Правовой прецедент

Размещено на http://www.allbest.ru/

Оглавление

Введение

Глава 1. Сущность и характерные черты правового прецедента

1.1 Сущность и характерные черты правового прецедента

1.2 Прецедент и иные формы права. Правовые системы

Глава 2. Классификация правовых прецедентов

2.1 Общая характеристика понятия «судебный прецедент»

2.2 Общая характеристика административного прецедента

Глава 3. Признание и использование прецедента в международном и Российском праве

3.1 Прецедент в международном праве

3.2 Прецедентное право в современной России

Заключение

Список использованной литературы

Введение

Отношения в обществе складываются на основе законодательных актов, но в повседневной жизни происходят нестандартные ситуации, которые должны решаться судом в правовом порядке.

В последние годы в российских правовых исследованиях стало уделяться больше внимания анализу правового прецедента, его роли в правовой системе. Возросший интерес к данной проблеме, очевидно, обусловлен стремлениям отечественных юристов определить пути и средства укрепления судебной власти. Все это обуславливает необходимость более детального изучения данного государственно-правового явления.

Изучение проблемы правового прецедента и определение его роли в правовой системе должно влиять на укрепление судебной власти.

Все источники права имеют тесную взаимосвязь друг с другом. Все это обуславливает необходимость изучения такого государственно-правового явления, как правовой прецедент.

Вопросам действия прецедента как источника права в отечественной и зарубежной юридической литературе уделяется все больше внимания.

Об этом свидетельствуют, в частности, работы известных ученых-юристов, философов: Блищенко И.П.; Богдановской И.Ю.; Кросса Р.; Гранат Н.Л. и других. Это еще раз подчеркивает важность и актуальность проблемы применения прецедента как источника права.

Целью данной работы является изучение правового прецедента, его место и значение в системе права, анализ прецедента как источника права.

В связи с поставленной целью определяются следующие задачи:

* Характеристика исторического развития прецедентного права.

* Определить соотношение прецедента с другими формами права.

* Проанализировать место прецедента в международном праве.

* Дать понятие видам прецедента.

* Изучить развитие прецедента в России.

Для полного освещения предлагаемой темы необходимо рассмотреть вопросы в следующей последовательности:

* дать понятие правового прецедента, его сущность и характерные черты;

* проанализировать взаимосвязь правового прецедента с иными формами права (обычаями, законами);

* определить место прецедента в системе международного права;

* проанализировать виды правовых прецедентов и их характерные черты;

* обозначить роль правового прецедента в международных отношениях и его место в системе Российского права.

Предметом курсовой работы выступают юридическая природа и виды правового прецедента, его роль и место в современном законодательстве и практике.

Объектом исследования является возможность применения прецедента, как источника права.

Методологическую базу работы составляет диалектический метод познания, общенаучные приемы (анализ, синтез, индукция, дедукция и др.), системный анализ. В работе используются такие специально-юридические методы научного познания как формально-юридический, сравнительно-правовой и историко-правовой.

Структура работы представлена введением, тремя главами, разделенными на параграфы, и заключением.

правовой прецедент судебный административный

Глава 1. Понятие правового прецедента

1.1 Сущность и характерные черты правового прецедента

Правовой прецедент занимает важное место среди других форм права в ряде стран мира. Например, в странах англо-саксонской правовой системы прецедент является основой правовой системы, в некоторых других странах (например, Франции) прецеденты используются для восполнения пробелов в законодательстве.

Англо-саксонская правовая семья, или англо-американская правовая система (англ. «anglo-american legal system») - правовая семья, объединяющая правовые системы Великобритании и бывших британских владений (колоний), в том числе стран Содружества наций, и США. В основе национальных правовых систем лежит общее право Англии. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 2007 - 312 с.

Прецедент как источник права известен еще с древнейших времен. В условиях Древнего Рима в качестве прецедентов выступали, устные заявления («этикеты») или решения по конкретным вопросам преторов и других магистратов.

Первоначально они имели обязательную силу при рассмотрении аналогичных дел лишь для самих магистратов, их принявших и в течение срока (как правило, один год) пребывания их у власти.

Однако постоянно многие, наиболее удачные с точки зрения интересов господствующего класса рабовладельцев положения эдиктов одних магистратов повторялись в других эдиктах, вновь избранных магистратов и приобретали таким образом устойчивый характер. В частности, решения и правила, сформулированные преторами в разное время, постепенно сложились в систему общеобязательных норм под названием преторского права.

Прецедент как источник права широко использовался также в средние века. Например, после того, как Вильгельм I Завоеватель захватил Англию в 1066 году, создаются королевские разъездные суды, которые от имени Короны решали дела с выездом на места. Вырабатываемые судьями решения брались за основу другими судебными инстанциями при рассмотрении аналогичных дел. На смену разрозненным местным актам приходит общее для всей страны право. Так стала складываться единая система прецедентов, общая для всей Англии, получившая название «общее право».

Все последующие столетия и в настоящее время он используется как один из основных источников права в правовых системах Австралии, Великобритании, Канады, США и многих других странах.

Существует иерархия прецедентов, согласно которой решения, принятые вышестоящими судами (например, Палатой Лордов в Англии и Уэльсе) обязательны для нижестоящих судов в использовании при аналогичных ситуациях («stare decisis»). Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 2011 - 100 с. Если норма закона противоречит норме прецедента, то используется положение закона, хотя обычно законы «не могут быть использованы, пока их положения не разъяснены судами». Так, в Англии принято ссылаться не на закон, а на прецедент, в котором он использован. В силу неоднозначности трактовки многих решений такая система создаёт весьма широкий простор для судейского усмотрения.

Прецедент в России формально не признается в качестве источника российского права. Но в последнее время заметно изменилось отношение к прецеденту отечественных исследователей, юристов-ученых и практиков в сторону признания его в качестве одного из источников российского права.

Прецедент представляет собой определенное действие или решение вопроса, которое в дальнейшем при аналогичных обстоятельствах рассматривается и становится, как эталон или образец.

Как известно, отношения в обществе регулируются с помощью законов и нормативных актов. Но иногда бывает, что при разрешении дела в судебном порядке. Суд не может найти правовой нормы, согласно которой можно решить дело, поэтому он идет одним из двух путей:

1. исходя из общих принципов той или иной правовой системы, установит новую норму;

2. так истолкует сходную действующую норму, чтобы распространить ее на рассматриваемый случай и положить в основу своего решения.

Таким образом, создаются новые нормы, которые затем применяются в практике другими судами в аналогичных случаях.

Данные нормы получают обязательную силу и становятся судебными прецедентами.

Таким образом, следует, что правовой прецедент - это придание нормативной силы (например, силы закона) решению органа государства по конкретному делу, которое принимается за правило при разрешении аналогичных дел. Юридический энциклопедический словарь. - М.: Юридическая литература, 2011.

Для правового прецедента характерны следующие черты:

· казуистичность;

· противоречивость;

· гибкость;

· множественность.

Казуистичность прецедента заключается в том, что он всегда максимально конкретен и приближен к фактической ситуации, поскольку вырабатывается на основе решения конкретных дел, единичных случаев, казусов.

Противоречивость и гибкость в правовом прецеденте проявляется в том, что даже среди нормативных актов, издаваемым одним органом государственной власти, иногда встречаются несогласованности и противоречия. Это определяет гибкость правового прецедента, как источника права, когда во многих случаях существует возможность выбора одного варианта решения дела, одного прецедента из нескольких. Писаное право (например, конкретный закон) такого права выбора не представляет.

Множественность прецедента заключается в том, что существует большое количество инстанций. Которые могут создавать прецедент, поэтому он становится продолжительным (десятки, а иногда и сотни лет) по времени и по значительному объему прецедентного права.

Ярким примером правового прецедента является посылка войск Германии в Афганистан для участия в боевых действиях. Ведь по законам этой страны, она не имеет права участвовать в военных акциях вне зоны действия стран НАТО. Налицо характерные черты для правового прецедента:

· казуистичность (необычайность) ситуации - зачем надо было начинать воевать Германии с Афганистаном, который ей ничего плохого не сделал?

· противоречивость - явно налицо. Германия послала свои войска в нарушение собственной конституции, поэтому правовой прецедент, связанный с направлением войск, должен был принять гибкий характер поиска пути для возможности совершить подобную акцию.

· множественность заключается в том, что существовало ряд инстанций, санкционирующих данную акцию (например, решение высшего законодательного органа Германии - бундестага).

1.2 Прецедент и иные формы права

Правовые системы

Для того чтобы понять и определить характер правового прецедента, как источника права, необходимо учесть его эволюцию.

На всем протяжении существования прецедента, она медленно, но все же происходила.

Прецедент является довольно «старым» источником права. По возрасту, он примерно равен правовым обычаям.

Правовые обычаи - это правило поведения, которое в силу многократного повторения становится привычкой, передается из поколения в поколение и защищается принудительной силой государства (законами или другими правовыми актами органов управления). Юридический энциклопедический словарь. - М.: Юридическая литература, 2011.

Внешнее сходство между прецедентом и обычаями, основывается на том, что они создаются путем многоразового повторения одной и той же ситуации во времени.

Правовой прецедент рассматривается всегда, как часть обычного права. Одновременно, судебная практика показывает о значительном восприятии обычаев, что также позволяет говорить об их правовом характере.

Но по мере того, как концепция судебного прецедента приобретала окончательный характер, то к концу 19 века в его самостоятельности никто не сомневался. Более того он окончательно подчинил себе правовой обычай, имея большую юридическую силу. Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2008 - 545 с.

Далее рассмотрим, каким образом складывается взаимодействие между законом и прецедентом.

По отношению к закону прецедент находится в «подчиненном положении. Это проявляется, в частности, в том, что «законом может быть отменено действие судебного решения» и в том, что «суды полагают себя обязанными придавать силу законодательному акту, когда считают его принятым в надлежащем порядке». Историю развития английского права можно представить как борьбу статутного и прецедентного права.

К моменту совершения буржуазной революции английское право было в основном прецедентным. При рассмотрении конкретных дел судьи устанавливали не только нормы права, но и формулировали более общие правовые принципы. Основы английского права были заложены, таким образом, в судебных решениях. Этим обусловливается специфика положения английского закона.

В XVIII-XIX вв. была распространенной теория, согласно которой основное значение статутного права заключается в восполнении пробелов в праве прецедентом, а также в устранении его устаревших положений. Акты парламента подстраивались под судебную практику, базировались на принципах, установленных прецедентным правом. Все это способствовало сохранению форм старого феодального права, в которые облачались теперь уже нормы буржуазные.

С развитием буржуазных отношений роль законов усилилась, но осталось доминирующим положение о том, что принципы права устанавливаются прецедентным правом.

Например, договор может быть признан незаконным, как по статутному праву вследствие правил его регистрации, так и не действительным по положениям прецедентного права, если он вредит государству, в его отношениях с другими государствами.

Таким образом, институты английского права следует рассматривать в совокупности статутного и прецедентного права. Новый закон может отменить положение, как старого статута, так и прецедентного права. Тем не менее, в 20 веке в Англии постепенно наблюдается ослабление право прецедента и усиление закона. Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учебно-методическое пособие. 4-е изд. - М.: Юристъ, 2009 - 448 с.

Оценка влияния правового прецедента на закон и его место в системе права в различных правовых школах отличаются.

Так, прецедент - один из источников права в Великобритании, США, Австралии, Канаде и других странах, воспроизводящих так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права принимается прецедент.

Во французском праве и других романо-германских правовых системах прецедент играет обычно второстепенную роль. Там считают, что не конкретные казусы, а законы имеют юридическую силу. Конечно, судебные решения могут обладать известным авторством, но оно должно рассматриваться только в чрезвычайных случаях, как фиксация норм права.

Следует отметить, что в Англии в настоящее время в результате укрепления положения статутного права вся большее число судебных дел решается не на основе прецедентов, а на основе закона: к примеру, 9 из 10 дел, рассматриваемых в Апелляционном суде, и палате лордов Великобритании. Это свидетельствует о том, что в настоящее время в странах «общего права» судьи в основном занимаются толкованием статутов, и их деятельность, таким образом, связанна с правоприменением.

Правовые системы романо-германской правовой школы, провозглашая преемственность традиций римского права, отказались от «активной казуистики» и провозгласили верховенство закона. Но в них отмечается заметное усиление позиций судебной практики, когда в случае пробела в законе при принятии решения, судья должен действовать, как если бы он был законодателем.

Глава 2. Классификация правовых прецедентов

2.1 Общая характеристика понятия «судебный прецедент»

В настоящее время принято различать следующие виды правовых прецедентов: судебный и административный.

К первому виду можно отнести решения, принимаемые по гражданскому или уголовному делу. Ко второму виду относят решения, принимаемые административным судом или административным органом.

Исходя из этой классификации можно утверждать, что правотворческой деятельностью занимается, как законодательный, так и судебные органы.

Судебный прецедент - решение по конкретному делу, являющееся обязательным для судов той же или низшей инстанции при решении аналогичных дел, либо служащие примерным образцом толкования закона, не имеющим обязательной силы. Юридический энциклопедический словарь. - М.: Юридическая литература, 2011.

Судебный прецедент в странах, признающих его обязательность, является источником права. Так в Древнем Риме решение преторов и других магистратов признавались обязательными при рассмотрении аналогичных дел. Первоначально прецедент был обязательным для магистрата, вынесшего такое решение, на время, пока он занимал данную должность. Однако постепенно правила, сформулированные преторами сложились в систему обязательных правил - преторское право. Многие институты Римского права сложились на базе судебных прецедентов. Гранат Н.Л. Источники права.// Юрист. - 2009 - 259 с.

Судебный прецедент, как источник права применялся в феодальных сословных судах, в частности при рассмотрении споров, связанных с внутренней и международной торговлей.

На основе прецедентов был создан ряд норм морского и торгового права.

Судебный прецедент возникает, как решение по конкретному делу, которое принимается примерным толкованием закона.

Судебный прецедент служит источником создания различных законов, так как он, как правило, создается в том случае, если в суде рассматриваются новые виды преступных деяний.

В результате неоднократного осуществления аналогичных преступлений и проведения суда по поводу этих преступлений, решение, как правило, принимается, исходя из опыта предыдущих судебных процессов.

Возникая один раз, прецедент повторяется в судебной практике снова. Таким образом, с течением времени прецедент не утрачивает свои силы, а переходит из поколения в поколение. Объясняется это тем, что норма права тесно связана с обстоятельствами конкретного дела и применяется для решения дел, аналогичных тому, по которому данное решение было вынесено. Такую норму права нельзя сделать более общей и абстрактной.

Эти нормы на деле являются прямым отражением общечеловеческих ценностей, проверенных временем.

Таким образом, юридические нормы могут возникать в результате судебного решения, особенно если отсутствуют по данному конкретному делу обычай и закон.

Когда судья делает вывод, скажем, о том, обязано ли данное лицо вернуть вещь другому лицу, он при отсутствии обычая или закона исходит из критерия разумности, формируя мысленно некоторое общее положение.

И поэтому судебное решение, посвященное конкретному делу, может стать образцом, примером (т.е. прецедентом) для подобных же жизненных случаев.

Различаются «правильные» и «неправильные» прецеденты. В первом случае, когда право декларировано более высокой судебной инстанцией и суд согласен, что декларация правильная, то прецедентное право не меняется. Во втором случае судьи не должны следовать судебному прецеденту. При этом судьи не создают новое право; они только исправляют ошибку предшествующих судов в изложении правовых норм. В таком случае предполагается, что судебное решение не было правом. Вопленко, Н. Н. Источники и формы права: Учеб. пособие / Н. Н. Вопленко. -- Волгоград, 2004 - 267 с.

2.2 Общая характеристика административного прецедента

Под административным прецедентом следует понимать определенное правоположение, выраженное в акте органа исполнительной власти или «квазисудебного» органа административной юстиции в процессе разрешения правового вопроса при отсутствии или неопределенности его законодательной регламентации и служащее образцом для разрешения последующих аналогичных административных дел. Там же.

Внешнее выражение и текстуальное закрепление административного прецедента происходит как в форме индивидуального акта «квазисудебного» органа административной юрисдикции или органа исполнительной власти, направленного на разрешение отдельных юридических дел, так и в виде акта толкования норм позитивного права.

Условием образования административного прецедента является административное усмотрение, обеспечивающее индивидуальное правовое регулирование при отсутствии правовых норм или их несовершенстве. Правомерность и целесообразность административного усмотрения подразумевает высокий профессионализм правоприменителя, глубокий анализ обстоятельств дела, выбор наиболее целесообразного варианта решения дела в рамках закона.

В качестве приемлемого способа применения административных прецедентов выступает санкционирование судами и принимаемых в сфере управления по определенному случаю впервые и признание их наиболее приемлемыми образцами разрешения подобных дел во внесудебном (административном) порядке в дальнейшем. Такое признание административных решений со стороны судебной власти не превращает их в судебный прецедент, так как оценивается «правильность» и значимость соответствующего исполнительного акта.

Административные прецеденты компенсируют отставание действующего законодательства от развития общественных отношений, гарантируют оперативное разрешение возникающих правовых споров в условиях отсутствия или неопределенности их нормативной регламентации. Такое своевременное разрешение социальных противоречий помогает не допустить острых правовых конфликтов, обеспечить стабильность правопорядка.

Административный прецедент так же, как судебный прецедент, возникает в ходе административной практики, а также работы административных судов.

Как юридический, так и административный прецедент возникают, как результат принятия решений по поводу административных нарушений.

Особенно много таких правонарушений имело место в постсоветский период. При этом эти преступления множились так быстро, что государство было вынуждено очень быстро разрабатывать и принимать множество законов, в котором ранее не было необходимости.

К административному прецеденту относят решения, принимаемые административным судом или административным органом. Они принимаются таким же порядком, как и в случае судебного прецедента.

Отличие между ними обнаруживается лишь тогда, когда речь идет о решениях, вынесенных административными органами, которые не являются юрисдикциями» в техническом значении этого слова. Административный прецедент - это деятельность многочисленных (за исключением судебных) государственных органов, которое имело место хотя бы один раз и может служить образцом при аналогичных обстоятельствах. Однако в юридической действительности нашей страны можно найти примеры, когда в практической деятельности государственных органов создаются правила поведения, которые реально действуют наряду с писаным правом, конкретизируют, дополняют, а иногда и отменяют последние.

В зависимости от органов, создающих прецедентную норму, различаются административные прецеденты международных исполнительных органов и прецеденты внутригосударственных органов исполнительной власти, которые, в свою очередь, можно подразделить на прецеденты, созданные органами исполнительной власти и «квазисудебными» органами административной юстиции. По сфере действия выделяются федеральные, региональные и локальные (сформулированные местными органами исполнительной власти) административные прецеденты. По содержанию разграничиваются правоустанавливающие административные прецеденты (преодоление пробелов в праве) и административные прецеденты толкования (право-толкующие административные прецеденты). По времени действия административные прецеденты разделяются на неограниченные в своем действии во времени и ограниченные во времени (например, до принятия соответствующего нормативного правового акта). Характер влияния на общественные отношения позволяет классифицировать административные прецеденты на «позитивные» и «негативные» административные прецеденты.

В России оба вида прецедента, не являются официально признанными источниками права. Муромцев, Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. - 2010. -- № 2.

Глава 3. Признание и использование прецедента в международном и Российском праве

3.1 Прецедент в международном праве

Необходимость развития мирных отношений между государствами обуславливает применение объективных критериев для правильного решения всех спорных вопросов. При этом должны быть учтены интересы народов соответствующих стран.

Современное международное право строится на принципах и нормах справедливости. Правовая система в международном общении, международных отношениях представляет собой современное международное право мира и мирного сосуществования государств.

Критерии международного права вырабатывались постепенно, базировались на тех, экономических и политических отношениях, которые существовали в мире в разные периоды времени.

Содержание современного международного права имеет принципиальное значение для понимания роли и значения прецедентов в международных отношениях. Под прецедентом в международном праве мы понимаем решение того или иного вопроса международных отношений в рамках и на основе международного права любыми способами и средствами. Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 2011 - 100 с.

Спорные и иные вопросы, возникающие в международных отношениях, могут быть решены национальным или международным судом путем переговоров или заключения договора.

Исходя из вышеизложенного, можно сказать, что прецедент в международном праве это не только и не просто судебное решение, каковым он считается в правовых системах многих стран. Прецедент в международном плане имеет очень широкое значение. Он может оказывать огромное влияние на развитие международного права в той или иной конкретной области.

Правовой прецедент, возникая в международных отношениях, становится достоянием и примером не просто для отдельных людей, а для целых стран, что само по себе усиливает значение правового прецедента, как такового.

Международные отношения между различными странами порой переходят в плоскость конфликтов и недопонимания. Подавляющее большинство стран пытается разрешить проблемные вопросы тем или иным способом. Как правило, наиболее удачные способы разрешения этих проблем (составление договоров, заключение союзов и т.д.) становятся областью изучения в международном праве. Такие прецеденты, как правило, оказывают влияние на решение аналогичного вопроса между другими государствами.

В этом плане в международных отношениях все вопросы решаются путем заключения международных договоров. Заключение последних можно рассматривать, как прецедент, который имеет важное значение для развития современного международного права. Примером может служить договор 1922 г., заключенный между Советским Союзом и Германией. Этот договор явился международно-правовой формой выражения мирного сосуществования капиталистического и социалистического государств. Характер решения вопросов этим договором оказал влияние на решение аналогичных вопросов в отношениях, которые позже устанавливались между Советским Союзом и др. капиталистическими странами. Таким образом, этот договор стал важным прецедентом в развитии принципа мирного сосуществования государств с различным социально-экономическим строем.

Международный суд имеет свой статус и большой авторитет в мире. Вопросы, возникающие в международных отношениях, можно разрешать именно в этой инстанции. Решения суда обязательны лишь для участвующих в деле сторон и лишь по данному делу. Это решение впоследствии может быть использовано, как прецедент для принятия решения по аналогичному вопросу, в аналогичной ситуации, но при этом новое решение должно быть трансформировано, чтобы более соответствовать новому, разбираемому судом вопросу, новой конкретной ситуации.

Анализируя решение международных судов, в частности американских военных трибуналов, после Второй Мировой войны, можно прийти к выводу, что их решения никаким образом не являются взаимно обязательными.

Приговор по делу Фенка (1947г.) прямо гласит, что принимая во внимание предыдущие решения по данному вопросу, трибунал может «рассматривать их лишь как консультативные». Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 2007 - 312 с. Это подтверждает положение о том, что та или иная формулировка в том или ином приговоре может быть воспринята другим судом или трибуналом в зависимости от ее достоинств по его усмотрению.

Решение национальных судов принимались во внимание международными судами в том случае, если они содержали элементы международного характера.

В деле о заложниках (1948г.), например, решения национальных судов были восприняты как источники международного права.

В доктрине права существует точка зрения, что судебные решения следует рассматривать как косвенные источники международного права. Общепризнанно, что в международном праве любые судебные решения не создают прецедента. Вместе с тем в соответствии со ст.38 Статута международного Суда судебные решения могут применяться судом в качестве вспомогательного средства для определения правовых норм.

Таким образом, в международных отношениях многие вопросы могут быть решены с учетом прецедентов, под их влиянием появляются новые нормы международного права.



3.2 Прецедентное право в современной России

Несмотря на то, что закон, как правило, возникает, как востребованный практикой в настоящее время правовой прецедент не рассматривается в качестве источника права. Официально законодательство России не принимает судебную практику как источник правотворчества. Вместе с тем судебная практика не имеет возможности опереться на нужный закон, и по причине отсутствия такового вынужден «латать» своими решениями многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Нехватка нужных законов, тем не менее, отводит судебному прецеденту соответствующую роль.

Судебный прецедент вместе с тем не может официально восполнять неясность, недостатки и противоречия законодательства. Судьи периодически вынуждены обращаться к законодателю с соответствующей правотворческой инициативой.

При попытке решить дело по аналогии права и закона судьи часто действуют несколько непоследовательно, неупорядоченно.

Судебная практика имеет возможность нормативно толковать законодательство на уровне высших судебных инстанций. Вместе с тем, она не может создавать нормы для новых отношений, если они не урегулированы в законе. Для проведения судебной деятельности необходимо дожидаться, когда официальные правотворческие органы примут решение.

Несомненно, судебная власть должна быть подключена к правообразованию, так как судьи являются почти единственными учреждениями профессионального квалифицированного уровня, непосредственно связанные с жизнью, с развитием социальных отношений. Именно они понимают, какие недостатки и пробелы имеет законодательство. Если суды будут по настоящему допущены к правотворчеству, т.е. к созданию новых законов или уточнению и доработки принятых ранее, то это послужит сближению законодательства с практикой жизни. Именно суды обладают кадровыми возможностями и познаниями для создания нормативных актов высокого качества. Ведь, создавая новые законы, судьи бы стремились облегчить свою работу. Они знают узкие места в законодательстве и те проблемы, с которыми чаще всего приходится сталкиваться, вопросы, ответы на которые надо срочно искать. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 2009. №12

Таким образом, отстранение судов от правотворческой деятельности делает последнюю менее продуктивной и полезной.

Сторонники не признания правового прецедента в качестве источника современного российского права в качестве аргумента в пользу своей точки зрения утверждают, что использование правового прецедента, как источника, противоречит конституционно признанному и закрепленному принципа разделения властей. Кроме того, по их мнению, признать правовой прецедент в качестве источника права идет в разрез с осуществляемой в России романно-германской правовой системой. Романо-германская правовая система не имеет такой формы как прецедент.

Тем не менее, судебная практика, официально обобщаемая и направляемая в руководящих разъяснениях Пленума Верховного Суда РФ, играет исключительно важную роль в применении законодательства, представляя собой де-факто особую нормативную систему. Близкое к судебным прецедентам место в системе источников права занимают заключения Конституционного суда Р.Ф. В субъектах Российской федерации аналогичную роль играют решения местных конституционных и уставных судов.

Правовой прецедент, не будучи признанным в качестве источника романо-германского права формально, остается таковым реально. Это доказывается тем, что он используется в повседневной практике судов романо-германской правовой семьи стран.

Именно по этой причине можно сделать вывод, что правовой прецедент, тем не менее, на практике не противоречит романно-германскому праву. А значит, судебное правотворчество должно идти рядом с парламентским.

Правотворчество судебное есть косвенный результат правосудия, т.е. деятельности судебной власти. Оно осуществляется в рамках закона и на основе закона, исходящего от высшей законодательной власти страны.

Правотворчество суда в значительной мере связанно с толкованием (конкретизацией) права и восполнение пробелов в праве; судебные правоположения вырабатываются судьями только на основе «имеющихся норм и правовых принципов, а не своей субъективной воли.

Наряду с названными, существует еще целый ряд особенностей судейского правотворчества, принципиально отличающих его от парламентского правотворчества и свидетельствующих о том, что судейское правотворчество не только не противоречит, и тем более не подменяет парламентское, а наоборот, дополняет его и обогащает.

Совершенно правы те авторы, которые, основываясь на опыте правотворческой деятельности судов современной России, категорически утверждают, что в настоящее время суды зачастую вынуждены «создавать (творить) право, иначе их деятельность станет не просто неэффективной, а приведет к результатам, противоположным тем, которые от них вправе ожидать общество: они будут не защищать права, а способствовать их нарушениям».

Таким образом, правовой прецедент не признан в качестве источников современного российского права. Однако, фактически он действует, восполняя многие пробелы законодательства, его неясности и двусмысленности.

Заключение

Исходя, из вышеизложенного можно утверждать, что правовой прецедент является, в конечном счете, очень важным источником законодательства многих стран.

Прецедент, как источник права имеет, как положительные, так и отрицательные аспекты. К числу положительных аспектов относится то, что прецедентная правовая система отличается определенностью, точностью и гибкостью. Все три качества имеют место быть благодаря тому, что прецедент позволяет принимать особое конкретное решение по каждому конкретному делу, а также позволяет сделать решение суда оптимально соответствующим тяжести преступления. Вместе с тем, в ходе разбора любого дела могут возникать конфликтующие противоречащие друг другу прецеденты, которые способны лишь еще более запутать дело.

Прецедент оказывает большое влияние на развитие международного права в различных областях. Например, решение этого или иного спора путем заключения договора, приводит, как правило, к повторению такого способа решения конфликтов или спорных ситуаций между другими странами.

Правовой прецедент может быть рассмотрен, как одна из форм права. Причем в ряде стран он закономерно считается одним из основных источников права (в Великобритании, США, Австралии, Канаде и др. странах). Это страны, принявшие так называемое общее право, т.е. правовую систему, в которой основным источником права признается судебный прецедент. Формально суд связан прецедентом - решением, вынесенным вышестоящим судом или судом той же инстанции. Однако судья обладает большой свободой в толковании прецедента, в процессе выбора соответствующего прецедента, а также в возможности отвергнуть все имеющиеся прецеденты под предлогом отличия обстоятельств данного дела от прецедента. Признание прецедента источником права дает возможность суду выполнять правотворческие функции не только в случае отсутствия соответствующего закона, но при его наличии.

Юридический прецедент имеет тесную взаимосвязь с другими формами права. В станах общего права он традиционно занимает важнейшее место в иерархии источников права.

В тех правовых системах, где прецедент традиционно признается, он пользуется, по заверению западных авторов, неизменным уважением, а в случае нарушения содержащихся в нем предписаний обеспечивается государственным принуждением.

«Судья, который пренебрег своей обязанностью относится с уважением к прецедентному праву, - пишет в связи с этим английский юрист Р.Кросс, -будет подвергнут самому недвусмысленному воздействию». Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 2007 - 312 с.

Система права, основанная на правовом прецеденте, позволяет сделать процесс разбирательства дела более гибким.

В России правовой прецедент не рассматривается как источник современного российского права. Вместе с тем он действует, лишь выполняя пробелы законодательства. Широкомасштабная правовая реформа, проводимая в стране, привела к росту законодательства и активизировала судебную практику. Однако, как и в других странах, в России речь идет не о развитии прецедента как источника права (что было бы шагом назад и отсутствием от идеи верховенства закона), а об усилении позиций судов в толковании закона.

Список литературы

1. Конституция Российской Федерации от 12 декабря 1993 г. // Российская газета. - 1993 г. - 25 декабря. - №237.

2. Алексеев С.С. Государство и право. М., 2008 - 192 с.

3. Блищенко И.П. Прецеденты в международном праве. М., 2011 - 100 с.

4. Вопленко, Н. Н. Источники и формы права: Учеб. пособие / Н. Н. Вопленко. -- Волгоград, 2004 - 267 с.

5. Гранат Н.Л. Источники права.// Юрист. - 2009 - 259 с.

6. Давид Рене, Камилла Жоффре-Спинози. Основные правовые системы современности. М., 2007 - 400 с.

7. Кросс Р. Прецедент в английском праве. М., 2007 - 312 с.

8. Лившиц Р.З. Судебная практика как источник права. М., 2007г.-423 с.

9. Максимов А.А. Прецедент как один из источников английского права // Государство и право. - 2008.- №2, с.15-16.

10. Малько А.В. Теория государства и права в вопросах и ответах: Учебно-методическое пособие. 4-е изд. - М.: Юристъ, 2009 - 448 с.

11. Марченко М.И. Теория государства и права. М., 2008 - 545 с.

12. Муромцев, Г. И. Источники права (теоретические аспекты проблемы) // Правоведение. - 2010. -- № 2.

13. Мартынчик Е., Колоколова Э. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 2009. №12

14. Правоведение: Учебник. Изд. 2-е, доп. и перераб. / Под общ. ред. Г.В. Мальцева. М.: Изд-во РАГС, 2010. - 624 с.

15. Перевалов, В.Д. Теория государства и права: учебник для бакалавров. - М.: Юрайт, 2012.

16. Рассолов, М. М. Теория государства и права / М. М. Рассолов. -- М.: Юрайт, 2010.

17. Теория государства и права: Учебник/ Под ред. М.Н. Марченко. - М.: Проспект, 2012.

18. Теория государства и права. Чепурнова Н.М., Серегин А.В., Учебно-методический комплекс, М.: ЕАОИ, 2008

19. Теория государства и права: Учебник / Под ред. А.С. Пиголкина. - М.: Юрайт-Издат, 2008.

20. Юридический энциклопедический словарь. - М.: Юридическая литература, 2011.

Размещено на Allbest.ru

...