Аналогія закону означає вирішення справи (за наявності прогалини у законодавстві) на підставі закону, який регулює схожі з неурегульованими суспільні відносини. Таким чином, перш за все, треба знайти нормативний припис, який регулює аналогічне, найбільш близьке правове відношення. Схожість фактів, які аналізуються, і фактів, що закріплені в нормі, яка застосовується за аналогією, повинна бути відображена у суттєвих, аналогічних в правовому відношенні ознаках. Аналогія закону передбачає пошук норми, в першу чергу, за предметом правового регулювання, тобто розглядаються відповідна галузь законодавства. Частина 1 ст.8 Цивільного кодексу України передбачає, що аналогія закону може мати місце, якщо цивільні відносини не врегульовані актами цивільного законодавства.

У процесі застосування аналогії закону має бути дотримано ряд умов:

наявність загальної правової урегульованості даного випадку;

відсутність відповідної норми;

існування аналогічної, тобто норми, в гіпотезі якої вказані обставини, аналогічні тим, з якими зіткнулась особа, яка застосовує норму права1.

Застосування аналогії закону повинно здійснюватись з дотриманням певних принципі*:

законності, тобто прийняття рішення повинно здійснюватись у межах повноважень органу правозастосування, за процедурою, встановленою законом, та у передбаченій законом формі.

обґрунтованості - даний принцип вимагає застосування аналогії закону лише на основі знань про об'єктивно істинні юридичні факти, які передбачені гіпотезою норми права.

доцільності - потрібно вибирати саме ту норму, яка найефективнішим та найоптимальнішим способом дасть можливість досягти мети правового регулювання.

У деяких випадках на необхідність застосування аналогії закону прямо вказується в статті нормативно-правового акту. Наприклад у ст.716 ЦК України зазначено, що до договору міни застосовуються загальні положення про купівлю-продаж, положення про договір поставки, договір контрактації або інші договори, елементи яких містяться в договорі міни, якщо це не суперечить суті зобов'язання. Таке положення, коли у нормах права міститься вказівка на застосування норм, що регулюють одні відносини, до інших відносин отримало назву "легальна аналогія" і може розглядатись як прийом правового регулювання.

Міжгалузева аналогія (субсидіарне застосування законодавства) тобто вирішення ситуації (за наявності прогалини) на підставі норм, які містяться у спорідненій галузі законодавства. Наприклад, у статті 8 Сімейного кодексу України зазначено: "якщо особисті немайнові та майнові відносини між подружжям, батьками та дітьми, іншими членами сім'ї та родичами не врегульовані цим Кодексом, вони регулюються відповідними нормами Цивільного кодексу України, якщо це не суперечить суті сімейних відносин". А у ст.9 ЦК України зазначено: "положення цього Кодексу застосовуються до врегулювання відносин, які виникають у сферах використання природних ресурсів та охорони довкілля, а також до трудових та сімейних відносин, якщо вони не урегульовані іншими актами законодавства.

Умовами міжгалузевої аналогії є:

відсутність норм, які спеціально регулюють дані відносини;

наявність таких норм у суміжних галузях законодавства, однорідних з тими, в яких відбувається субсидіарне застосування;

однорідність методу правого регулювання.

Аналогія права означає вирішення справи (за наявності прогалини у законодавстві та відсутності аналогічної правової норми) на підставі принципів інституту чи галузі права або загальних принципів права.

При застосуванні аналогії права повинен діяти режим законності. Орган, який застосовує аналогію права, повинен обґрунтовувати своє рішення загальними положеннями нормативно-правових актів, що визначають цілі і призначення всього комплексу норм, принципами правового регулювання, які закріплені в законодавстві.

Аналогія права передбачає дотримання наступних умов:

наявність загальної правової урегульованості даного випадку;

відсутність подібної норми у цій, а також у спорідненій галузі законодавства.

Режим законності вимагає від процесу застосування аналогії права дотримання таких правил:

рішення за аналогією не припустимо, якщо воно заборонено законом;

використання аналогії можливе лише у випадках дійсної відсутності норм права, дійсної прогалини в законодавстві;

обставини випадку, що підлягає вирішенню, і обставини, які закріплені в нормі права, повинні мати суттєву правову схожість;

вироблене в ході використання аналогії правове рішення має бути мотивованим;

рішення за аналогією не повинно суперечити чинному законодавству;

пошук аналогічної норми повинен починатися з аналізу відповідної галузі законодавства, потім розповсюджуватись на інші галузі і лише після цього - на принципи;

суспільні відносини, до яких застосовується аналогія, повинні знаходитись в сфері правового регулювання і хоча б принципово бути врегульовані правом.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то суб'єкт правозастосування може мотивувати рішення в справі, посилаючись на конституційні норми.

Отже, застосування аналогії є лише подоланням прогалин в законодавстві оскільки прогалини не ліквідуються. Усунення прогалин в законодавстві є обов'язком правотворчих органів.

За наявності прогалини в законі законодавець пропонує правозастосовувачу різну поведінку.

Трапляються випадки, коли потрібно знайти норму права, що регулює конкретні суспільні відносини, а виявляється, що такої норми немає.

Подібна ситуація в теорії права отримала назву "прогалини в праві", тобто відсутність юридичного врегулювання конкретних суспільних відносин у тому випадку, коли таке врегулювання необхідно. При цьому спір, що виник у сфері суспільних відносин, не врегульованих нормами права, однаково необхідно вирішувати, включаючи й судовий розгляд. Відсутність норм права, що регулюють конкретні відносини, не може бути підставою для відмови судом розглянути справу. Так, зокрема, ч.6 ст.4 ГПК говорить:

"Забороняється відмова в розгляді справи за мотивами неповноти, неясності, суперечливості або відсутності законодавства, що регулює спірні відносини".

Як вихід із такої ситуації є два варіанти: перший полягає в прийнятті компетентним органом правового акта, що регулював би дане питання. Однак цей процес є тривалим і складним. Тому для оперативного рішення застосовується другий варіант, що полягає в аналогії закону і аналогії права. Аналогія закону - це застосування для регулювання даних відносин закону, що регулює аналогічні відносини. Аналогія права - це вирішення конкретних питань, з використанням при цьому загальних ідей і принципів права, коли відсутні акти, що регулюють як конкретні відносини, так і аналогічні їм. Ці теоретичні принципи зафіксовані тепер і на законодавчому рівні у ст.8 нового Цивільного кодексу України. Тому при нормативному обґрунтуванні своїх вимог або заперечень у господарському суді можна буде посилатися на цю норму Цивільного кодексу. Принципи аналогії закону і аналогії права знайшли своє відображення й у згаданому вище законопроекті "Про закони й законодавчу діяльність". Стаття 43 цього законопроекту встановлює, що "прогалини, виявлені в змісті закону, можуть бути усунені судом, що застосовує закон, шляхом аналогії закону і аналогії права". У законопроекті дається визначення цих принципів теорії права і встановлено обмеження їх застосування. І хоча цей законопроект ще не має сили закону, однак, судячи з хронології його обговорення у Верховній Раді, є надія, що його приймуть у третьому читанні в недалекому майбутньому. Однак варто пам'ятати, що рішення, прийняті на підставі аналогії права або аналогії закону, не можуть відігравати роль загальної норми права.

Крім аналогій закону і права, прогалини в праві усуваються ще одним способом - постійним застосуванням того чи іншого припису із суміжної галузі права, що регулює подібні відносини. У зв'язку з цим характерними є норми нового Цивільного й Господарського кодексів. Так, зокрема, Господарським кодексом регулюється порядок укладення агентських договорів, а новим Цивільним кодексом - договорів доручення. За своєю правовою природою ці договори є ідентичними. Законодавець допускає, що розділ, який регулює порядок укладення агентських договорів, може не охоплювати абсолютно всі сторони цього питання. Тому п.2 ст.305 Господарського кодексу передбачає, що "у частині, не врегульованій нормативно-правовими актами, зазначеними в цій статті, до агентських відносин можуть застосовуватися відповідні положення Цивільного кодексу України, яким регулюються відносини доручення". З огляду на це, і суд, і підприємці можуть постійно застосовувати норми Цивільного кодексу, якщо в Господарському кодексі відсутні необхідні норми для регулювання агентських відносин.

За наявності прогалини в галузі кримінального законодавства і законодавства про адміністративні правопорушення виходом для юриста-практика є відмова у порушенні провадження в справі, тобто ухвалення виправдувального рішення. Юрист-практик у такому разі повинен керуватися принципом, відомим ще з часів римського права: "Немає злочину і немає вини, немає покарання і немає стягнення, якщо немає закону".

Зловживання аналогією в галузі кримінального законодавства мало місце у фашистській Німеччині, де законом від 28 червня 1935 p. був скасований принцип "немає злочину без закону" і тим самим на законодавчому рівні відкритий шлях для судової сваволі і розправи з політичними супротивниками. IV з'їзд Міжнародної асоціації кримінального права (Париж, 1937 p.) засудив аналогію в кримінальному праві і виступив проти її застосування. У кримінальному законодавстві України інститут аналогії відсутній. Стаття 58 Конституції України проголошує: "Ніхто не може відповідати за діяння, які на час їх вчинення не визнавалися законом як правопорушення".

За наявності прогалини у галузі цивільного законодавства суди не можуть відмовити у правосудді, посилаючись на відсутність закону. У разі прогалин у цивільно-правових відносинах застосовується аналогія двох видів:

аналогія закону;

аналогія права.

Аналогія закону - це засіб заповнення прогалин у законодавстві, який полягає у застосуванні до нього врегульованих конкретною нормою правовідносин норми закону, що регламентує подібні відносини. На другій стадії процесу правозастосування - при виборі та аналізі норми права, яка повинна бути застосована до конкретного випадку, іноді виявляється відсутність такої норми. Тобто виникає ситуація, в якій конкретне рішення спірного питання повністю або в якійсь частині законом не передбачено - в наявності є прогалина в законодавстві. Усунути прогалину - фактично означає заповнити пропуск (пустоту) у тілі права, подолати ж прогалину - означає перейти через пустоту, не заповнивши її по суті. Тому роль засобів, спрямованих на усунення прогалин, можуть відігравати лише ті явища, які юридичною наукою розуміються як джерела права. Тобто усуває прогалину законодавець. Способи ж подолання прогалин - це ті правові інструменти, які дозволяють в процесі правозастосування миттєво вирішити казус, що знаходиться у сфері правового регулювання, якщо нормами права його безпосередньо не передбачено. Правозастосовувач - долає прогалину. Наприклад, суду надається право вирішувати такого роду справи за допомогою аналогії закону. Застосування аналогії закону (як і аналогії права) правозастосувачем зумовлене насамперед такими двома обставинами:

1) Установленою законом забороною відмови у правосудді і потребою вирішення справи про не передбачені правом суспільні відносини з метою юридичного захисту прав, свобод та інтересів осіб. Так, відповідно до загальновизнаного у світовій юридичній практиці принципу, суд не має права відмовити громадянину у вирішенні спору під приводом відсутності закону. Суд зобов'язаний прийняти справу до розгляду і вирішити її по суті, використовуючи інститут аналогії. Ще в Кодексі Наполеона говорилося, що суддя, який відмовиться судити "під приводом мовчання, темряви або недостатності закону, сам може підлягати переслідуванню за звинуваченням у відмові в правосудді".

2) Неможливістю швидкого врегулювання суспільних відносин, не регламентованих правом, шляхом внесення необхідних змін і доповнень до чинного права або видання нового нормативно-правового акту. Аналогія закону передбачає пошук норми передовсім за предметом правового регулювання - шляхом аналізу відповідного інституту, галузі законодавства, а в подальшому - іншої галузі, законодавства в цілому. Відповідно існують два види аналогії закону:

внутрішньогалузева аналогія

міжгалузева аналогія

Аналогія права - це застосування до не вирішених в конкретній нормі спірних правовідносин за відсутності норми, що регулює подібні відносини, загальних засад і змісту законодавства.

Загальними основами і сенсом законодавства є принципи права. Це означає, що юридична справа вирішується на основі принципів, таких як справедливість, гуманізм, юридична рівність, відповідальність "за провину" та інших, переважно закріплених у відповідних статтях Конституції або в загальних положеннях законодавчих актів. При аналогії права принципи виконують безпосередньо регулюючу функцію і виступають єдиною нормативно-правовою підставою правозастосовного рішення. Застосування аналогії права, таким чином, обґрунтовано за наявності двох умов:

• при виявленні прогалини в законодавстві;

• за відсутності норми, що регулює подібні відносини, що не дає можливості використовувати аналогію закону;

Правова аналогія покладає на правозастосовувача більшу міру відповідальності перед суспільством, так як передбачає більше суб'єктивізму і творчості. При застосування аналогії права створюється нове правило поведінки суб'єктів, яке підлягає застосуванню лише до одного конкретного випадку, який розглядається, а не до всіх аналогічних суспільних відносин.

Межі, суб'єкти та сфера застосування аналогії закону стосуються і аналогії права. Поняття та умови використання такого засобу заповнення прогалин закону передбачено у ч.2 ст.8 Цивільного кодексу України, положення якої допускають застосування аналогії права лише в разі неможливості використання аналогії закону для регулювання цивільних відносин. Зміст аналогії права полягає у визначенні прав та обов'язків сторін правовідносин на основі не конкретних правових норм, а загальних засад і змісту цивільного законодавства, а також вимог добросовісності, розумності і справедливості.

Аналогія права застосовується тоді, коли:

немає норми, яка прямо передбачає даний випадок;

немає норми, яка передбачає подібний випадок.

При вирішенні справи за аналогією закону і аналогією права необхідно додержуватися таких умов:

1) аналогія допустима лише у разі повної відсутності або неповноти правових норм;

2) суспільні відносини, до яких застосовується рішення за аналогією, повинні бути врегульовані хоча б у загальній формі, тобто перебувати у сфері правового регулювання;

3) наявність подібності (аналогії) аналізованих обставин і обставин, передбачених наявною нормою, повинна бути в істотних, юридичне рівнозначних ознаках; розбіжність - у деталях, у неістотному;

4) пошук норми, яка регулює аналогічний випадок, має йти спочатку в актах тієї самої галузі права, у разі відсутності такої - в іншій галузі та у законодавстві в цілому;

5) вироблене в ході використання аналогії правове рішення не повинно суперечити дії розпоряджень закону, його меті;

6) обов'язково має бути вмотивоване пояснення причин застосування рішення за аналогією до даного випадку.

При застосуванні аналогії права істотне значення мають принципи права, які закріплюються в конституції. Оскільки норми Конституції України є нормами прямої дії, то правозастосовувач, виходячи із власною правосвідомості, може мотивувати рішення в справі, посилаючись на конституційні норми. Для усунення прогалин у законі використовується також субсидіарне застосування норм права - додаткове застосування одного інституту або галузі права до відносин, що регулюються іншим інститутом або галуззю права.

Сфера застосування аналогії закону. Область застосування аналогії закону (та аналогії права) досить широка. Правова аналогія можлива усюди, де немає спеціальної заборони. При цьому часто інститут аналогії закону може бути прямо передбачений приписами певної галузі.

Законодавцем прямо передбачено застосування аналогії закону у випадках, коли відносини не врегульовані законом (та в деяких галузях домовленістю (договором) сторін) та ін. Наприклад у публічному праві - п.8. ст.8 Цивільного процесуального кодексу України, п.7 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України, у приватному праві - ст.8 Цивільного кодексу України, ст.10 Сімейного кодексу України. Так, згідно з п.7 ст.9 Кодексу адміністративного судочинства України "У разі відсутності закону, що регулює відповідні правовідносини, суд застосовує закон, що регулює подібні правовідносини (аналогія закону), а за відсутності такого закону суд виходить із конституційних принципів і загальних засад права (аналогія права)". Статтею 10 Сімейного кодексу України передбачено: "Якщо певні сімейні відносини не врегульовані цим Кодексом, іншими нормативно-правовими актами або домовленістю (договором) сторін, до них застосовуються норми цього Кодексу, які регулюють подібні відносини (аналогія закону)". Оскільки ЦПК передбачає аналогію матеріального закону, а за його правилами здійснюється розгляд земельних, житлових, трудових справ, то у відповідних галузях теж можлива аналогія.

5. Субсидіарне застосування норм права в усуненні прогалин