Звичай ділового обігу й арбітражне застереження як окремі умови договору

Размещено на http://www.allbest.ru/

Звичай ділового обігу й арбітражне застереження як окремі умови договору

Савченко В.О.

Анотації

Стаття присвячена аналізу арбітражного застереження та звичаю ділового обігу як окремих умов договору. У статті розглянуто поняття й види арбітражного застереження, наведено приклади типових арбітражних застережень, досліджено особливості звичаю ділового обігу.

Ключові слова: умови договору, арбітражне застереження, звичай ділового обігу, комерційний арбітраж.

Статья посвящена анализу арбитражной оговорки и обычая делового оборота как отдельных условий договора. В статье рассмотрены понятие и виды арбитражной оговорки, приведены примеры типовых арбитражных оговорок, исследованы особенности обычая делового оборота.

Ключевые слова: условия договора, арбитражное предупреждение, обычай делового оборота, коммерческий арбитраж.

Savchenko VO. Arbitration clause and business custom as contracts' condition

The article deals with the analysis of arbitration clause and business custom as contracts' condition. The article describes concept and types of the arbitration clause, examples of model arbitration clause, investigated the business custom.

Key words: arbitration clause, business custom, contracts condition.

Постановка проблеми. Договірні умови об'єктивно можна вважати основою, базисом цивільно-правового договору, особливо коли мова йде про міжнародні контракти. Саме договірні умови відображають зміст договору, окреслюють інтерес сторін, розриваючи мету, з якою виникають конкретні правовідносини. Саме умови договору є мірилом повноти правовідносин, їх сенсу та ідеї.

Ступінь розробленості проблеми. Актуальною визнається позиція В.В. Луця, який наголошує, що саме зміст договору визначає його сутність, розкриває питання, про що ця угода, яким є предмет договору, на яких умовах він укладений, які цивільні права й обов'язки виникають, змінюються або припиняються [1, с. 14].

Мета статті полягає в аналізі арбітражного застереження та звичаю ділового обігу як окремих умов договору; розгляді понять і видів арбітражного застереження.

Виклад основного матеріалу. Зазвичай, говорячи про договірні умов, окреслюють лише такі, що вважаються істотними. До них традиційно зараховують визначення предмета, строку, ціни і сторін договору. В окремих випадках розкривається проблема випадкових (вільних) умов і таких, на яких наполягає одна зі сторін. Проте окремої уваги заслуговують умови договору, що навіть не завжди визначають договірними умовами, уважаючи їх окремою правовою конструкцією. Але безсумнівним є факт, що арбітражне застереження та звичай ділового обігу є невід'ємною частиною договірних правовідносин і заслуговують на детальний аналіз.

Насамперед доцільно розглянути звичай ділового обігу як окремої умови договору, адже він може бути історичною передумовою для правових норм. Як відомо, значна кількість нормативних новел ґрунтується на досвіді поколінь і є втіленням ідей звичаєвих норм. У сфері договірного права на окрему увагу заслуговує звичай ділового обігу, який фактично є умовою договору й не залежить від його нормативного відображення.

Звичай ділового обігу - це усталене та широко використовуване правило поведінки, характерне в певній сфері комерційних відносин і непередбачене законодавством, незалежно від того, чи зафіксовано воно документально. звичай діловий арбітражний

Застосування звичаїв ділового обігу дає змогу врегулювати колізії договірного законодавства різних країн. Він надає можливість використовувати для врегулювання правовідносин загальноприйняті правила ділового обігу, виключаючи необхідність гармонізації окремих питань договірного права. Використовуючи звичаї ділового обігу, можна врегулювати питання, що виникають між сторонами договору, без коригування й узгодження законодавства, що в більшості випадків украй складно або неможливо.

Особливість звичаю ділового обігу така:

- не передбачений законодавством;

- широко застосовується в галузі підприємництва та є загальновизнаним;

- має стійкий і сформований характер.

Визначення стійкого і сформованого характеру звичаю ділового обігу має суб'єктивний характер. Національні суди визначають, що звичай, унаслідок його багаторазового застосування, сприймається в суспільстві або в його значній частині як правило поведінки, якого дотримуються без його додаткової формалізації в силу історичних, національних і суспільних традицій.

Звичай ділового обігу не має фіксуватися в письмовому документі. Це зумовлено тим, що під час фіксації звичаю ділового обігу він змінить свою правову сутність і отримає форму випадкової договірної умови, яка уточнює або доповнює норми законодавства й на закріпленні якої наполягає хоча б одна зі сторін договору. Сама ідея застосування звичаїв ділового обігу полягає в урегулюванні питань без додаткових бюрократичних процедур, беручи за основу загальновизнані принципи ведення бізнесу.

У деяких випадках європейське законодавство містить норми, які визначають необхідність застосування звичаїв ділового обігу. Загальновизнаним є формулювання, що зобов'язання повинні виконуватися належним чином відповідно до його умов, норм законодавства та звичаїв ділового обігу. Зокрема, у Цивільному кодексі України закріплено можливість регулювати цивільні відносини шляхом застосування звичаю ділового обігу [2, ст. 7].

Подібний принцип закріплений і в міжнародних договорах. У ст. 9 Конвенції ООН про договори міжнародної купівлі-продажу товарів визначено, що сторони пов'язані будь-яким звичаєм, щодо якого вони домовилися [3, ст. 9]. Якщо така домовленість відсутня, то вважається, що сторони мали на увазі застосування звичаїв до договору, про які вони знали або мали знати і які в міжнародній торгівлі широко відомі й постійно застосовуються сторонами в договорах цього типу у відповідній галузі торгівлі. Отже, можна припустити існування презумпції застосування звичаю ділового обігу під час укладання договорів.

Як приклад застосування звичаїв ділового обігу в судовій практиці можна навести справу від 12.l2.2014 р. № 910/25720/14, розглянуту в Господарському суді міста Києва. Позивач пояснив суду, що договір купівлі-продажу № БМ 9-13 укладався між сторонами відповідно до звичаю ділового обігу, згідно з яким відповідач укладав усі договори з контрагентами. Зокрема, відповідач зазначив, що договір купівлі-продажу № БМ 9-13 був підготовлений відповідачем 18.01.2013 р. у двох примірниках, підписаних директором Товариства з обмеженою відповідальністю "БІР-МАЙСТЕР" і переданий позивачеві. З моменту підписання спірного договору відповідачем і зазначенням на ньому дати - до моменту отримання позивачем примірників зазначеного договору для підписання сплинув певний час. Утім, як зазначив відповідач, позивач не відмовився від підписання договору купівлі-продажу № БМ 9- 13, а повернув один підписаний примірник відповідачу. Суд дійшов висновку, що такий порядок укладання договорів не суперечить чинному законодавству й відповідає встановленим звичаям ділового обігу відповідача [4].

Отже, сторони можуть самостійно створювати звичаї ділового обігу, якщо така поведінка характерна для цих учасників правовідносин і є усталеною для них. Варто врахувати, що такий звичай ділового обігу може бути характерний лише для обмеженого кола учасників.

В окремих випадках звичай ділового обігу може впливати на визначення істотних умов договору. Так, у справі від 12.04.2011 р. № 5005/3655/2011, яка була розглянута Господарським судом Дніпропетровської області, позивач просив визнати недійсним договір поставки від 01.02.11р. № 1104/1, укладений між позивачем і відповідачем. Позов мотивовано тим, що сторонами не було узгоджено термін дії договору, що призводить до визнання його недійсним. Суд визначив, що, відповідно до звичаю, який склався в діловому обігу, незазначення в договорі терміну його дії свідчить про волю сторін на встановлення правила, що договір діє до припинення зобов'язання, яке виникло з договору, його виконання або з інших підстав, визначених законом. Отже, за відсутності в договорі терміну його дії в суду немає підстав уважати його неукладеним, якщо докази, наявні у справі, не свідчать про те, що справжня воля сторін полягала в намірі досягнути згоди про строк дії договору в майбутньому [5]. Наведена правова позиція викладена в Інформаційному листі Вищого господарського суду України від 07.04.08 р № 01-8 / 221 [6, п. 32]. Ураховуючи зазначене, суд відмовив у визнанні договору неукладеним.

Наведений приклад ілюструє можливість впливу звичаїв ділового обігу на істотні умови договору. З одного боку, незакріплення в договорі умови про його строк, яке є суттєвим, має призводити до визнання договору недійсним, з іншого - звичай ділового обігу уточнює норму законодавства, визначаючи, що якщо сторони не вказали терміну, то договір дійсний до моменту виконання зобов'язань. Отже, сторони визначили строк договору, навіть якщо не закріпили його в письмовій формі.

Проте не всі країни дотримуються принципу застосування звичаїв ділового обігу незалежно від того, чи знала про них сторона договору.

Законодавство Австрії, Німеччини та США передбачає обмеження кола звичаїв ділового обігу лише тими, про які сторони знали на момент укладення договору. Такий підхід уважається суб'єктивним, оскільки визначення звичаїв ділового обігу, про які сторона мала уявлення, вкрай складне й має суб'єктивний характер. Протилежний підхід міститься в законодавстві Бельгії та Франції, де для сторін обов'язковими є всі звичаї, які об'єктивно існують у конкретній галузі міжнародної торгівлі.

Отже, звичай ділового обігу є способом визначення умов договору, які сторони не закріпили в договорі та які не визначено в нормативно-правових актах. Якщо ж сторони закріплюють звичай ділового обігу в самому договорі, то звичай набуває форми умови договору, на якому наполягла одна зі сторін. Водночас звичай ділового обігу може трансформуватися в норму права, що є загальноприйнятою практикою, ураховуючи, що багато правових норм є еволюцією звичаїв. Однак можна визначити кілька причин, за якими не всі звичаї ділового обігу змогли трансформуватися в правові норми. Серед цих причин можна виділити такі:

- звичай ділового обігу випереджає норми права, так як виникає для врегулювання вже сформованих правовідносин, які ще не були унормовані;

- довга процедура створення правових норм не дає їм змоги врегулювати відносини на перших етапах їх формування; відносини вже виникли, а їх норми ще не врегулювали;

- вузька сфера і специфічність звичаїв ділового обігу тощо.

Отже, звичай ділового обігу створює умови договору, які виникають на підставі усталеного, загальноприйнятого правила поведінки, а не на підставі норм законодавства або волі сторін.

Далі розглянемо питання арбітражного застереження (clause compromissoire) як окремої умови договору, яка визначає правила й порядок вирішення можливих правових конфліктів шляхом їх розгляду міжнародним арбітражем.

Базисом арбітражного застереження доцільно вважати принцип його автономності, що визначає необхідність його розгляду як угоди, яка не залежить від інших договірних умов, а недійсність основного договору не зумовлює недійсності арбітражного застереження. У більшості випадків арбітражне застереження є частиною договору, одним із пунктів основного контракту, але іноді воно закріплюється в окремому документі.

Основним нормативним актом, що визначає принцип автономності арбітражного застереження, визнається Типовий Закон ЮНІСТРАЛ про міжнародний комерційний арбітраж від 21 червня 1985 р. (далі - Типовий Закон). Цей нормативний акт визнається більшістю держав, але навіть у тих країнах, які не імплементували його норми до свого законодавства, його зміст має значення. Наприклад, суд Аргентини у справі Enrique C. Wellbers SAICAG v. Extraktionstechnik Gesellschaft fьr Anlagenbau MBM виніс рішення, що, незважаючи на відсутність імплементації Типового Закону в аргентинське законодавство, принцип автономії арбітражного застереження є загальновизнаним і може застосовуватися навіть за відсутності відповідної норми національного права [7].

Також принцип автономії арбітражного застереження можна продемонструвати на прикладі відомої справи JOC Oil Ltd. (Бермуд- ські острови) проти "Всесоюзне Об'єднання СоюзНафтаЕкспорт". Справа стосувалася купівлі нафти в Радянського Союзу. Після кількох поставок нафти компанія JOC Oil Ltd. почала здійснювати оплату товару із затримками. У підсумку замовник не розплатився за тридцять три поставки на суму більше ніж сто мільйонів доларів США. У законодавстві СРСР було передбачено, що зовнішньоекономічні договори мають підписуватися двома особами-резидентами СРСР. У договорі між JOC Oil Ltd. і "Всесоюзне Об'єднання СоюзНафтаЕкспорт" ця умова була порушена. Ураховуючи цю обставину, JOC Oil Ltd. заперечувала існування арбітражного застереження, але підтверджувала поставку нафти й відсутність своєчасної оплати товару. Розглянувши матеріали справи, суд визнав наявність арбітражного застереження, хоча визнав основний договір недійсним [8]. Ця справа наочно демонструє, що визнання договору недійсним не зумовлює скасування арбітражного застереження.

Під час укладання договорів варто враховувати, що законодавством більшості країн установлюється обов'язкова письмова форма арбітражного застереження. Виняток становлять Швеція, Німеччина й деякі інші, у тому числі арабські, країни. Водночас окремі країни, у яких арбітражне застереження раніше мало усну форму, на сьогодні посилили своє законодавство, виключивши таку можливість. Серед таких держав можна відзначити Францію та Нідерланди.

Окремо доцільно розмежовувати типові й нетипові арбітражні застереження.

Типовими арбітражним застереження прийнято вважати шаблонні формулювання, розроблені світовими арбітражними організаціями на основі власного досвіду розгляду спорів. На відміну від типових, нетипові арбітражні застереження - це рекомендовані арбітражними інстанціями умови договору у вигляді шаблонних формулювань, розроблених світовими арбітражними організаціями на основі власного досвіду, що визначають порядок розгляду та вирішення майбутніх спорів, які можуть виникати з договору або у зв'язку з ним.

Зміст типових арбітражних застережень залежить від арбітражної інституції, яка розробила їх, і прямо пов'язаний із законодавством їхньої країни.

Наприклад, типове арбітражне застереження Міжнародної торгової палати в Парижі (далі - МТП Парижа): "Усі спори, що виникають з цього контракту й пов'язані з ним, мають остаточно вирішуватися, відповідно до Арбітражного регламенту МТП Парижа, одним або декількома арбітрами, призначеними відповідно до цього Регламенту".

Типове арбітражне застереження Лондонського суду міжнародного арбітражу (далі - ЛСМА): "Будь-який спір, що виникає з цього договору або пов'язаний із ним, у тому числі будь-яке питання щодо дійсності або припинення самого договору, підлягає передачі на розгляд і остаточне врегулювання арбітражем і відповідно до Регламенту ЛСМА, який, унаслідок посилання на нього, стає частиною цього арбітражного застереження".

Типове арбітражне застереження Міжнародного комерційного арбітражного суду при Торгово-промисловій палаті України (далі - МКАС при ТПП України): "Будь-який спір, який виникає з цього договору або у зв'язку з ним, підлягає передачі на розгляд і остаточне рішення МКАС при ТПП України. Сторони згодні з тим, що в процесі розгляду і вирішення спору застосовуватиметься Регламент МКАС при ТПП України".

Як можна побачити, зміст різних типових арбітражних застережень дуже схожий, фактично відрізняючись лише визначенням конкретної арбітражної інституції залежно від місця укладання договору або резиденції його сторін.

Нетипові арбітражні застереження висловлюють приватноправову волю сторін. Сторони договору самостійно формулюють зміст арбітражного застереження, визначають інституції та порядок розгляду можливих майбутніх суперечок.

Також арбітражне застереження необхідно відрізняти від попередження про передачу (acte de compromise), під яким розуміється угода сторін про передачу спору в арбітражну інституцію.

Особливість цієї угоди полягає в тому, що, на відміну від арбітражного застереження, вона укладається після виникнення спору. Отже, арбітражне застереження передбачає порядок вирішення конфліктів у майбутньому, а попередження про передачу визначає порядок розгляду вже виниклої суперечки. Ураховуючи, що сучасна практика містить випадки, коли договір з іноземним елементом не містить положення про визначення суду, у юрисдикції якого буде вирішуватись можливий спір, сторонам доводиться використовувати саме попередження про передачу. Проте вважаємо, що більш доцільним варто визнати використання арбітражного застереження як превентивного методу.

Ураховуючи викладене, можна дійти висновку, що серед умов договору окреме місце посідають звичай ділового обігу й арбітражне застереження. Зазначені умови є невід'ємною частиною договорів та обов'язкові для виконання. Важливим визнається, що навіть незакріплення в договорі окреслених умов може дати змогу довести, що вони були частиною договору. Це дає підставу порівнювати їх із випадковими умовами, які уточнюють договірні правовідносини.

Література

1. Луць В.В. Про сутність і зміст цивільно-правового договору / В.В. Луць // Актуальні проблеми науки і практики цивільного, житлового та сімейного права: матеріали Міжнарод. наук.-практ. конф., присвяч. 91-річчю з дня народження В.П. Маслова, Харків, 15 лютого 2013 р. - Х. : Право, 20І3. - С. 11-15.

2. Цивільний кодекс України від 16.01.2003 р. № 435-IV // Відом. Верхов. Ради України. - 2003. - № 40. - Ст. 356.

3. Про договори міжнародної купівлі-продажу товарів: Конвенція ООН // Офіційний вісник України. - 2006. - № 15. - Ст. 1171.

4. Судова справа від 12.12.14 р. № 910/25720/14 // Єдиний державний реєстр судових рішень [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/ Review/41924931.

5. Судова справа від 12.04.11 р. № 5005/3655/2011 // Єдиний державний реєстр судових рішень [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/ Review/15114648.

6. Про деякі питання практики застосування норм Цивільного та Господарського кодексів України: Інформаційний лист Вищого господарського суду України від 07.04.08 р № 01-8/221 // Вісник господарського судочинства. - 2008. - № 3. - С. 45.

7. Enrique C. Wellbers S.A.I.C. A. G. v. Extraktionstechnik Gesellschaft fьr Anlagenbau M.B.M.: S/ Ordinario [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://interarb.com/clout/ clout027.htm.

8. SNE v. JOC Oil Ltd.: A Recent Development in the Theory of the Separability of the Arbitration Clause - ARIA - Vol. 1, No. 1, 1990.

Размещено на Allbest.ru