Lex concursus у регулюванні відносин транскордонної неспроможності

Размещено на http://www.allbest.ru//

Размещено на http://www.allbest.ru//

Lex concursus у регулюванні відносин транскордонної неспроможності

Власюк І.І., магістр

міжнародного права, юрист ТОВ «Мрія-Лан»

Стаття присвячена сучасним проблемам колізійного регулювання справ про неспроможність, ускладнених іноземним елементом.

Ключові слова: транскордонна неспроможність, колізійне регулювання, колізійна прив'язка lex fori, колізійна прив'язка lex concursus.

Статья посвящена вопросам коллизионного регулирования дел о несостоятельности, усложненных иностранным элементом.

Ключевые слова: трансграничная несостоятельность, коллизионное регулирование, коллизионная привязка lex fori, коллизионная привязка lex concursus.

Vlasiuk II. LEX CONCURSUS IN REGULATION OF TRANSBORDER INSOLVENCIES

The article deals with the contemporary problems of conflict of laws rules regulation of insolvency cases complicated with foreign element.

Key words: transborder insolvency, conflict of laws rules regulation, conflict of laws principle lex fori, conflict of laws principle lex concursus.

Постановка проблеми. Регулювання відносин транскордонної неспроможності досі належить до найбільш складних питань міжнародного приватного права. Відсутність належного рівня співпраці держав із цього питання та головним чином значні відмінності між нормами національного законодавства з питань банкрутства різних країн, з одного боку, гальмують розвиток міжнародної торгівлі, а з іншого - є новим викликом для розробки сучасної системи ефективного регулювання провадження в справі про транскордонну неспроможність.

У цій статті автор обґрунтує переваги використання колізійної прив'язки lex concursus щодо lex fori під час розгляду справ про банкрутство, ускладнених іноземним елементом.

Виклад основного матеріалу. У світовій практиці розгляду справ про транскордонні банкрутства існує два можливі шляхи вирішення колізійного питання про право, що застосовуватиметься до суті спору. Це насамперед lex fori (закон країни суду) та lex concursus (закон країни, де відкрито основне провадження в справі про банкрутство). Останній метод досі не набув широкого розповсюдження, однак регіональна практика його застосування в межах Європейського Союзу показала високу ефективність розгляду справ, зменшення судових витрат на провадження в справі та кращий захист прав та інтересів кредиторів.

Позитивна практика застосування lex concursus як спеціальної колізійної прив'язки для регулювання відносин транскордонного банкрутства відкрила широку дискусію в наукових колах. Зокрема, деякі вчені відстоюють думку про доцільність включення до регулювання lex concursus [1, с. 449] або мінімального обсягу питань, або взагалі виступають проти введення до законодавства нової колізійної прив'язки, вважаючи, що застосування колізійної прив'язки lex fori вирішує всі процесуальні питання, які можуть виникнути під час розгляду справ про банкрутство.

Інша точка зору полягає в тому, що транскордонні банкрутства з огляду на комплексність питань, які виникають у процесі конкурсного провадження та того факту, що законодавство про банкрутство та неспроможність містить як норми процесуального, так і норми матеріального права, потребують у регулюванні спеціальної щодо lex fori колізійної прив'язки - lex concursus.

Розглянемо питання щодо суті формули прикріплення lex fori та особливостей її застосування в справах про транскордонне банкрутство.

Прив'язка lex fori займає особливе місце серед колізійних формул прикріплення як така, що вирішує колізію на користь права тієї держави, де розглядається спір. Закон країни суду фактично «протистоїть усім іншим колізійним прив'язкам» [3, с. 77]. Усі односторонні колізійні норми (тобто норми, де мова йде про застосування національного права) є вираженням закону суду [4, с. 97].

Першочергове значення закон суду має на первинній стадії розгляду справи, пов'язаного з правовідносинами міжнародного характеру, коли виникає питання про юридичну кваліфікацію будь-якого правового явища, інституту чи терміна [5]. Судова установа чи інший юрисдикційний орган будь-якої держави, зіткнувшись із зазначеним явищем (яке в літературі та практиці називається конфліктом понять), змушений перед тим, як застосувати lex cause, дати відповідному терміну чи поняттю належне визначення та за необхідності тлумачення. Тобто первинну кваліфікацію суд здійснює на основі звернення до власного права - lex fori. Надалі, якщо суд буде зобов'язаний застосовувати до спірних правовідносин іноземне право, усі належні кваліфікації будуть ним здійснюватися з таким підходом до змісту, тлумачення та конструкцій,

який властивий відповідному правопорядку цієї іноземної країни. І лише за неможливості встановити зміст, тлумачення та на основі цього практику застосування обговорюваного іноземного поняття чи інституту суд застосує власне право lex fori [6, с. 184].

Таким чином, колізійна прив'язка lex fori регулює виключно процесуальні питання, пов'язані з вибором компетентного суду, тоді як lex concursus охоплює питання як процесуального, так і матеріального права [7], пов'язані з розглядом справи про банкрутство, тобто на відміну від lex fori, lex concursus є статутом відносин транскордонної неспроможності.

На практиці колізійну формулу прикріплення lex concursus закріплено в ст. 4 Регламенту ЄС № 1346/2000 (далі - Регламент № 1346/2000) «Про провадження у справах про неспроможність». Буквально цей принцип означає, що право держави, у межах території якої було відкрито основне провадження в справі про транскордонне банкрутство, застосовується до всіх питань, пов'язаних із відкриттям, здійсненням, закриттям, та до всіх юридичних наслідків здійснення процедури банкрутства. Це ж право застосовується й щодо вторинного провадження. Зокрема, ч. 2 ст. 4 Регламенту № 1346/2000 містить невичерпний перелік питань, які регулюються правом країни відкриття основного провадження в справі про банкрутство. Слід зазначити, що Регламент № 1346/2000 прямо визначає виключення з принципу lex concursus, які тільки підтверджують ефективність його практичного застосування.

Принципова відмінність справ про транскордонне банкрутство від інших справ, ускладнених іноземним елементом, насамперед пояснюється характером самої процедури, яка є колективною. Тобто поряд зі сторонами спору активну участь у справі бере арбітражний керуючий та спеціально створений комітет кредиторів. Існування особи арбітражного керуючого, який поряд із суддею виступає ключовою фігурою в процесі здійснення розгляду справи в суді, служить не лише задля ефективнішого адміністрування процедури банкрутства (проте існують правопорядки, де цю роль замість арбітражного керуючого виконує суд), а передусім кінцевій меті розгляду справи - ефективному розподілу майна банкрута.

Юридична суть колективної процедури розгляду справи насамперед полягає в тому, що кредитори можуть задовольнити свої вимоги за рахунок майна боржника тільки через процедуру банкрутства, а не в порядку індивідуального провадження [9, с. 13]. Таким чином, застосування lex fori виправдано, коли майно боржника локалізовано на території однієї держави, однак у ситуації, коли майно знаходиться в різних юрисдикціях, це спричиняє низку негативних наслідків, оскільки іноземний суд, керуючись принципом lex fori, не визнає ні рішень комітету кредиторів, ні повноважень арбітражного керуючого, ні самих нефінальних (проміжних) рішень суду, де було відкрито провадження в справі [10, с. 134-142].

Іншою негативною стороною застосування lex fori під час знаходження майна боржника в декількох юрисдикціях є те, що суди держав, де таке майно знаходиться, не мають інформації про відкриття провадження в справі про банкрутство боржника, яке ведеться в іншій країні, та, як наслідок, не можуть ввести мораторій на задоволення вимог кредиторів боржника у своїй юрисдикції. Оскільки співпраця між судовими органами різних країн характеризується високим рівнем бюрократизації, крім того, навіть у практиці країн ЄС загалом немає єдиної системи накладення арешту на майно чи реєстрів майна з обтяженнями, кредитори часто користуються цією ситуацією та штучно «вимивають» майно із ще діючих підприємств боржника, укладаючи різного роду договори позики, поставки, купівлі-продажу тощо або ж відкриваючи індивідуальні провадження, де вимагають примусового виконання зобов'язань боржника. Рішення іноземного суду судова система іншої юрисдикції, як правило, сприймає як юридичний факт. Таким чином, така ситуація завдає шкоди іноземним міноритарним кредиторам, яким із фінансової точки зору недоцільно брати участь у розгляді справи закордоном, національним кредиторам країни походження боржника, які можуть бути щодо недобросовісних іноземних кредиторів поставлені в неоднакове становище (у тому числі непоодинокими є ситуації, коли іноземні кредитори отримували задоволення своїх вимог у рамках процедури індивідуального провадження в себе на батьківщині, а потім повторно вступали в процедуру банкрутства в країні боржника).

З огляду на зазначене провадження в справі про транскордонна неспроможність може здійснюватися ефективно лише в разі, якщо інші держави, судові установи яких також відкрили провадження в справі про банкрутство конкретного боржника, визнають повноваження іноземного арбітражного керуючого та результати розгляду справи, тобто всі процесуальні рішення в справі, а не лише кінцеве. Це може статися лише за умови, якщо колізійне законодавство таких держав буде гармонізоване та використовуватиме єдиний статут відносин транскордонного банкрутства.

Розглянемо більш детально переваги застосування lex concursus як статуту відносин транскордонної неспроможності:

Можливість арбітражних керуючих безпосередньо спілкуватися із судовими установами інших країн щодо питань адміністрування конкурсу без залучення суду. Співпраця, насамперед обмін інформацією, стає простішою, оскільки роль арбітражного керуючого як посередника між двома іноземними судовими провадженнями скорочує витрати часу та спрощує процедуру комунікації;

Арбітражні керуючі можуть подавати документи до іноземного суду від імені мінори- тарних кредиторів, що сприятиме обігу капіталу між економіками зацікавлених країн;

Lex concursus дозволяє охопити все майно боржника (наявність єдиного консолідованого балансу, що виключає можливість

повторного задоволення вимог кредиторів) та всіх кредиторів, тоді як lex fori обмежується лише територією окремої країни. Таким чином, застосування lex concursus означає автоматичне поширення права держави, де відкрито провадження в справі про банкрутство, на регулювання правовідносин щодо майна, яке знаходиться закордоном (однак слід враховувати загальновідомі виключення із цієї ситуації, пов'язані з виключною підсудністю [11], правомірними очікуваннями сторін (legitimate expectations) та правову визначеність під час виконання договорів (security of transactions);

Lex concursus дозволяє точно та своєчасно визначити час відкриття провадження в справі про банкрутство, який є критичним для всіх подальших процесуальних дій. Зокрема, це також перешкоджатиме недобросовісним кредиторам скористатися ситуацією в недосконалому регулюванні процедури транскордонної неспроможності, яка існує під час застосування lex fori. транскордонний неспроможність банкрутство колізійний

Вироблення чітких правил щодо визначення місця відкриття основного провадження сприятиме встановленню правової визначеності в правовідносинах та дасть можливість вибору кредиторам щодо того, у якому провадженні їм доцільніше брати участь (в основному чи вторинному). Таким чином, таку ситуацію можна розглядати як один із механізмів попередження намірів кредиторів вдаватися до forum shopping.

Застосування lex concursus дозволяє ефективно захистити права кредиторів у кожній країні, де знаходиться підприємство боржника. Так, на практиці правовідносини, які за законодавством однієї країни вважаються неспроможністю в іншій, можуть розглядатися лише як цивільно-правова процедура реструктуризації боргу, яка сама по собі не має нічого спільного з процедурою конкурсу. Така ситуація створює лише додаткову підставу для forum shopping чи умисного вимивання капіталу боржника ним самим або окремими кредиторами;

Застосування lex concursus дозволяє вирішити колізію між проборжниковими та прокредиторськими системами законодавства. Так, відповідно до ст. 27 Регламенту № 1346/2000 вторинне провадження може бути відкрито на території країни члена іншої, ніж країна, де було відкрито основне провадження, та лише як наслідок відкриття основного провадження. Судові установи країн, де було відкрито вторинне провадження, у такому разі не досліджують питання правомірності відкриття основного провадження в справі про банкрутство, оскільки це питання вже було досліджено судом країни члена, де було відкрито основне провадження [12, с. 16-22].

Застосування lex concursus дозволить досягнути більшої гнучкості в здійсненні провадження в справах та визнавати банкрутством не лише судові процедури, адже процедура банкрутства не в усіх країнах проводиться в судовому порядку (зокрема, у Великобританії та Ірландії діють такі адміністративні процедури, як несудові колективні процедури (nonjudicial collective proceedings) - особлива примусова ліквідація на вимогу кредиторів (the creditor's voluntary winding-up). Оскільки рішення адміністративного органу не мають сили судового рішення, це фактично означає, що застосувати lex fori стає практично неможливим. При цьому застосування lex concursus не означає автоматичного прирівнювання рішень адміністративних органів чи спеціально уповноважених осіб до рішень суду. Це свідчить про те, що такі адміністративні процедури в іноземному провадженні повинні прирівнюватися до процедур банкрутства [13, с. 15].

Застосування lex concursus дозволить виконувати на території іншої держави нефі- нальні (проміжні рішення) у справі про транскордонне банкрутство.

Висновки. Підсумовуючи сказане, можна з впевненістю стверджувати, що кожна держава зацікавлена в максимальному розширенні юрисдикції компетенції власних судових установ у справах про банкрутство, оскільки мова йде про можливість утримання капіталу на власній території. Це і є однією з визначальних причин такого широкого використання lex fori. Таким чином, застосування цієї колізійної прив'язки виправдовується не мотивами юридичної логіки та доцільності, а радше відсутністю високого ступеня співпраці та інтеграції між державами на різних рівнях, який ми можемо спостерігати в рамках ЄС. Тому причиною економічні, політичні та насамкінець юридичні виклики сьогодення.

Регіональний характер дії окремих міжнародних договорів у сфері транскордонного банкрутства, відсутність єдиного підходу у вирішенні питання колізійного регулювання транскордонного банкрутства спричинили низку таких негативних явищ, як forum shopping (вибір найбільш зручного правопорядку для здійснення провадження в справі про неспроможність, що залежить насамперед від мети, яку переслідує боржник чи окремі кредитори), виникнення схем для вимивання коштів боржника, можливість приховування банкрутства чи уникнення відповідальності за невиконання договірних зобов'язань під час настання фактичної неспроможності.

Вирішення цих проблем лежить у виробленні єдиного підходу щодо колізійного регулювання проблем транскордонного банкрутства, зокрема імплементації країнами до національного законодавства колізійної прив'язки lex concursus.

Перспектива поглиблення співробітництва України з ЄС дає підстави надіятися на приєднання нашої держави до Регламенту № 1346/2000, що сприятиме спрощенню ведення бізнесу. Майбутнє розвитку права транскордонної неспроможності вбачається в розробленні спеціальних міжнародних договорів із питань транскордонної неспроможності, в основі яких лежить принцип lex concursus.

Література

Edward J. Reciprocal comity / J. Janger Edward. // Texas International Law Journal. - 2011. - № 46. - С. 449.

Марышева Н.И. Международное частное право : [учебник] / Н.И. Марышева. - М. : Юристъ, 2004. - 603 с.

Канашевський В.А. Международное частное право : учебник / В.А. Канашевський. - 2-ге, доповнене. - М. : Международные отношения, 2009. - 496 с.

Ст. ст. 7 та 8 Закону України «Про міжнародне приватне право» [Електронний ресурс] - Режим доступу : http://zakon4. rada.gov.ua/laws/show/2709-15.

Ануфриева Л.П. Коллизионные формулы прикрепления / Л.П. Ануфриева // Ануфриева Л.П. Международное частное право : в 3-х т. / Л.П. Ануфриева. - М. : бЕк, 2002- . - Т 1. - 2002. - С. 184.

Регламент ЄС № 1346/2000 Про провадження у справах про неспроможність [Електронний ресурс] - Режим доступу : http://studme.com.ua/137104257768/pravo/institut_ transgranichnoy_nesostoyatelnosti_prave_evropeyskogo_ soyuza.htm.

Bank Handlowy w Warszawie case, Christian Van Buggenhout and Ilse Van de Mierop case, ERSTE Bank Hungary Nyrt v Magyar Allam case, Opinion of advocate general Mazak(ERSTE bank case). - Ralph Schmid v Lilly Hertel case, Heritable Bank Plc case, Elektrim SA caes.

Report on the Convention on Insolvency Proceedings / Miguel Virgos, Etienne Schmit. - Para. 49. - P. 13.

Собина Л.Ю. Признание нефинальных судебных актов, вынесенных иностранным судом в деле о банкротстве / Л.Ю. Собина. // Закон. - 2010. - № 12. - С. 134-142.

Про міжнародне приватне право : Закон України № 2709-IV від 23 червня 2005 року [Електронний ресурс] - Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2709-15;

Про третейські суди : Закон України № 1701-IV від 11 травня 2004 року [Електронний ресурс] - Режим доступу : http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/1701-15.

Renato R. Cross Border Insolvency / Rordorf Renato. // International Insolvency Law Review. - 2010. - №1. - С. 16-22.

Report on the Convention on Insolvency Proceedings, Miguel Virgos, Etienne Schmit. - Para. 52. - P. 15.

Размещено на Allbest.ru