спецификой английского права является наличие доктрины прецедента (stare decisis), суть которой состоит в обязанности судов следовать решениям судов более высокого уровня. Степень обязательности прецедентов зависит от места в судебной иерархии суда, выносящего решение, и суда, решение которого рассматривается как прецедент.

Основаниями для окончательного установления данной доктрины являются создание в XIX веке четкой судебной системы, а также начало издания более полных, качественных сборников судебных прецедентов. Английская доктрина выработала три основных правила:

1. Решения, вынесенные Палатой лордов, составляют обязательные прецеденты для всех судов;

2. Решения, принятые Апелляционным судом, обязательны для всех нижестоящих судов и для самого этого суда;

3. Решения Высокого суда обязательны для низших судов.

Таким образом, Палата лордов является высшей апелляционной инстанцией и ее решения обязательны для всех других судов. До средины XX века правило применения прецедента строилось как жесткое правило, т.е. ни один суд не мог пренебречь решением вышестоящего суда и не мог отойти от собственного решения. Однако в середине XX века данное правило подверглось изменению. С 1966 года Палата лордов, а с 1944 года Апелляционный суд вправе отходить от своих прежних решений. Несмотря на все эти исключения из правила применения прецедента, в работе подчеркивается, что само правило продолжает успешно действовать, тем самым, подчеркивая ту важную роль, которую играет судебный прецедент как источник права.

Основу любого судебного прецедента составляет судебное решение, но не все и не каждое. По мнению большинства английских правоведов решение состоит из двух структурных частей: ratio decidcndi суть правового решения и obiter dictum - доводы, которые обосновывают необходимость принятия решения.

С точки зрения доктрины прецедента обязательной частью любого судебного решения является лишь его "сердцевина" - ratio decidendi, которая представляет собой общий принцип права, на основании которого было решено дело. В этой части судебного решения устанавливается принцип права, на основании которого и будет решаться дело.

Определение ratio decidendi является важной стадией формулирования прецедентной нормы. В настоящее время можно выделить два метода определения ratio decidendi, авторами которых являются Уэмбо (конец XIX века) и Гудхард (начало XX века). Согласно левому методу ratio decidendi представляет собой общее правило, отсутствие которого ведет к разрешению какого-либо дела по-иному. Согласно второму методу, который пользуется бульшим авторитетом у юристов общего права, ratio decidendi выводится из судебного решения, которое основано на существенных фактах этого дела. Метод разрешения дела, а не доводы судей должен быть основным предметом исследования, ибо Гудхард основывается на решениях, т.к. доводы могут быть неправильными, а решения будут являться прецедентами.

Наряду с ratio decidendi составной частью судебного решения является obiter dictuin, под которым принято понимать ту часть судебного решения, которая не имеет непосредственного отношения к рассуждениям, посредством которых суд пришел к решению или замечания по ходу дела. Анализ юридической литературы показывает, что obiter dictum бывает трех видов.

К первому виду можно отнести те правоположения, которые основаны на фактах или обстоятельствах, не установленных в ходе судебного разбирательства или установленных, но не имевших существенного значения. Ко второму виду obiter dictum относят те решения суда, которые хотя и основаны на установленных по делу фактах, но не были им использованы при обосновании решения. К третьему виду obiter dictum относят правоположения, принятое меньшинством судей по какому-либо делу. Не смотря на то, что это решение основано на достоверных фактах и, по сути, является ratio decidendi, оно в расчет не принимается и не имеет обязательной силы при рассмотрении аналогичных дел в будущем другими судами.

Новые тенденции и отношения к отдельным вопросам достаточно часто находятся в obiter dictum. Другими словами то, что однажды было определено как obiter dictum, в последствии может стать ratio decidendi, если суд решит дело по-иному.

Все прецеденты в зависимости от императивности их характера можно подразделить на обязательные и необязательные.

Обязательным прецедентом признается такой прецедент, которому суды должны следовать во всех случаях, независимо от личного отношения к нему судьи. Необязательному же прецеденту судьи не обязаны следовать, но он принимается во внимание.

Обязательные прецеденты обладают разным значением как по степени юридической силы, принадлежащей им, так и по содержанию норм, устанавливаемых ими.

Они делятся на безусловно-обязательные и на условно-обязательные, в зависимости от степени их влияния на последующую деятельность судов. Безусловно-обязательным является решение, которому суды должны следовать в любом случае. Условно-обязательным признается решение, от которого суды в ряде случаев могут отойти и не принять его во внимание, но для этого необходимо наличие следующих оснований:

Во-первых, если судебное решение противоречит действующему праву или являться неразумным.

Во-вторых, имеются объективные основания, которые доказывают непригодность судебного решения.

В связи с тем, что в большинстве случаев английские суды создали своими решениями новые норм права, в конце ХIX столетия появилась их классификация по принципу деления на нормотворческие (креативные) и деклараторные прецеденты.

Деклараторным признается прецедент, который подтверждает существование нормы права или повторяет положения прежних решении. Креативным же признается прецедент, который устанавливает новую норму права и применяет ее.

Деклараторные прецеденты подразделяются на конфирмативные и интерпреативные прецеденты. Конфирмативным признается судебный прецедент, который подтверждает факт существования нормы права. Интерпреативным же является прецедент, который разъясняет смысл существующей нормы права.

Характерной особенностью семьи общего права является доминирующее влияние в течение длительного времени судебных прецедентов в формировании права. И именно это обстоятельство обуславливает специфическое положение статута в данной системе права. Однако, начиная со второй половины ХIX столетия, прецедентное право постепенно утрачивает свое господствующее положение. После окончания второй мировой войны начинается новый этап противоборства статута и прецедента. Именно в это время начинает интенсивно развиваться законодательство.

Изучение эволюции прецедентного права показывает, что с каждым годом увеличивается круг общественных отношений, которые урегулированы законодательными актами. На сегодняшний день закон в Англии играет не меньшую роль, чем судебная практика. Динамично развивающиеся процессы глобализации последних десятилетий во всех сферах общества, привели к достаточному сближению правовых систем государств, относящихся к романо-германской правовой семье, и английской правовой системы.

Взаимоотношения статута и судебного прецедента в настоящее время строится на сложной основе. Новый закон может отменить положения, как старого закона, так и прецедента. Прецедент в свою очередь также может отменить закон, но не прямо, а в процессе его применения (путем толкования закона).

Каждая позитивная норма в независимости от формы ее выражения существует во времени. Если с законом не возникает вопросов относительно его действия во времени, то о судебном прецеденте такого

сказать нельзя. Установить время действия такой неписаной нормы с помощью конкретных дат ее принятия либо отмены невозможно. Связано это с тем, что судебный прецедент формируется в течение неопределенного периода времени.

Если статут регулирует отношения, возникшие в период его действия, то суд при рассмотрении дел имеет дело с юридическими фактами, которые уже имели место и поэтому, восполняя пробел в праве, может придать созданной норме обратную силу. Новая прецедентная норма действует в отношении фактов, существовавших до ее создания, только если не было вынесено окончательного судебного решения по эти фактам.

Прекращение действия судебного прецедента во времени как его вступление в силу является достаточно сложной проблемой. Судебный прецедент может быть отменен законом косвенно, когда ранее подпадающие под прецедентное право общественные отношения, подлежат регулированию принятым законом. Сложность заключается в том, что закон не указывает прецеденты, которые он отменяет. Прецедент может отменить вышестоящий суд, а также помимо этого прецедент может прекратить свое действие в результате решения самого суда, когда суд отказывается следовать своим прежним решениям.

Относительно действия судебного прецедента в пространстве можно отметить, что по общему правилу судьи при разрешении дел следуют решениям вышестоящих судов в рамках одной судебной системы. Судьи не обязаны следовать решениям судебных органов других государств, однако вправе воспользоваться судебной практикой другого государства.

2.1 Судебный прецедент в качестве источника международного частного права в странах англосаксонской правовой системы

Судебный прецедент является основным источником англо-саксонской правовой системы, в которой принято различать группу английского права, а также, связанную с ней по своему происхождению, права США.

Общее право возникло после нормандского завоевания, когда в 1066 году Англия была захвачена нормандским герцогом Вильгельмом Завоевателем. Именно с этого периода начинается процесс централизации государства, который первоначально был направлен на создание единой системы правления на территории всей Англии, а впоследствии и образования права общего для всего государства.

Более трёх столетий понадобилось королевским судам для того, чтобы установить господствующее положение над местными судами. Итогом данного противостояния явилось создание постоянных королевских судов, которые действовали по всей стране.

Английские судьи при рассмотрении дел следовали своим предыдущим решениям. Для изучения сложившейся практики решения судов объединились в сборники, первый из которых появился в 1292 году. Таким образом, с появлением судов общего права и началом их деятельности на территории всей Англии регулятором общественных отношений становится судебный прецедент. При всех положительных чертах по сравнению с правом, существовавшим до нормандского завоевания, общее право имело и недостатки, среди которых можно выделить медлительность, дороговизну судебной процедуры, устарелые методы доказывания и полную независимость материального права от процесса.

В связи с этим в Англии в противовес общему праву в XIV веке возникает право справедливости, которое создается судом канцлера. В этот су обращались частные лица, не имевшие возможности добиться решения в судах общего права или неудовлетворенные вынесенным решением. При рассмотрении дел он руководствовался не нормами общего права, а «справедливостью», поскольку он не считал себя связанный ими. Суд канцлера стал разрешать те дела, по которым нормы общего права отсутствовали либо предлагаемые общим правом решения представлялись как заведомо несправедливые. Начиная с XIV века появляются общие принципы «справедливости», которые закрепляются прецедентами.

В виду того, что право справедливости дополняло общее право и исправляло его слабые стороны, суд канцлера вступал в конфликты с судами общего права. В начале XVII века результатом противостояния между двумя судами явился компромисс, согласно которому канцлерский суд стал осуществлять свою юрисдикцию в соответствии с прецедентами права справедливости. С середины XVII века канцлеры начинают решать дела на основании прецедентов, а решения суда канцлера как решения судов общего права начинают регулярно публиковаться. Параллельное существование судов общего права и канцелярских судов было ликвидировано в ходе судебной реформы XIX века, в результате чего канцелярские суды были слиты с судами общего права.

Окончательному установлению принципа прецедента способствовала судебная реформа 1873-1875 годов и все последующие реформы судебной системы. Результатом ре форм стало создание развитой системы судов, определены высшие суды, создававшие своими решениями прецеденты. В работе отмечено, что созданная в результате реформ централизованная система судов способствовала создан то условий для действия принципа прецедента, укреплению обязанности нижестоящих судов следовать решениям вышестоящих.

Именно судебной реформой было установлено правило о регулярных публикациях судебных отчетов, в которых приводились прецеденты, принятые высшими судебными инстанциями.

Можно сделать вывод о том, что становлению и дальнейшему развитию судебного прецедента как одного из основных источников английского права способствовал ряд условий, таких как: профессионализм судейского корпуса, централизация судебных органов и регулярные публикации судебных отчетов.

Развитие американского прецедентного права обладало рядом специфических особенностей. Изначально основу правовой системы составляли законы, ибо в отличие от Англии здесь не было этапа, когда право формировалось только решениями судов. Огромное значение для дальнейшего развития правовой системы имело принятие Конституции, имеющей прямое действие и толкованием которой занимался и продолжает заниматься Верховный Суд США, влияя тем самым на ее содержание.

Правило прецедента, обязывающее судей следовать нормам, вытекающим из ранее вынесенных другими судьями решений по аналогичным делам, существует и в США. Однако в Америке данное правило осложнено тем обстоятельством, что государство имеет федеративную структуру. В результате этого в США образовалось федеральное прецедентное право и прецедентное право штатов.

Особую роль в развитии принципа прецедента играет Верховный Суд США, от позиции которого зависит содержание прецедентного права, обязательное как для федеральных судов, так и для судов штатов. Обязанность Верховного суда следовать своим собственным решениям или решениям судов равной инстанции имеет весьма условное значение, поскольку при разрешении конфликтов судьи Верховного суда считают себя обязанными следовать федеральной Конституции, а не предшествующей судебной практике по ее толкованию. Когда суд не устраивает существующий прецедент, он оправдывает свой отход от него верховенством Конституции,

Характеризуя американское право в целом и роль прецедента в нем, важно отметить специфику правовой системы штата Луизиана, который характеризуется смешанной правовой системой, включающей элементы, как прецедентного, так и статутного права, используемого в других государствах мира, что несвойственно для американского континента.

Судебный прецедент как источник права прошел долгий путь своего становления. Его формирование и развитие происходило в Англии, когда не было ни законов, ни каких-то иных общеобязательных правил. В США прецедент столкнулся с уже действовавшими законами. Однако, несмотря на это, прецедент занял ведущее место среди иных источников общего права. В настоящее время прецедент играет огромную роль, как в английской, так и американской правовых системах.

2.2 Судебная практика в качестве источника международного частного права в странах континентальной правовой системы

Семья континентального права охватывает своим действием весь европейский континент, за исключением Ирландии и Англии. Основным источником в странах романо-германской правовой семьи является закон, разрабатываемый и принимаемый высшим представительным органом государства.

На протяжении многих лет отношение х судебному прецеденту в странах континентальной Европы, его роли и месту в правовой системе не было однозначным. Исторически сложилось, что ряд государств европейского континента признавали прецедент в качестве источника права, а другая часть отрицала его действие.

В последнее время на "континенте" стала постепенно признаваться нормотворческая роль судебной практики. Среди факторов, способствующих изменению роли судебного прецедента в континентальном праве, можно отметить существование важных областей права, которые в силу различных причин не имеют правового регулирования, а также значительное отставание законодательства от общественных отношений, которые достаточно быстро меняются и в результате чего образуются целые пласты общественных отношений, урегулированные "устаревшими" нормативными актами.

Важно отметить, что неопределенное положение, которое занимает судебный прецедент на европейском континенте связано с диаметрально противоположным отношением к нему как к источнику права законодательства стран романо-германской правовой семьи. Часть стран (Испания, Швейцария) признают судебный прецедент в качестве источника права и соответственно закрепляют в законодательном порядке его нормативный характер. Другая же часть государств относится к прецеденту нейтрально (Италия) либо негативно (Франция), т.е. запрещая судам осуществлять правотворческую деятельность. Но, несмотря на это, в этих государствах на практике судебный прецедент является вспомогательным источником права. По мнению многих экспертов, признание за судебным прецедентом официальной юридической силы создаст благоприятные условия для создания теории и последующего развития применения данного источника права.

В различных работах отмечено, что судебные решения, выносимые высшими судебными органами, официально публикуются в сборниках судебной практики и год от года их количество увеличивается, и что более важно происходит их совершенствование.

На протяжении своего существования германская правовая система по разному относилась к решениям высших судебных органов, на одних этапах своего развития признавала за ними силу источника права, на других полностью отрицала. Последние столетия немецкое право развивалось в форме законодательных актов. Однако в XX веке в Германии появляется и активно развивается концепция "судейского права, предметом которой является правотворческая роль судьи.

Послевоенная Конституция Германии 1949 года, а также законы о судьях сохранили принцип подчинения судей закону. Концепция "судейского права" продолжает действовать и в настоящее время благодаря ряду способствующих этому факторов, а именно: увеличению количества юрисдикции и частому изменению законодательства высшими судебными инстанциями. В Германии, за исключением конституционной юрисдикции, отсутствует система обязательного прецедента. Лишь решения Федерального Конституционного Суда являются формально связующими и не представляют возможности отхода от них. Решения Федерального Конституционного Суда решения связывают все другие суды, а также законодательные и исполнительные органы власти. Любое решение о конституционности какого-либо закона само приобретает силу закона и подлежит опубликованию в официальном вестнике.

Судебные прецеденты иных высших федеральных судов Германии формально не являются связующими. Однако на практике в настоящее время нижестоящие суды следуют решениям вышестоящих судов вследствие их убеждающей силы.

В законодательстве Германии предусмотрены нормы, которые регулируют процедуру отхода от прецедентов вышестоящих судов.

В случае отхода от прецедента, суд в своем решении должен предоставить доказательства того, что он в первую очередь руководствуется не судебным прецедентом, а законом, интерпретируя и применяя его норму более правильным образом. Весомым аргументом в таких случаях является доказательство того, что новое решение содержит в себе большие гарантии правового единообразия и правовой определенности в разрешении юридического спора. Проанализировав процедуры отхода от судебного прецедента, сделан вывод, что в Германии к прецеденту в первую очередь относятся как к средству обеспечения единства и согласованности в управлении правовой системой. Суды рассматривают прецедент как источник права только в совокупности с законодательством. Судебный прецедент достаточно часто используется для уяснения нормы закона путем ее толкования, которой в последующем руководствуются суды при разрешении новых аналогичных дел.

Судебные прецеденты в Германии также как и в большинстве других государств романо-германской правовой семьи подлежат официальному опубликованию.

Рассмотрев действие судебного прецедента в немецкой правовой системе, важно отметить, что прецедент в Германии является источником права. Однако, до того авторитета, который имеет судебный прецедент в семье общего права, Германии еще далеко. В настоящее время немецкий прецедент представляет собой вспомогательный источник права, неразрывно связанный с законом. Данный институт в немецкой правовой системе играет важную роль, подтверждением чего является наличие большего количества законодательных актов, которые основаны на судебных прецедентах.

2.3 Судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного права в Российской Федерации

В России основным источником права всегда признавался закон. Но, несмотря на главенствующее положение, занимаемое законом, судебная практика (судебный прецедент) на каждом этапе развития правовой системы играла определенную роль при разрешении схожих дел; когда не было законодательной нормы, и учитывалась при создании новых актов парламента.

Во времена правления Русью князьями вся власть, и в том числе судебная, принадлежала исключительно княжескому сословию. В тех случаях, когда спорное дело не могло быть разрешено в виду отсутствия нормы права, князь создавал прецедент. Именно княжеские прецеденты способствовали формированию и дальнейшему развитию как материального, так и процессуального права. Нормы, созданные судебной практикой, нашли свое воплощение в Русской Правде, Судебнике 1497 года, а также в Соборном Уложении 1649 года.

Согласно Указу Петра I в 1711 году в Российской Империи был образован верховный судебный орган - Правительствующий Сенат. Решения данного органа устанавливали и разъясняли смысл закона и являлись обязательными для всех судов. Помимо того, что решения Сената были обязательными для всех нижестоящих судов, они являлись обязательными и для самого Сената. Следует отметить, что решения Сената доводились до общественности путем их опубликования.

Началом следующего важного этапа развития правовой системы и в частности судебного прецедента стала судебная реформа 1864 года. Результатом этой реформы стало появление кассационного пересмотраpa дел, направленного на осуществление принципа единообразия в судебной практике. Разъяснения, которые давал Сенат, являлись обязательными для юридической практики.

Особо в работе отмечено, что основным источником того периода являлся все же закон. Судебная практика Сената имела силу источника права, занимающего подчиненное место в сравнении с законом.

После октябрьской революции 1917 года к власти пришли большевики. Результатом этой революции стал полный отказ от действовавших до того времени источников права Российской Империи, включая и судебный прецедент. В 1922 году образуется СССР, с появлением которого учреждается новая судебная система во главе с Верховным Судом СССР. Составной частью Верховного Суда СССР являлся его Пленум, который созывался для рассмотрения протестов в порядке надзора. Результатом рассмотрения протестов являлись руководящие разъяснения судебной практики. Пленум Верховного Суда СССР в своих постановлениях разъяснял, как необходимо правильно понимать и применять на практике законы. Не смотря на большое значение Верховного Суда в жизни общества того времени, в СССР его решения, а также решения иных высших судебных инстанций никогда не признавались источниками права.

Анализ советской юридической литературы показывает, что большинство ученых также отрицали наличие в советской правовой системе судебного прецедента, связывая его с судебным произволом и разрушением социалистической законности.

После распада СССР в юридической литературе особый интерес вызывает вопрос о нормативном характере актов, принимаемых высшими судебными органами.

Большинство авторов советского периода отрицали за судебной практикой роль источника права. Свою позицию они обосновывали рядом причин, первая из которых состоит в том, что наше государство относится к романо-германской правовой семье. Однако при анализе работ многих правоведов становится очевидным несостоятельность данной позиции, ибо в странах романо-германской правовой семьи судебная практика признается вторичным источником права после закона.

Следующим аргументом против признания за судебной практикой роли источника права является тот факт, что наши суды вправе осуществлять лишь официальное толкование законодательных актов, не создавая при этом новых норм права, поскольку они не наделены нормотворческой функцией. Автор работы отмечает, что нормотворческими функциями не обладают и суды общего права, что, однако не мешает им создавать своими решениями нормы права. В связи, с чем можно сделать вывод о том, что российские суды также вправе заниматься правотворческой деятельностью.

Еще одним аргументом противников признания за судебной практикой силы источника права в российской правовой системе является нарушение принципа разделения властей. Стоит особо акцентировано внимание на том, что современное понимание этого принципа не предполагает "чистого" разделения власти на законодательную, исполнительную и судебную. Помимо этого, как известно исполнительная власть всегда создавала и продолжает создавать по сей день нормы права в лице Правительства РФ, не смотря на то, что это также противоречит теории разделения властей. Изучив положение суда в советской правовой системе, некоторые эксперты приходят к выводу о том, что "обделение" судебной власти правотворческими функциями имело место в связи тоталитарном режимом, который господствовал в нашем государстве более семидесяти лет, а также о том, что в настоящее время в современной России нет препятствий для предоставления судебной власти права создавать новые нормы права наравне с законодательной и исполнительной ветвями власти.



Заключение

Современный мир - это быстроменяющаяся и быстроразвивающаяся система, функционирующая в соответствии с национальными и международными законами. Однако, процесс создания законов зачастую затягивается и к моменту принятия теряет свою актуальность. Так как суд некоторых государств не может отказать в рассмотрении дела, ссылаясь на неясность, неполноту и противоречивость законов, он берется самостоятельно разрешить возникшие конфликты, тем самым суд создает прецедент и занимается правотворческой деятельностью. Такая практика соответствует современной тенденциям, в основе которых лежит объективный процесс глобализации экономической и социальной жизни

...