Место правового обычая в системе источников права

Размещено на http://www.allbest.ru/

Место правового обычая в системе источников права



Содержание

Введение

Глава 1. Общая характеристика источников права

1.1 Понятие источников права

1.2 Особенности источников права в различных правовых системах

Глава 2. Характеристика правового обычая и его роль в правовых системах мира

2.1 Правовой обычай как источник права

2.2 Правовой обычай в Романо - германской правовой системе

2.3 Англосаксонская правовая система

2.4 Религиозно-традиционная правовая система

Заключение

Список использованной литературы



Введение

Актуальность выбранной темы курсовой работы обусловлена следующими положениями.

Проблема источников (форм) права привлекают внимание исследователей права с момента возникновения права, так как вопросы источников (форм) права являются отправной точкой в познании права, институтов права и т. д.

Источники (формы) права дают внешнее выражение государству и праву, и от этого во многом зависит их функционирование. Но понятия источники и формы права неоднозначны. Одни авторы считают, что различные формы, в которых выражается право, должны носить и издавна носят название источников права. Другие склонны к тому, что понятие источник права очень многообразен и потому следовало бы заменить его понятием форма права.

Но понятие форма права так же имеет несколько смысловых значений. Потому третьи призывают употреблять эти понятия как синонимы.

Немалую важность для исследователей права представляют собой вопросы, связанные с понятием источников (форм) права, вопросы классификации источников (форм) права и их системно - иерархического построения, вопросы юридической природы различных источников права и др.

К настоящему времени в отечественной и зарубежной юридической науке еще не выработано единого представления о праве. Разработка проблем, касающихся форм, или источников права, непосредственно связана с представлением о праве как таковом и определением понятия права. Например, сравнивая такие контрастные правовые системы как светские (закон, декрет, постановление, указ и пр.) и религиозные (Библия, Коран и пр.- в основе божественная воля), можно видеть, что каждая разновидность связана с определенным представлением не только о самом праве, но и об источниках права.

Одним из древнейших и важнейших источников права является правовой обычай, который в той или иной степени используется в правовых системах прошлого и настоящего времени. Следовательно, тема исследования курсовой работе представляет весьма значимой и актуальной.

Целью курсовой работы является изучение места правового обычая в системе источников права.

Для достижения поставленной цели, в работе необходимо решить следующие задачи:

- описать понятие источников права;

- рассмотреть особенности источников права в различных правовых системах;

- описать правовой обычай как источник права;

- дать характеристику правовому обычаю в различных мировых правовых системах.

Курсовая работа состоит из введения, двух глав с подпунктами, заключения и списка использованной литературы.

право источник обычай



Глава 1. Общая характеристика источников права

1.1 Понятие источников права

Говоря об источниках права, следует помнить, что право получило свое название от выражения «юстиция», т.е. «правда, справедливость». Различают естественное и позитивное право.

1. Естественное право, т.е. правила поведения, вытекающие из свободной воли как естественного состояния человека и призванные служить мерилом и руководством для положительного законодательства, образцом его усовершенствования Беляева О. М. Теория государства и права. М.: Феникс. 2014 г. - с. 195..

2. Позитивное право, т.е. правила поведения, определяемые государством и облекаемые в определенную форму.

В этой связи смысл подготовки студента-юриста заключается не только в заучивании им наизусть и в деталях действующих норм, которые постоянно видоизменяются, а в понятии сущности права, которую произвольным росчерком пера национального законодателя изменить нельзя.

Сущность права имеет философскую природу, и ее нельзя познать, не раскрыв философский источник права, находящийся в природе человеческой личности. Право производно от индивида, поэтому необходимо знание законов человеческой природы. Истинным источником права является личность. Право не содержится только в законодательных нормах, которые с точки зрения естественного права могут быть и несправедливыми. Например, уголовные кодексы советских республик запрещали занятие частной предпринимательской деятельностью. Винниченко О. Ю., Попов В. И.Теория государства и права Учеб. пос. М.: Проспект. 2010 г. - с. 255..

Право всегда социально обусловлено. Принято выделять три основных вида такой обусловленности:

1. Юридическая форма придается уже сложившимся общественным

отношениям. Их содержание составляют взаимные права и обязанности сторон, то есть реально возникшие правоотношения. Это имеет место, прежде всего в экономической сфере;

2. На основе познания прогрессивных тенденций общественного

развития государство может закрепить или признать в источниках права еще полностью несложившиеся отношения, тем самым активно способствуя их становлению и утверждению в общественной жизни;

3. Непосредственной основой возникновения права служит также

юридическая практика Иванников И. А.Теория государства и права Учебник. М.: РИОР. 2012 г. - с. 258..

Таким образом, право имеет своим источником (в широком смысле этого слова) общественные отношения, объективная потребность в регулировании которых возникает в жизни конкретного общества и должна быть осознана законодателем, то есть пройти через его правосознание.

Принято считать, что точка зрения законодателя - есть точка зрения необходимости. Для советской юридической науки была характерна известная недооценка вопроса источников права. Достаточно сказать, что за 35 послевоенных лет (1946-1981г.) было опубликовано лишь два общетеоретических исследования по этой проблеме (Александров Н. Г., «Понятие источников права»; Кечекьян С. Ф., «О понятии источников права») и незначительное количество работ, рассматривающих источники права в отдельных отраслях и правовых системах (Мицкевич А. В. «Акты высших органов советского государства» М.: 1967 г.. Пяткина С. А. «О теории источников права в английской юриспруденции» М.: 1969 г. и другие.).

Признавая единство формы и содержания в праве, советские ученые всегда отдавали приоритет исследованию его социально-классовых аспектов. Как и вся правовая действительность, источники права изучали с позиций противоборства двух систем. А поскольку социалистическое право полагалось высшим и последним историческим типом права, то система его источников, естественно, считалась наиболее совершенной. Исследование проблем права развивающихся стран также велось сквозь призму классовой (социалистической или капиталистической) ориентации Афанасьева В. И. История государства и права России Учеб. пос. М.: Книжный мир. 2013 г. - с. 200..

Одной из причин недостаточной теоретической разработанности данной проблемы не только в СССР, но и в других государствах является неоднозначность и нечеткость самого понятия источника права. Под источником права понимают: материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле Захаров В. М. История государства и права России Учебник т.1. М.: НОРМА. 2014 г. - с. 188.); основание юридической обязательности норм (источник права в формальном и юридическом смысле); материалы, посредством которых мы познаем право (источники познания права) Исаев И. А. История государства и права России Учебник. М.: НОРМА. 2014 г. - с. 162.

. Кроме того, ряд отечественных и зарубежных ученых выделяют исторические источники права, имея в виду вклад права конкретного государства в создание какой-либо правовой системы. Высказываются мнения о том, что для преодоления трудностей, связанных с неоднозначностью понимания, нужно либо отказаться от данного понятия и заменить его другим, более совершенным, либо договориться о придании ему однозначного смысла в результате своего рода «соглашения» между учеными. В отечественной науке использовались оба эти способа. Так, в 60-х годах предлагалось заменить понятие «источник права» понятием «форма права», которая, по мнению сторонников этой идеи, позволяет вести исследования права более глубоко и всесторонне

Эта позиция, однако, не получила широкой поддержки. В отраслевых юридических науках термин «источники права» сохранил своё значение. Со временем и в теории права происходит восстановление старого понятия.

Второй способ сводился к тому, что при употреблении термина «источники права» имели в виду лишь юридический аспект. Поэтому весьма распространено использование выражения «источники (формы) права». Отдельные авторы для достижения большей четкости предлагают обозначить термином «источники права» источники права в материальном смысле, а юридические источники права (источники права в формальном смысле) назвать источниками правовых норм.

Английский ученый К. Эллен определяет источник права как деятельность, посредством которой нормы поведения приобретают характер права, становясь объективно определенными, постоянными и, прежде всего, обязательными Рубаник В. Е. История государства и права России Учебник. М.: Юрайт-Издат, ООО. 2013 г. - с. 220..

Профессор Чиркин В. Е. считает, что в некоторых традиционных правовых системах развивающихся стран понятия «источник права» и «форма права» не совпадают. В обычном праве ряда американских племен в качестве формы права выступают, как правило, устные обычаи, превращаемые в правовые нормы в результате санкционирующей деятельности государства, которая, таким образом, служит источником права Чиркин В. Е. История государства и права. М.: НОРМА. 2014 г. - с. 100..

В мусульманском праве формой права является мусульманская доктрина, изложенная в трудах крупнейших арабских богословов, а источником права - деятельность судов по применению этих книг.

На рубеже XXI века право рассматривают как общечеловеческую ценность. Именно в источниках права - форме, как правило, нейтральной к своему социально-классовому содержанию - едва ли не прежде всего проявляются общенациональные черты права.

Одно из самых важных методологических требований исследования правовых понятий - сочетание исторического и логического подходов. Ряд авторов, опиравшихся на положения марксизма-ленинизма, делили историю права на две эпохи: варварскую и цивилизованную. Первой из них соответствует система обычного права, второй положительного или статусного. Они акцентировали внимание на том, что в эпоху варварства право формировалось и действовало при отсутствии сколько-нибудь развитой государственности. Однако такое деление, во-первых, не раскрывает существенных различий в характере правопонимания той и другой эпохи. Во-вторых, данная классификация, возникшая более века назад, естественно не отражает данных нормативной и потестарно-политической этнографии, изучающих социальные нормы и институты власти в доклассовом, предклассовом и раннеклассовом обществе. Наконец, эта классификация не учитывает специфику развивающихся стран Востока, Африки и Океании, где вплоть до наших дней сохраняются многие черты правопонимания предклассовой и раннеклассовой эпохи Толстая А. И. История государства и права России Учеб. М.: Юстицинформ ЮД. 2014 г. - с. 141..

Следует говорить о раннеклассовой, а не варварской эпохе в развитии права и правопонимания. Она характеризуется сочетанием классовых и доклассовых элементов в структуре общества и, что естественно, незавершенностью процесса возникновения права и государства.

Правопонимание раннеклассовой эпохи обладает рядом особенностей. Прежде всего, его еще невозможно отделить от мировосприятия в целом. Точно так же и право еще не совсем чётко вычленяется из всей системы социальных норм. В этих условиях право предстает как интегральная часть существующего мирового порядка. А поскольку этот порядок воспринимается как продукт божественной воли, то и право освящено религией. Нормы права обеспечиваются не только аппаратом государства, но и религиозными санкциями, которые в древних правовых системах играли важную роль Андреева О. А. История государства и права зарубежных стран. М.: Феникс. 2014 г. - с. 187..

Представляется, что деление истории права на варварскую и цивилизационную эпохи, раскрывающие эволюцию собственно права, должно быть дополнено с учетом исторической эволюции и правопонимания. При этом обязательно следует исходить из того, что право элемент культуры. Поэтому при исследовании правовых систем, в том числе и источников права, необходимо учитывать господствующие в обществе этнические и философские взгляды, мировоззренческие концепции и т.д. Отсюда целесообразно различать эпохи традиционно-религиозного и светского правопонимания. Такой подход позволяет показать прямую связь и взаимообусловленность развития правопонимания и форм выражения права. В Европе эти две эпохи соответствуют варварству и цивилизации Рубаник В. Е. История государства и права России Учебник. М.: Юрайт-Издат, ООО. 2014 г. - с. 320..

Что касается развивающихся стран Востока и Африки, то здесь обе формы правопонимания нередко сосуществуют в рамках одних и тех же правовых систем вплоть до нашего времени.

Таким образом, существуют различные точки зрения понятия источников (форм) права.

1.2 Особенности источников права в различных правовых системах

Источники права в ходе исторического процесса эволюционируют, изменяются, совершенствуются. И в каждой правовой системе по-своему. Одни формы (источники) права, пройдя значительную эволюцию, сохранились в правовых системах и по сей день. Таковыми, например, можно назвать такие формы (источники) права как правовой обычай, закон, прецедент. А некоторые источники исчезли, не оставив и следа. Такие источники права как сочинения римских юристов имели в свое время общеобязательную силу для судей и выступали в качестве закона, однако, со временем они утратили свою первоначальную значимость и существуют сегодня как исторические ценности.

Однако, эти перечисленные источники права в различных частях Великобритании имеют различную значимость, несмотря на то, что вместе эти части Великобритании: Англия, Шотландия, Уэльс, Северная Ирландия составляют единое политическое образование Исаев М. А. История государства и права зарубежных стран. М.: Юрайт. 2014 г. - с. 255..

Так, правовая система Шотландии, испытавшая значительное влияние со стороны римского права, значительно отличается от правовых систем Северной Ирландии, Англии и Уэльса. Правовые системы Северной Ирландии и Уэльса, тоже претерпевшие незначительное влияние римского права, отличаются от правовой системы Англии, но уже не столь значительно как в случае с Шотландией Исаев М. А. История государства и права зарубежных стран. М.: Юрайт. 2013 г. - с. 260..

Такое различие в правовых системах частей не означает какой-либо разлад в правовой системе Великобритании. В правовой системе Великобритании существует общее связующее звено в виде актов (статутов) британского парламента.

В правовой системе Австралии выделяются четыре основных источника права. Исследователями в первую очередь называются обычное право, делегированное законодательство и обычаи.

В правовой системе Австралии понятие «обычное право» представляет собой не только совокупность правил, устанавливаемых решением отдельных судей и судебных органов, принимаемых ими при рассмотрении конкретных дел, но и принципы, на основе которых устанавливаются эти решения.

В японской правовой системе зарубежные авторы выделяют следующие источники права: Конституция 1947 года или Конституция Мейджи; акты парламента, правительственные указы, ордонансы, правила и процедуры судопроизводства, правила управления судебными делами.Под актами парламента в правовой системе Японии понимаются акты парламента, принимаемые в основном по инициативе кабинета и его отдельных органов Прудников М. Н. История государства и права зарубежных стран. М.: Юрайт. 2014 г. - с. 196..

Под правительственными указами понимаются указы, издаваемые кабинетом и его различными ведомствами. Целью таких указов становится воплощение в жизнь положений конституции страны и законов Абдурахманова И. В. История государства и права зарубежных стран. М.: Проспект. 2014 г. - с. 120..



Глава 2. Характеристика правового обычая и его роль в правовых системах мира

2.1 Правовой обычай как источник права

Правовой обычай - это нормы общественного поведения, закрепившие свое положение и сформированные в результате частого применения в общественной жизни людей. Это то поведение, которое санкционировано государством и соблюдение которого гарантируется государственным принуждением. Государство санкционирует только те обычаи, которые отвечают его интересам.

Правовой обычай - был исторически первым источником права, регулировавших общественные отношения в период ранней государственности. Обычай - это устойчивые правила поведения, возникающие на основе определенных фактических отношений как отражение постоянно повторяющихся форм связей людей конкретной социальной общности в результате многократного совершения ими одних и тех же конкретных действий, осознания и оценки общественно - индивидуальной значимости указанных правил, соблюдаемых в силу привычки и под воздействием общественного порицания и осуждения. Обычай представляется как источник права благодаря тому, что достигает господствующей цели с помощью действий, которые люди совершают эмоционально, на основе духовно-психологического порыва. Он становятся привычными, естественными, жизненно необходимыми. Правовой обычай исторически предшествовал закону.

В древних государственно-организованных обществах правовые обычаи в течении весьма продолжительного периода времени занимали ведущее положение. И только после введения собственного правотворчества государство начинает издавать нормативно-правовые акты, тем самым отодвигая правовые обычаи.

В современное время правовые обычаи как источники права значительно утратили свое положение, однако продолжают контролировать некоторые земельные, наследственные, семейно-брачные отношения в некоторых странах Азии, Африки, Латинской Америки. Российское государство совсем иначе относилось к обычаям и правовым обычаям. Одни из них в полной мере запрещались (обычай кровной мести, выкуп за невесту, похищение невест), а другие признавались (семейный раздел имущества, пользование имуществом крестьянского двора).

Государство удовлетворяет правовые обычаи, которые сложилось в сфере торгового мореплавания. Так например, в ст. 134 КТМ РФ говориться, что «срок, в течение которого груз должен быть погружен на судно, определяется соглашением сторон, а при отсутствии и такого соглашения -- сроками, обычно принятыми в порту погрузки».

Действие правовых обычаев получает распространение в условиях создания цивилизованного рынка, когда многое возникает на доверии, добропорядочности, договорной основе, нормах гражданского права, сочетающихся с обычаями. Обычаи, деловые обыкновения становятся существенным дополнением к гражданско-правовым договорам и юридическим нормам. В процессе развития рыночной экономики, усиления деятельности органов местного самоуправления, возникновения гражданского общества, обращение к правовым обычаям будет иметь тенденцию к расширению.

Исторически обычай стал первой формой, в которой выражалось право. Обычай - главный способ регулирования поведения в догосударственном обществе, в условиях родового строя. Постепенно выделившись из мононорм, обычай регламентировал все сферы жизни общества: политическую, экономическую, социальную и духовную. Огромное значение как источника права ему отводилось в древних государствах и при феодализме.

Обычное право представляет объективно исходный исторический источник любого правового регламентирования в самостоятельно развивающемся обществе. Для обычного права не характерна выраженность его требований в скрупулезно точных постановлениях. Поэтому нормы, вытекающие из обычного права, - особые по содержанию и по характеру, главным образом это принципиальное предписание границ или типа дозволенного правового поведения.

К правовому обычаю присущ ряд специфических черт, отличающих их от других источников:

- продолжительность существования. Обычай возникает постепенно. Он приобретает силу только после спустя некоторого времени после его появления. Обычай содержит в себе то, что складывалось в процессе длительной практики в обществе, он может отражать как общие моральные, духовные ценности народа, так и предрассудки, расовую нетерпимость, но поскольку общество - система динамичная и постоянно развивающаяся, то устаревшие обычаи постоянно заменяются новыми, более приспособленными к окружающей деятельности;

- устный характер. Свойство обычая, отличающая его от других источников права тем, что он остается в сознании народа, переходит из поколения в поколение в устной форме;

- формальная определенность. Так как обычай действует в устной форме, необходимо определение его содержания,: ситуация, в которой он применяется, круг лиц, на который обычай распространяется и последствия, которые влечет его применение;

- локальный характер. Обычно обычай применяется в определенной деятельности в рамках сравнительно небольшой группы людей или на сравнительно небольшой территории, является своеобразной традицией данной местности;

- санкционированность государством. Чтобы обычай применялся в обществе необходимо признание его юридической силы государством. Право за пределами государства теряет свою значимость, поэтому обычай может приобрести обязательный характер вместе с другими источниками права только при придании ему законности государством. В современных условиях указывают на более широкий перечень способов официального санкционирования обычаев в целях включения их в систему формально - юридических источников. Это признание их: государственными органами ( законодательными, исполнительными, судебными и т.д.); органами местного самоуправления и иными негосударственными организациями; государствами или международными организациями в сфере публичных и частных международных отношений.

Правовой обычай - это правило поведения, сформировавшееся в процессе его фактического применения в течении длительного периода времени в конкретной области или определенной группе людей, не указанное в официальных документах, но тем не менее санкционированное государством.

Правовые обычаи группируются на определенные виды и подвиды. К примеру, известный французский правовед Р. Давид представляет интересную квалификацию обычаев. Он выделяет обычай, который действует наряду с законом, дополняя его в случае пробела; обычай, который также действует параллельно с законодательством страны, но очень ограничен процессом кодификации и первенством закона; обычай, который в настоящее время занимает довольно не важную роль в связи с верховенством закона или судебной практики в иерархии источника права.

В юридическом смысле они подразделяются на основные и субсидиарные (дополнительные). В зависимости от времени возникновения все правовые обычаи делятся на две основные группы: первые составляют санкционированные компетентными органами обычаи, сложившиеся еще в доклассовых или раннеклассовых обществах; во вторую группу входят относительно новые правовые обычаи, которые появляются в современных условиях. Карташов В.Н. Теория правовой системы общества: учеб. пособие: в 2. Т. 1. 2005. С. 158.

Обычай выражается как способ постоянного формирования права. Он сохраняется только в той мере, в в которой факты выражают его реальность. Каждый новый случай применения является новым прецедентом обычая, и каждая новая форма по-своему моделирует его содержание. Таким образом, обычай по сравнению с иными источниками права имеет большую гибкость, пластичность. Но такая изменчивая форма существования права обладает своим недостатком: нормы обычая не так формально определены, как, например, норма, содержащая в законе. Поэтому в действующее время обычное право уступило место письменным источникам. Теоретически правовой обычай может закрепить за собой только те места и роль, которые готовы ему уступить письменные источники. Однако можно часто замечать, что закон опирается на обычай или формируется на его основе.

В современное время каждое государство по-своему решает, какое место выделить обычаю в иерархии источников права. Принципы обычая традиционно применяются в международном морском и торговом праве.

В международном праве обычай занимает господствующее положение. В ст. 38 Статута Международного Суда он выражен как «доказательство всеобщей практики, признанной в качестве правовой нормы». От этого следует, что обычай является самостоятельным источником международного права, представляющий собой возникшее и широко используемое доказательство всеобщей практики, обязательное, основанное на многократном и единообразном применении правило регулирования правоотношений, не содержащееся в других источниках международного права. При этом международный обычай обладает высокой юридической силой в системе иерархии источников международного права, являясь своеобразной формой выражения естественного права, он выступает определяющим вектором развития иных источников международного права Актуальные проблемы теории государства и права: учеб. пособие / отв. ред. Р.В. Шагиева. - М.: Норма: ИНФРА-М. 2014. С 262..

2.2 Правовой обычай в Романо - германской правовой системе

Романо - германская правовая семья, или система континентального права, имеет длительную историю. Она возникла благодаря основам древнеримского права, а точнее кодифицированного законодательства Юстиниана. На сегодняшний день эта система действует в Германии, Франции, Италии, Испании и других странах Европейского континента. В настоящее время эта правовая система является не только самой древней, но самой распространенной во всем мире. В процессе своего формирования и развития система «континентального права» повлияла и продолжает влиять на историю Европы.

Данная правовая система появилась не как средство достижения каких-то политических целей, а как необходимость регулировать на основе справедливости межличностные, в первую очередь, имущественные отношения древнеримских собственников земельных участков и производителей сельскохозяйственной и иной продукции. Это и является одной из причин существования.

В рамках той или иной правовой системе выделяются более подробные элементы - группы правовых систем. В континентальной системе таких групп две: группа романского права и группа германского права. К первой принадлежат страны, которые в процессе формирования собственного законодательства приняли за основу французскую правовую модель( Италия, Бельгия, Испания, Швейцария , Португалия и др.); ко второй относятся страны, опирающиеся на германскую модель ( Австрия, Венгрия и др.)

В этих странах действуют писаные конституции, нормы которых имеют наибольшую юридическую силу. Это говорит о том, что все другие законы должны соответствовать конституции. За этим соответствие осуществляется контроль.

В романно - германской правовой системе действуют три вида законов: кодексы, сводные тексты нормативно - правовых актов и текущее законодательство - отдельные законы. Кодифицированными являются уголовные, гражданские, уголовно - процессуальные, гражданско - процессуальные и иные законодательные акты. Сводные тексты обладают налоговым законодательством. Текущие законы принимаются по различным вопросам и отраслям права. Важную роль играют и подзаконные нормативно правовые акты, издаваемые различными государственными органами. Теория государства и права. / В.В. Румынина., А.В. Клименко. 4-е изд. - М. 2007.

Система романно - германского прав при исторических, национальных и региональных особенностях права относящихся к ней национальных правовых систем различных государств имеет целый ряд общих черт. Для нее свойственно:

- деление права на частное и публичное;

- строгая иерархия источников права, из которых основным является закон;

- систематизация законодательства в виде его кодификации.

Деление права на частное и публичное имеет глубокое историческое значение: оно восходит ко временам Древнего Рима. В странах романно германской системы нормы публичного права определяют компетенцию и порядок деятельности государственных органов, а также взаимных отношений государства и индивидуумов, нормы частного права регулируют отношения частных лиц между собой.

Другая отличительная характеристика континентальной правовой системы - ее разделение на отрасли права, которые являются совокупностью взаимосвязанных правовых институтов, регулирующих относительно самостоятельную сферу общественных отношений. Основные отрасли права представляют собой: конституционное, гражданское, административное, уголовное, трудовое, гражданско - процессуальное и уголовно - процессуальное. В некоторых странах романно - германской правовой системы отрасли права прямо указаны в конституции. Обычно это характерно конституциям федеративных государств, в которых разграничивается компетенция федерации и ее субъектов. При этом объектом разграничения могут быть не только отрасли, а также подотрасли и отдельные институты права.

Для системы континентального права также свойственна устойчивая иерархия источников права. В странах романно - германской правовой системы главным источником права считается закон. Основной закон - «Конституция» - обладает наивысшей юридической силой, которая проявляется, во - первых, в том, что ее нормы обладают приоритетом над нормами других законов и подзаконных актов, и, во - вторых, в том, что законы и другие акты применяются предусмотренными Конституцией органами и в определенном ею порядке. Господствующим источником права романно - германской правовой системы также, главным образом, является доктрина. В течении длительного периода времени она была главным источником права данной системы и несмотря на признание закона основным источником права, доктрина продолжает оказывать довольно значимое влияние как на законодательство, так и на правоприменителя. Законодательные органы в используемых источников права постоянно закрепляют те тенденции, которые действуют в доктрине, и воспринимают готовые ею предложения. Широкое распространение доктрина имеет и в правоприменительной деятельности.

Некоторые ученые указывают, что романно - германская правовая система не является источником права в рамках данной правовой системы, некоторые же утверждают, что судебная практика не может не обладать нормативным значением, т.е. являться фактором «давления» либо корректировки законодательства, которое официально признается приоритетным или даже единственным источником прав.

Поскольку суд не может отказать субъектам права в правосудии из-за неполноты или неясности в законе, в странах романно- германской правовой системе суды часто применяют так называемые общие принципы права. Общие принципы права- это отправные, исходные начала правовой системы, являющиеся выражением справедливости в том виде, как она представляется перед тем или иным обществом в определенную историческую эпоху. Существуя на основе принципов права, юристы романно - германской правовой системы вырабатывают такое правовое решение по данному вопросу, которое учитывало бы интересы некоторых членов общества и в то же время отвечало бы принятым в нем представлениям о справедливости.

Своеобразным в системе источников романно - германского права является положение правового обычая. Обычное право занимало господствующее положение в эпоху европейского Средневековья, особенно в V - XI вв., когда благодаря ему королевские и церковные суды заменяли денежным возмещением за причиненный вред имевшие ранее место кровавые поединки, ритуальные испытания в виде доказательств виновности или невиновности, а также многократные клятвы.

В романно - германской правовой системе в процессе законотворчества и на практике учитываются принципы, т.е. общие представления о каких - либо социальных фактах, обладающие юридическим значением. Например, в ст. 2 ГК Швейцарии указано, что применение какого - либо права запрещается, если оно конкретно противоречит доброй совести, положительным нравам, общественной экономической целям права.

Основной закон конституции ФРГ 1949 г. отменил все раннее существующие законы, противоречащие принципу равенства мужчины и женщины.

Таким образом, в это системе закон не признается догмой и завершающей основой для принятия какого - любо решения. При этом толкование права не сводится только к уяснению и разъяснению грамматичного, логического и иного смысла закона, а имеет более широкое социальное уяснение, применительно к возможным условиям и требованиям жизни. В этой системе учитывается и международное право. Так, в Германии закреплен принцип превалирования международного права по отношению к национальному.

К числу вспомогательных источников права включается обычай и судебная практика. Обычай может воспользоваться самостоятельно, даже если он санкционирован государством.

Судебная практика, являющаяся высшей судебной инстанцией, признается в роли судебного прецедента. Обычно, это бывает в случаях, когда решение суда первой инстанции основывается на общих принципах или аналогии права и оставлено без изменений кассационной инстанцией. В этом случае возникает прецедент. Из этого следует, что решение иными судами подобных дел должно соответствовать данному решению.

2.3 Англосаксонская правовая система

Система англосаксонского права включает в себя национальные правовые системы Англии, США, Канады, Австралии, Новой Зеландии, Северной Ирландии, а также 36 государств - членов Британского содружества. Считается, что примерно треть население мира регулирует свои отношения, руководствуясь принципами и нормами общего права.

Исторической родиной общего права признается Англия. После завоевания территории Англии норманнами (1066 г.) действующая система судов, выносивших решения, сформированные на местных обычаев, была разрушена. Для ее замены в стране была построена сеть королевских судов, применяющих на местные обычаи, общее для всей страны право - систему созданных ими прецедентов. Процесс формирования системы общего права длился около трех столетий. Период XVI - первой половины XIX в. Является периодом расцвета общего права. В этом же периоде основывается новая конкурирующая правовая система - право справедливости, источниками которого были решения суда лорда - канцлера, принимаемые по спорам, заявлениям и жалобам, поступающим на имя короля. Со временем аппарата лорда - канцлера был преобразован в особый суд, изучающий дела в соответствии с правом справедливости. С конца XIX в. в Англии начала действовать работа по систематизации судебных прецедентов и преодолению конкуренции общего права и права справедливости. Все суды были уравнены в правах и получили возможность использовать обе системы права.

Своеобразие общества права обнаруживается, прежде всего, в трактовке природы и назначения юридической нормы, под которой понимают казуальное положение, взятой из основной части решения суда и определяющее его правовую позицию по делу. Норма англосаксонского права исходит из решения определенного юридического казуса, она гораздо менее абстрактна, чем норма континентального права.

В англосаксонской правовой системе господствующей нормой права является судебный прецедент, т.е. нормы сформулированные судами в своих решениях.

Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. В этом сущность прецедентного права. Главным принципом этого права является формула: «Право там, где есть защита». Защита возможна только в суде. Таким образом, важную роль выполняют решения судов, называвшимися по месту их нахождения Вестминстерскими. Сложилось правило прецедента, когда решение одного суда становилось обязательным для других судов по аналогичным вопросам.

Характерные черты этой системы права выражаются формулой: «Средства судебной защиты важнее права». Поэтому основным фактором ее действия является добросовестность суда, порядочность судей и строгое соблюдение процедуры судопроизводства, состязательности и равноправия сторон.

В этой системе права нет деления на отрасли права и нет социализации судов. Суды рассматривают все дела - и гражданские, и уголовные, и др.

Основным обстоятельством для принятия судебного решения является наличие прецедента, т.е. наличие рассмотренного дела одни судом и принятого им решения, которое в последующем явилось юридическим основанием для решения аналогичного дела другим судом.

Однако решения не всех судов могут быть прецедентами. Существует следующая система прецедента.

1.Решение высшей судебной инстанции - палаты лордов - обязательны для всех судов.

2. Апелляционный суд, состоящий из двух отделений - гражданского и уголовного - обязан соблюдать прецеденты палаты лордов и свои собственные, а его решения обязательны для всех остальных судов Англии.

3. Высший суд обязан соблюдать прецеденты вышестоящих судов, а его решения обязательны для нижестоящих.

4. Нижестоящие - округлые и магистратские суды обязаны следовать прецедентам вышестоящих судов, а их решения не создают прецедентов.

На сегодняшний день в Англии насчитывается около 4,3 млн. прецедентов. Однако вместе с прецедентами формируется и законодательная деятельность парламента, который ежегодно принимает до 80 законов. А всего насчитывается уже около 40 тыс. нормативных правовых актов.

Общее право представляет собой систему прецедентов, созданных судьями при рассмотрении конкретных дел. Поэтому обще право называют правом судей или правом казусов Теория государства и права: учеб. пособие / А.В. Малько, В.В. Нырков, К.В. Шундиков. - 4-е изд. - М. 2012. С 222-223.

Степень обязательности прецедента в англосаксонском праве зависит от положения высшего его органа в механизме судебной системы. Обязательные прецеденты создаются, обычно, лишь высшими судебными органами государства (в Англии - Верховный суд и палата лордов). Решения же других судов и квазисудебных органов могут служить примерами для судей, но не формируют обязательных прецедентов.

Законы и иные нормативные правовые акты по традиции занимают в странах общего права второстепенную роль, ограничиваясь лишь внесением поправок и дополнений в право, созданное судьями. Однако в последнее время ситуация заметно изменилась. Во многих современных государствах общей правовой системы, в частности Англии, законы и подзаконные акты фактически занимают ту же роль, сто и аналогичные источники права на европейском континенте.

Другие источники права (обычай, доктрина) выполняют по сравнению с судебной практикой и законом в современном англосаксонском праве второстепенную роль, хотя и используются в практике правосудия.

В частности, в Англии некоторые доктринальные труды, написанные ученными - судьями, получили статус авторитетных книг, ссылки на которые в юридическом процессе допустимы и могут повлиять на решение по делу.

В системе англосаксонского права придается повышена значимость процессуальному праву по сравнению с материальным правом.

В системе англосаксонского права отсутствует деление права на частное и публичное, а также на отрасли права, признаваемые континентальным правом: гражданское, торговое, административное и др. Так как суды имеют общую юрисдикцию, то потребность деления норм по отраслям отсутствует.

Отличительным признаком англосаксонской правовой системы считается так же оригинальный понятийный аппарат, особая правовая терминология, существенно отличительна от той, которая используется в романно - германском праве. Так, например, в английском праве не используются такие понятия континентального права, как родительская власть, узуфрукт, юридическое лицо, подлог, непреодолимая сила и т.п. Однако в нем можно встретить такие незнакомы юристу континента понятия, как доверительная собственность, встречное удовлетворение, эстоппель, треспасс и др.

2.4 Религиозно-традиционная правовая система

Данная система не является единой, например как, романно - германская или англосаксонская правые системы. В нее входят правовые системы нескольких религий, и является единой не по содержанию - характеру нормативно - правовых актов и их употреблению на практике, а по ее форме. К этой системе относятся те религии, которые в той или иной степени содержат нормы права.

В этих правовых системах «право» понимается иначе, чем в выше сказанных. В ней наряду с религиозными нормами права правовыми признаются и религиозные догмы. Такое положение действует в мусульманском и индусском праве.

Мусульманское право (шариат) окончательно сложилось в X в. и ни как не изменилась на сегодняшний день. Истоки права связывают с именем пророка Мухаммеда (521 - 632 гг. н. э.), изложившим в своих публичных проповедях систему религиозных и правовых взглядов, полученных им непосредственно от Аллаха. Система этих взглядов закреплена в священной книге мусульман - «Коране». К концу X в. исламскими правоведами и судьями путем толкования Корана была сформулирована система конкретных правовых норм, образовавших завершенную систему права, которая была канонизирована - названа священной, не подлежащей ни какому пересмотру. Так как мусульманское право имеет божественное начало, государство теряет возможность заниматься законотворчеством.

Мусульманское право регулирует отношения только между мусульманами. Отношения мусульман с представителями других религиозных конфессий регулируется светскими законами, либо соглашениями сторон Клейменов И.М. Криминолого - правовая характеристика мусульманской правовой семьи: сб. статей. М. 2003..

Основными источниками мусульманского права являются тексты религиозны писаний. Прежде всего это священные книга мусульман «Коран» (114 сур(глав), содержащих более 4000 коротких стихотворных фрагментов). Среди религиозных строф «Корана» встречаются и правовые строфы (около 250, в том числе 70 строф по вопросам гражданского права, 30 - по вопросам уголовного права, 15 - по вопросам уголовного процесса, 70 - по вопросам правового положения личности (мужчины).

Положение «Корана» дополняются другими источниками. В частности, «Сунна» (сложилась в период с VII по IX в.) содержит свод правил поведения, записанных учениками Мухаммеда, с учетом его высказываний и поступков. Правовые положения Сунны носят казуальный характер, поскольку связанны с конкретными эпизодами жизни пророка. Положения (адаты) Сунны не являются равноценными - их делят на аутентичные, хорошие и слабые. Обязательное значение придается только аутентичным адатам, которые образуют основу мусульманского права и конкретизированы в его третьем источнике - «Иджме».

«Иджма» содержит систему правовых норм, которые были выведены авторитетными богословами и юристами путем толкования и разъяснения правовых строф Корана и адатов Сунны. Иджма признается основным источником права при разрешении конкретных дел.

В мусульманском праве отсутствует деление норм на частное и публичное право. В числе его главных отраслей выделяются уголовное, гражданское, судебное, семейное право, отрасль властных норм ( вопросы государственного и административного права).

Классический мусульманский суд состоит из одного судьи (кади). При этом отсутствует какие - либо кассационные и надзорные инстанции. Однако в ряде современных государств предпринимаются попытки реформирования системы мусульманских судов. Так, Египет, Тунис, Пакистан, Алжир, Турция от них отказались полностью, в Судане система таких судов приняла многоступенчатый характер. В то же время в Иране наблюдается противоположная тенденция - Конституции 1979 г. установила обязательность соответствия всего действующего законодательства шариату и рассмотрение мусульманскими судами гражданских и уголовных дел.

В XX в. в ряде мусульманских государств стала производиться активная законотворческая деятельность, была создана система светского права, ориентированная на нормы европейского права. В настоящее время мусульманские и светские законы действуют параллельно, в частности, в Турции, Египте, Сирии, Тунисе, Ираке, Южном Йемене и других арабских и африканских государствах.

Система индусского права

Индусское право является самой древней правовой семьей. Ее «возраст насчитывается более чем четыре тысячи лет. Подобно мусульманскому праву, индусское право не является национальным правом. Эта система норм (большей частью моральных, религиозных и традиционных), образующих основу мировоззрения и поведения членов общин индии и других стран, где исповедуется индуизм (Пакистан, Бангладеш, Бирма, Малайзия, Южный Йемен, Непал и проч.)

Индусское прав определяет личный статус человека и общества, регулирует отношения собственности, пользования имуществом, наследования, трудовую деятельность общины.

Исторически основным источником индусского права выступают сборники религиозных песен, молитв, гимнов, созданных во II тысячелетие до н.э. Впоследствии нормы индусского права были закреплены в различных письменных источников (шастрах). Примером таких источников могут служить «Законы Ману», законы Яджнавалкья, законы Нарада и др.

Согласно индуистской идеологии поведение людей определяется тремя движущими силами: добродетельно, интересом и удовольствием. Соответственно выделяются три вида шастр: дхарама - учит людей искусству добродетели, угодному богу поведения; артха - учит искусству управлять и быть богатым; кама - учит получать удовольствие. Согласно дхармашастре всемирный естественный порядок установлен богами, которые являются и его хранителями. От человека лишь требуется надлежащее исполнение своих обязанностей, что обеспечивает поддержание установленного порядка. При этом круг обязанностей зависит от принадлежности субъекта к той или иной социальной группе (касте).

Индуизм выделяет четыре касты:

1. Брахманы (священнослужители)

2. Кшатры (воины и правители)

3. Вайши (землевладельцы и ремесленники)

4. Шудры (слуги).

Кроме того, определенные слои населения признавались изгоями общества - кастой неприкасаемых, предназначенной для выполнения наиболее тяжелых и не престижных работ.

Среди источников индусского права можно выделит также сборники, в которых комментируются положения шастр. Выбор дхармашастры и сборника ее комментариев, которые надлежит исполнять, осуществляют сами жители то или иной общины. Более того, им разрешается пользоваться и местными обычаями (даже если они противоречат дхарме) Теория государства и права: учеб. пособие / А.В. Малько, В.В. Нырков, К.В. Шундиков. - 4-е изд. - М. 2012. С 222-223..

Индусскому праву неизвестны такие источники, как законы и судебные прецеденты. Правителям разрешено принимать нормативные акты, но этот вид деятельности не регулируется дхармашастрой, поскольку входит в сферу управления, регулируемую артхашастрой. Дхарма обязывает население повиноваться приказам правителей. Однако всю полноту ответственности за несправедливые нормативные предписания несут лица, их издавшие. Судья, применяющий несправедливый закон, не обязан слепо следовать ему, а должен найти способ вынести справедливое решение Нерсесянс В.С. Общая теория права и государства. - М. 1999. С 134..

Параллельно с индусским правом в странах, где исповедуется индуизм, могут действовать и государственные законы. Например, в Индии это кодексы и законы, принятые в период колониального господства Великобритании, а также нормативные акты, принятые в новейший период истории. Действие государственного права распространяется на всех граждан страны, независимо от религиозных убеждений. В качестве источника права в современной Индии признается и судебный прецедент ( в частности, таковым является решение Верховного суда). Вместе с тем значительная часть населения продолжает жить, ориентируясь на принципы и нормы индусского права.



Заключение

Таким образом, правовой обычай представляет нам как санкционированное в прямой или косвенной форме государством правило поведения, возникшее в обществе, в процессе его частого и продолжительного использования. Для современных правовых систем он является одним из древнейших и важнейших.

Основные черты и свойства правовых обычаев, главным образом, совпадают с обычными признаками неправовых обычаев с довольно существенной разницей, что первые, будучи санкционированы государством, вскоре обладают юридической силой и поддерживаются государством. Вторые, не обладая юридической силой и не будучи источниками права, обеспечиваются только общественным мнением.

С самого начала обычай возникает на переходном этапе от догосударственной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений воспроизводившийся государственными структурами.

Правовыми становятся лишь те социальные обычаи, которые санкционированы государством. В результате такого санкционирования нормы социального обычая становятся юридическими нормами, то есть приобретают качество юридической обязательности и в своей реализации обеспечиваются мерами государственного принуждения.

По мере развития общества и государства правовой обычай, а вместе с ним и обычное право постепенно вытеснялись законами и другими формами и институтами права, становясь при этом второстепенными источниками права. С возникновение крупных государственных образований и централизацией власти процесс вытеснения и замены правовых обычаев законами и другими нормативными правовыми актами не только не замедляется, а, наоборот, еще больше ускорился.

В современное время правовые обычаи занимают незначительное место в системе источников права большинства стран. Однако их не следует недооценивать. Особенно, когда речь идет о обычаях, функционирующих в масштабе крупных регионов или в масштабе страны (обычаи торгового мореплавания, обычаи портов, международные обычаи и другие).

Обычай по сути своей носит консервативный характер. Он сохраняет то, что сложилось в результате продолжительной общественной практики.

Развитие права вряд ли должно идти по пути официально-силового исключения из системы источников обычаев. Скорее всего, следует ожидать возникновения новых рыночных обычаев, которые будут контролировать отношения до, и вместе с юридическими нормами. В международном праве обычай представляется не только как форма выражения традиционных норм, но и как основной метод формирования новых юридических правил поведения государств, которые требуют правового регулирования. Он выступает как современный и активно функционирующий источник права. Поэтому следует учитывать, что содержание обычая в том виде, как оно применяется в международной практике и рассматривается в доктрине международного права, имеет малую схожесть с представлениями об обычае. И с теоретической, и с практической точек зрения необходимо различать обычай как процесс создания норм международного права от обычая - результата этого процесса, то есть юридически обязательных норм поведения, сложившихся в межгосударственной практике.

...