Размещено на http://www.allbest.ru/

Содержание

• Введение
• 1. Понятие источников права. Общая характеристика
• 2. Виды источников права
• 3. Источники права в Республике Беларусь
• 4. Использование судебной практики и судебного прецедента в качестве источников права
• Заключение
• Список использованной литературы

Введение

Актуальность курсовой работы. Развитие теории государства и права в нашей стране требует критического переосмысления ряда ее фундаментальных категорий, выхода на новый уровень исследований, призванный соединить достижения правовой науки и смежных отраслей знания. К числу категорий, требующих углубленной разработки, относится категория формы (источники) права.

Уровень научной разработки данной проблемы, и, прежде всего общего понятия источника права, явно недостаточен. Проблема роли источников права в правовой системе вытеснялась вопросом о соотношении системы права и системы законодательства. Одной из причин недостаточной теоретической разработки данной проблемы являются многозначность и нечеткость самого понятия источника права. Ведь "источник права" - это не более как образ, который скорее должен помочь пониманию, чем дать понимание того, что обозначается этим выражением. В самом деле, под источником права понимают и материальные условия жизни общества (источник права в материальном смысле), и причины юридической обязательности нормы (источник права в формальном смысле), и материалы, посредством которых мы познаем право (источник познания права). Кроме того, ряд авторов - отечественных и зарубежных - выделяют исторические источники права. В условиях такой многозначности использование данного понятия в качестве научной категории связано с серьезными проблемами. В 60-е годы ряд авторов предлагали заменить понятие "источник права" понятием "форма права", которое, по их мнению, позволяло вести исследование права более глубоко и всесторонне. Такая позиция не получила широкой поддержки. В частности, в отраслевых юридических науках термин "источник права" сохранил свое значение. Со временем и в теории права происходит восстановление в "правах гражданства" старого понятия. При употреблении понятия "источник права" обычно под ним стали понимать юридический источник права (источник права в формальном смысле). Поэтому весьма распространен прием, когда в выражении "источники права" между этими словами в скобках добавляется уточнение - "формы", или наоборот.

Цель исследования состоит в том, чтобы раскрыть понятие и сущность видов и источников права.

Задачи исследования предопределяются целью исследования и состоят в том, чтобы:

- дать понятие источников права;

- выделить виды источников права;

- рассмотреть источники права в Республике Беларусь

Объектом исследования в курсовой работе является объективная реальность, источники права.

Предметом исследования курсовой работы являются виды и формы (источники) права.

Характеристика источников для написания курсовой работы. В основу работы положены, во-первых, Конституция Республики Беларусь и другие законодательные акты; во-вторых, специальная юридическая литература.

При разрешении поставленных задач для достижения цели исследования использовались следующие методы: формально-юридический метод, метод системного анализа, комплексного исследования, сравнительного правоведения.

Структура курсовой работы включает: титульный лист, содержание, введение, три вопроса, заключение, список использованных источников. Курсовая работа выполнена на 25 страницах компьютерного текста.

1. Понятие источников права. Общая характеристика

Понятие "источник права" многозначно. Источники права можно рассматривать в материальном, идеальном и формальном аспектах.

Когда говорится об "источнике", например, "источнике власти" или "источнике нрава", необходимо ответить на вопрос о том, где содержатся правовые нормы, общеобязательные правила поведения.

Право имеет свои источники (формы), в которых выражаются общеобязательные правила поведения людей. Под источниками права понимают именно внешние формы его выражения (в данном случае не рассматриваются материальные и иные источники нрава).

Специалисты в области юриспруденции дают различные определения понятия "источник права". С.С. Алексеев отмечает, что источник права - "это исходящие от государства или признаваемые им официально документальные способы выражения и закрепления норм нрава, придания им юридического, общеобязательного значения".

B.C. Нерсесянц, давая определение источников права, отождествляет их с формами права. По его мнению, источники права - "это официально определенные формы выражения содержания права". Аналогичную позицию занимают и другие авторы.

В свою очередь, отдельные ученые полагают, что понятия "источник права" и "форма права" следует различать, так как источник права представляет собой систему факторов, предопределяющих содержание права и формы его выражения, а форма показывает, как право выражено вовне. С такой позицией согласнаJI.А. Морозова. Безусловно, различие этих понятий позволяет устранить путаницу между ними.

А.Ф. Шебанов в свое время отмечал, что форма советского права образуется исключительно нормативными правовыми актами. На исключительное положение нормативных актов как источников права обращал внимание в своих первых фундаментальных трудах и другой известный русский ученый-правовед С.С. Алексеев.[4, Стр. 5-6].

Та форма, в которой выражено право, часто позволяет быстро определить соотношение источников права (прежде всего, это касается нормативных правовых актов), так как, идентифицируя внешнее выражение права, мы во многом уже определяем и юридическую силу данного источника.

Форма и источник права соотносятся как форма и содержание. Некоторые формы права могут возникать вне государства (например, обычное право). Как справедливо отмечается в литературе, нормативные акты создаются государством, а иные формы оно лишь санкционирует. В этом основное их различие.

Право включает не только нормативные акты, но и правовые отношения, правовую идеологию, правовое сознание. Помимо видимого различия, исходя из этого, между правом и законом есть еще некоторые особенности:

а) право шире закона, так как правовые нормы фиксируются и в иных актах;

б) закон издается государственным органом, а право предшествует закону.

Известный российский ученый академик В.Н. Кудрявцев обращает внимание на три модели соотношения права и государства, первичности и верховенства одного из этих институтов: тоталитарную, где государство не связано правом; либеральную, где государство вторично, а право выше; прагматичную, при которой государство не только создает право, но и связано им.

Конечно, В.Н. Кудрявцев не упрощает выражение "право создается государством", так как исходит из признания права в широком смысле, где есть место и правовой идеологии, правовому сознанию, но государство создает центральное звено (ядро) права - писаное право.

Что же касается связанности государства правом, то имеется в виду обязательность правовых актов для всех: граждан, организаций, должностных лиц, государственных органов. Государство вправе изменить или отменить акт в порядке, предусмотренном законами, однако любая отмена государственной властью собственных правовых предписаний ослабляет ее авторитет, снижает степень доверия. [4,Стр. 6].

Видным белорусским ученым-юристом С.Г. Дробязко право характеризуется в трех плоскостях:

а) правосознании;

б) нормативном массиве (законодательстве);

в) правоотношениях.

При этом он различает статичную (нормы или "право в книгах") и динамичную (правосознание и правоотношения) стороны права. На наш взгляд, эта точка зрения позволяет полностью охватить природу права, а значит является основой для его правильного определения.

Исходя из того, что в праве должно интегрироваться все наиболее ценное, присущее как самому праву, так и другим социальным регуляторам (нравственность, религия, обычаи и т.д.), профессор С.Г. Дробязко определяет право, как "верховенствующий, общесоциальный, интегративный, охраняемый государством регулятор, выражающий политическую справедливость в системе норм, определяющих круг субъектов права, их юридические нрава, обязанности и гарантии с целью обеспечения социального прогресса".

Часто совокупность называемых в литературе источников права определяется в зависимости от того, к какой правовой семье принадлежит национальная правовая система. На европейском континенте различают две основные правовые семьи: англосаксонскую и романо-германскую. Каждая из них имеет свою специфику. Главным здесь являлось определение места и роли писаных (нормативных правовых) актов, обычаев, судебных прецедентов. В романо-германской правовой семье, к которой принадлежит правовая система Беларуси, первостепенную роль играют законы и, как правило, не признается прецедент (судебный или административный) в качестве источника права.

В настоящее время, на наш взгляд, все большую роль среди источников права должны иметь и иные, ранее не традиционные для нас, формы (источники) нрава. Ведь процесс конвергенции различных правовых семей уже начался. Следует пересмотреть старую научную доктрину, которая признавала в качестве источника права только продукт деятельности государства, должен получить признание тот взгляд, что для цивилизованного развития современного государства и права концепции юридического позитивизма недостаточно. Следует искать истоки права в природе человека, его разуме, нравственных принципах, идее справедливости.

С учетом современного взгляда на данную проблему среди важнейших источников (форм) права необходимо назвать следующие:

1) нормативные правовые акты государственных органов (сюда мы включаем и ставшие обязательными для государства в связи с ратификацией, присоединением, утверждением международные договоры);

2) правовые обычаи;

3) судебные прецеденты.

Тенденции развития правовых систем государств свидетельствуют о том, что источниками права являются и общие принципы права. Последние рассматриваются в качестве источников в таких странах, как Австрия, Германия, Греция, Испания. Возрастающую роль приобретают и международно-правовые акты.

Конечно, не только совокупность источников права, но их место, роль зависят от правовой системы того или иного государства. В одних государствах судебный прецедент, например, однозначно воспринимается в качестве источника права (более того, его роль подчеркивается следующим крылатым выражением: закон - это то, что о нем говорят суды), в других только идет процесс признания судебного прецедента в качестве источника правового регулирования. Не закончен спор, по крайней мере, в странах молодой демократии, о месте международных договоров в системе нрава.

По справедливому замечанию M.Н. Марченко, закон рассматривается в романо-германской семье в качестве первичного, широкомасштабного источника, однако па практике это не означает, что он является исключительным или единственным источником. Помимо него существуют и другие источники - судебные решения, доктрина, общие принципы, научные труды, которые причисляются к вторичным источникам. [4, Стр.8].

В романо-германской правовой семье, к которой относится и право Беларуси, доминирующей является концепция признания за законом первостепенной роли, формирование им скелета правопорядка.

Как отмечает М.Н. Марченко, "именно закон, а не любой другой источник нрава (прецедент, обычай, доктрина и т.д.) ложатся во главу угла в процессе формирования и развития данной правовой семьи и составляющих ее национальных правовых систем, а также в процессе создания и укрепления в странах романо-германского права правопорядка".

Приоритет закона над всеми иными источниками нрава обусловлен "фундаментальными и непреходящими историческими, социальными, национальными и другими ценностями народов Западной Европы".

Следует иметь в виду, что закон в странах романо-германской правовой семьи рассматривается в более широком аспекте, как собирательный термин, охватывающий все акты законодательства, издаваемые на общегосударственном и местном уровнях как представительными, так и исполнительными органами, т.е. речь иды о всех письменных юридических актах.

Нормативными правовыми актами являются решения уполномоченных на то государственных органов, в которых содержатся нормы права.

В странах, относящихся к романо-германской семье, права, в том числе и в Республике Беларусь, нормативные правовые акты являются основным источником права. Юристы, иные лица, применяющие право, обращаются прежде всего к законам и другим писаным юридическим документам, принятым органами законодательной и исполнительной власти, находя в них решение своих проблем. Таким образом, юридическое заключение всегда имеет основу в законе или ином нормативном правовом акте.

Система нормативных правовых актов определяется национальной Конституцией и изданными в соответствии с ней подконституционными актами. В них определены органы, имеющие право принимать нормативные акты, и порядок издания таких актов.

Природа, признаки и свойства нормативных правовых актов достаточно широко исследованы в юридической литературе. Вместе с тем, указанные вопросы остаются актуальными для правовой теории и практики, поскольку от их решения зависит развитие государства как правового и демократического, важными составляющими которого являются разделение и взаимодействие властей, их функционирование в рамках собственной компетенции, конституционность. В одной из недавних публикаций С.В. Бошно дала достаточно полную характеристику признаков нормативного правового акта. К ним она отнесла:

· волевое содержание;

· официальный характер;

· вхождение в единую систему;

· всеобщий характер (нормативность);

· письменный документ, имеющий внутреннюю структуру, соответствующую правилам законодательной техники;

· принятие по специальной процедуре;

· издание компетентными органами и лицами;

· регулирование общественных отношений;

· гарантирование принудительной силой государства.

А.В. Малько подразделяет правовые акты в зависимости от их природы на четыре вида:

· нормативные;

· правоприменительные;

· интерпретационные (документы, полученные в результате официального толкования, содержащие правоположения, разъяснения смысла юридических норм, например, постановления Конституционного Суда, Пленума Верховного Суда);

· акты договорного права.

Важно обеспечить внутреннюю согласованность актов, исключить повторения сходных положений в различных актах одного уровня, тем более - противоречия.

Ранее лишь в теории права определялось, что следует понимать под нормативным правовым актом (в этой связи показательна роль доктрины.) В настоящее время это определение получило свое закрепление в законе от 10 января 2000 г. "О нормативных правовых актах Республики Беларусь". Под нормативным правовым актом следует понимать официальный документ установленной формы, принятый (изданный) в пределах компетенции уполномоченного государственного органа (должностного лица) или путем референдума с соблюдением установленной законодательством процедуры, содержащий общеобязательные правила поведения, рассчитанный на неопределенный круг лиц и неоднократное применение.

Исходя из данного в Законе "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" определения нормативного правового акта, можно выделить следующие его признаки:

1) в нем содержатся общеобязательные правила поведения;

2) он рассчитан на неопределенный круг лиц (т.e. речь идет не о конкретных гражданах, как это имеет место, например, при награждении, а о всех гражданах либо какой-то категории);

3) его действие не исчерпывается однократным применением, т.е. он направлен на неоднократное применение.

Хотя названный Закон не распространяется на некоторые виды правовых документов, например, локальные нормативные правовые акты, указанные признаки могут быть использованы для отграничения правоприменительного акта от нормативною правового акта и на локальном уровне.

Одни и те же органы могут издавать как нормативные, так и правоприменительные акты.

Правовой обычай - это санкционированное государством, ранее сложившееся в результате многократного повторения правило поведения. Исторически обычай предшествует закону, т.е. до появления писаных актов (нормативных правовых актов) уже существовали многократно повторяемые варианты поведения людей, которые передавались от поколения к поколению.

Правовой обычай является одним из древних источников права и в последующем признавался как самостоятельный вид действующего права. Значительное внимание обычаям как источникам права уделялось в римском праве. Например, в эпоху принципата значение обычая как живого источника с большой силой разработано и отмечено Юлианом. Он признавал за ним такую же силу и такое же основание, как и за законом. На основе обычаев формировалось не только законодательство, но и судебная практика, ставшая отдельным источником права. [3, Стр. 19].

Отношение к институту обычного права среди ученых-юристов, осуществлявших исследования в советский период, было преимущественно отрицательным. Полагаем, что здесь доминировали идеологические установки. Ведь правовой обычай и изменение политической, социальной, экономической систем революционным путем - явления несовместимые. Обычай "консервировал" ситуацию, он сохранял и закреплял традиции прошлого. Поэтому сохранение обычного права могло препятствовать уничтожению всего дореволюционного строя.

Такое отношение обусловило и соответствующее правовое обоснование. Так, А.Ф. Шебанов обосновывал неприемлемость правового обычая в условиях советской действительности, содержащейся в нем неопределенностью и расплывчатостью, возможностью произвольного его применения судьями и администраторами. С такой позицией согласен и С.Л. Зивс.

Правовой обычай практически был вытеснен из правовой системы СССР. Пожалуй, он признавался лишь в международно-правовых отношениях. Достаточно частыми были ссылки на Кодекс торгового мореплавания СССР. Так, по мнению С.Л. Зивса, "утрата значения обычного права как источника советского права вовсе не означает нигилистического отношения к обычаям и традициям применительно к сфере межгосударственных и международных коммерческих отношений.

Наряду с правовыми обычаями и нормативно-правовыми актами к источникам права относят судебный и административный прецеденты. Сущность прецедента (судебного, административного) состоит в том, что ранее принятое решение суда (иного уполномоченного на то органа) в связи с рассмотрением конкретного вопроса является правовой основой для последующего разрешения аналогичных дел. Родиной прецедентного права является Англия. Судебный прецедент - более распространенная форма права, нежели административный прецедент. В странах, где он признается в качестве источника права, суды, по существу, занимаются правотворческой деятельностью. В этом отношении весьма показательно и выражение: закон - это то, что о нем говорят суды. В отечественной литературе, как отмечалось, правовые обычаи, и судебные прецеденты обычно не относят к источникам права. Однако полагаем, что и в условиях Беларуси роль прецедентного права должна возрастать.

В качестве источника права в отдельных странах рассматривается юридическая доктрина - компетентное суждение известных ученых или юристов по правовым вопросам. В англоязычных странах, например, труды видных юристов используются судьями для обоснования своих решений.

Исследование такого явления, как доктрина, "связано с решением следующих вопросов: возникновение этого явления; форма (оболочка) его существования; степень ее обязательности; возможности защиты государственным принуждением".

Учеными предпринималась попытка исследовать возможности доктрины выступать в качестве источника права.

Следует согласиться с позицией С.В. Бошно, в соответствии с которой доктрина влияет на формирование и реализацию права, выступает источником для иных форм, прежде всего для нормативных правовых актов. Но кроме этого она может выполнять и самостоятельную функцию регулирования общественных отношений. [4, Стр. 12].

Доктрину рассматривают в различных контекстах: как учение, теорию; мнение ученых-юристов; научные труды авторитетных исследований.

В белорусской практике часто взгляды видных белорусских ученых получают признание па практике (судов, административных органов, государства и др.). Конечно, в условиях углубления правового регулирования сейчас сложно придерживаться чисто механического подхода, когда "мнение семи докторов права равняется общему мнению", а "чем старее юрист, тем больший вес имеет его мнение".

Конечно, сами по себе высказанные идеи в литературе могут получить реализацию, признание лишь по прошествии какого-то времени. Однако для доктрины "принципиальное значение имеет ее действенность, признанность, авторитетность, широта распространения и влияния на общественные отношения, которые позволяют этому явлению претендовать на самодостаточность". Например, понятие "нормативный правовой акт" прежде было сформулировано в доктрине и лишь затем воспринято в акте законодательства. нормативный судебный прецедент

Истории известны примеры, когда трудам мыслителей прошлого была придана юридическая сила. Так, законом 426 г. императором Валентинианом была придана нормативность сочинениям Павла, Ульниана, Гая и др.

С.В. Бошно проводит различие между доктриной и наукой. Научные произведения непосредственно не регулируют отношения, они формируют доктрину, выступая ее источником.

Реализация доктринальных положений законодателем или в судебной практике означает поддержку государством доктринальных идей.

Как отмечает С.В. Бошно, в современных условиях невозможно считать в качестве устойчивой тенденции влияние доктрины на законодателя. Хотя научные труды как источник доктрины, конечно же, используются при подготовке проектов законов, разрешении правовых споров. Этим целям служит, например, и складывающаяся практика направления авторефератов диссертаций органам государственной власти для использования в правотворческой деятельности.

В мусульманском праве в качестве доктринального источника выступают выводы Абу Ханифы. Религиозные тексты как источники права наиболее характерны для мусульманского права, представляющего одну из сторон ислама. Так называемый "шариат" (путь следования) составляет мусульманское право. Эта религия устанавливает догмы и определяет, во что мусульманин должен верить, что он должен и что ему запрещено делать.

Источником мусульманского права является Коран (священная книга высказываний Аллаха); Сунна - сборник правил, касающихся действий и высказываний пророка Магомета; Иджма - конкретизация положений Корана, осуществленная учёными-мусульманами; Кияс - рассуждения о жизни мусульман, не вошедшие в три предыдущих источника.

Влияние религии на развитие государства и общества имеет место и в наших условиях. Так, в принятом Архиерейским Собором документе об Основах социальной концепции Русской Православной Церкви зафиксированы многие фундаментальные принципы взаимоотношений церкви, общества и государства: 1) о взаимном уважении государства и церкви; 2) о сферах, где церковь не может сотрудничать с государством; 3) о собственности религиозных организаций, основным компонентом которой является добровольная жертва верующих, что должно исключать автоматическое распространение на отношения в этой области государственного налогообложения; 4) о смертной казни; 5) об абортах, которые возможны лишь когда существует прямая угроза жизни матери; 6) о недопустимости клонирования человека; 7) о нравственной ответственности журналистов и СМИ за пропаганду пороков и эксплуатацию человеческих инстинктов. Многие из этих идей следовало бы закрепить в нормативных правовых актах, в том числе в Законе "О свободе вероисповеданий и религиозных организациях".

Законодательством предусмотрены праздничные нерабочие дни, приходящиеся на некоторые религиозные праздники православной и католической конфессий: Рождество Христово, Пасха, Радуница, День памяти (см.: Указ Президента Республики Беларусь от 26 марта 1998 г. № 157 "О государственных праздниках и праздничных днях в Республике Беларусь" с последующими изменениями).

12 июня 2003 г. заключено Соглашение о сотрудничестве между Республикой Беларусь и Белорусской Православной Церковью, согласно которому государство признает, что:

· церковь является одним из важнейших социальных институтов, чей исторический опыт, духовный потенциал и многовековое культурное наследие оказали в прошлом и оказывают в настоящем существенное влияние на формирование духовных, культурных и национальных традиций белорусского народа;

· духовные и культурные ценности, хранимые Церковью, представляют собой составную часть исторического достояния Беларуси и национального самосознания;

· взаимодействие с Церковью выступает важным фактором общественной стабильности, гражданского единства и межконфессионального мира на белорусской земле.

Церкви гарантируются свобода внутренней организации, исполнения культовых обрядов и иных видов деятельности, а также право церковной юрисдикции на своей канонической территории в рамках Конституции и законодательства Республики Беларусь. Таким образом, даже на этом примере видно, что религия оказывает влияние на право, не посягая на устои светского государства. [4, Стр. 14].

Выводы: Под источниками права понимают в большинстве случаев способы внешнего выражения норм права. Однако ряд учёных несколько дополняют, уточняют определение источника права. Таким образом, источники права - это формы внешнего выражения и закрепления содержания правовых норм.

На основании изложенного можно сделать вывод о том, что при совпадении понятий формы и источника права обозначающие их термины следует признавать идентичными по своему смысловому значению и содержанию, взаимозаменяемыми. Во всех других случаях подобная взаимозаменяемость данных терминов в силу неадекватности рассматриваемых явлений и отражающих их понятий исключается.

2. Виды источников права

В истории развития права различают несколько видов источников права, причем их значение в каждом типе права неодинаково.

1. Правовой обычай - это правило поведения, которое сложилось исторически в силу постоянной повторяемости в течение длительного времени и санкционировано государством в качестве общеобязательного правила. В период становления права преобладающее значение имел правовой обычай. Обычное право было основным источником права на ранних этапах развития рабовладельческого и феодального права. В современных государствах правовой обычай применяется довольно редко. Так, ст. 5 Гражданского Кодекса РФ признает в качестве источника гражданского права обычай делового оборота, т.е. сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе.[3, Стр. 19-20].

Исторически, правовой обычай, как источник права предшествует всем другим источникам права. Впервые он возник на переходном этапе от первобытнообщинной организации общества к государственной в результате санкционирования существующих обыкновений (обычаев). В процессе исторического развития общества и государства правовой обычай постепенно вытеснялся законами и иными формами права, потеряв ведущую роль в системе источников права.

В настоящее время правовой обычай полностью не утратил своего значения. Существуют правовые системы, где роль правового обычая и вообще обычаев достаточно велика. В государствах Африки, Азии, Латинской Америки обычаями регулируются брачно-семейные, земельные отношения и отношения в области наследования. Эти традиционные отношения и в наши дни регулируются нормами обычного права, а судебные органы решают такого рода споры на основе местных обычаев, придавая им юридический, государством защищенный характер.

В Республике Беларусь источником права являются санкционированные обычаи. Например, Гражданский кодекс Республики Беларусь (далее - ГК) признаёт обычай делового оборота - правило поведения, сложившееся и признаваемое в предпринимательской деятельности, а ст. 1093 ГК признает и действие международных обычаев касательно гражданско-правовых отношений, осложнённых иностранным элементом. [8, Стр. 221-222].

2. Правовой прецедент. Важнейшее место среди форм (источников) права ряда стран занимает прецедент. Под прецедентом понимается решение судебного органа по конкретному делу, которое рассматривается в качестве образца при рассмотрении таких же или аналогичных дел. Существует два вида прецедентов: судебный (например, решение, принимаемое по гражданскому или уголовному делу) и административный (решение, принимаемое административным органом или административным судом).

Правовой прецедент как источник права подразделяется на судебный и административный прецедент. Судебный прецедент не нашёл распространения уже по той причине, что наша правовая система в большей степени ориентирована на нормативистскую концепцию правопонимания, в основе которой лежит правовая нома, в то время как социологическая концепция права предполагает, что в основе права находится судебное решение. Поэтому актуальной проблемой стало расширение источников права за счёт судебных решений. Практические шаги в этом направлении уже сделаны. [3, Стр. 24].

3. Судебный прецедент - это решение суда (обычно это высшая судебная инстанция в стране) по конкретному делу, которое затем становится образцом, обязательным правилом для решения аналогичных дел в будущем. В настоящее время такой источник широко используется в англосаксонских странах (например "общее право" Англии). Прецедентное право чрезвычайно громоздко, запутанно и противоречиво, позволяет суду осуществлять правотворческие функции, как в случае отсутствия соответствующего закона, так и при его наличии.

При соотношении прецедента и закона учитывается три фактора. Первый - прецедент со второй половины XIX в. утратил свое верховенство в правовой системе. Второй означает неоднозначность взаимоотношений закона и прецедента, ибо приоритетом обладает закон, который может отменить судебный прецедент. Судебный прецедент может отменить закон, так как из обязанности суда следует, что он может толковать акты парламента. Нормы закона, получившие судебное истолкование, числятся частью общего права. В итоге при рассмотрении дел судьи используют не нормы закона, а нормы, возникшие при их истолковании. Третий фактор - это в определенном смысле надгосударственный характер общего права, действующего в большинстве англоязычных стран.[8, Стр. 223-224].

4. Религиозные тексты - это священные книги и сборники, которые непосредственно применяются в судебной и иной юридической практике. Этот источник применяется, в первую очередь, в мусульманском праве (Коран - собрание поучений и заповедей Аллаха, Сунна - жизнеописание пророка Мухаммеда). [8, Стр. 227].

5. Доктринальные тексты - это мнения, идеи и доктрины выдающихся ученых-юристов. В римском праве работы некоторых известных юристов зачастую составляли основу решения юридических дел. Судьи в англоязычных странах нередко основывают свои решения на трудах английских ученых. В мусульманских странах созданные в XII-XIV в. труды арабских юристов, знатоков ислама (иджма) имеют официальное юридическое значение.

6. Общие принципы права - это руководящие, принципиальные положения, исходные начала всего права в целом либо определенной его отрасли. В соответствии с законодательством ряда западных государств, при отсутствии конкретной нормы, прецедента или правового обычая, возможно при решении юридических дел ссылаться на принципы справедливости, доброй совести, социальной ориентации права.

Определенную роль в правовых системах разных стран играет правовой договор. Он отличается от обычных договоров, заключаемых в сферах хозяйственной деятельности, торговли, обмена товарами и других, тем, что содержит в себе правила общего характера, нормы поведения, обязательные для всех.

В отечественной и зарубежной практике правовые договоры имеют место, например, во взаимоотношениях между государствами и государственными образованиями. На основе правовых договоров нередко строятся взаимоотношения между государствами и государственными образованиями - субъектами федерации, всегда - между государствами, образующими конфедерацию.

7. Нормативный договор - это соглашение между различными субъектами права, в которых содержатся нормы права. Он является одним из основных источников международного права. В ряде случаев нормативный договор используется во внутригосударственном праве.

Договоры нормативного содержания играют значительную роль в трудовом праве. Широкое распространение договор нормативного содержания получил в гражданском и предпринимательском праве. [3, Стр. 25].

8. Важным видом договора является международный договор. Он представляет собой явно выраженное соглашение между различными субъектами международного права, и в первую очередь между государствами, призванное регулировать возникающие между ними отношения путем установления, прекращения или изменения их взаимных прав и обязанностей. Существуют различные виды международных договоров: двусторонние и многосторонние; политические, экономические договоры и договоры, заключаемые по специальным вопросам. Ярко выраженным примером правового договора может служить коллективный договор, регулирующий на предприятиях и в учреждениях между работодателем (администрацией) и работниками трудовые, социально-экономические и иные взаимоотношения.

В Республике Беларусь порядок разработки и заключения коллективного договора определяется Трудовым кодексом Республики Беларусь. Содержание коллективного договора составляют взаимные обязательства сторон по вопросам труда, заработной платы, отпусков, медицинского обслуживания и социального обеспечения в случае утраты трудоспособности, сокращения рабочих мест, по вопросам обучения новым специальностям и повышения квалификации. Особой формой права, существовавшей и поныне существующей в некоторых правовых системах, является так называемая правовая доктрина. По существу вопрос об этой форме права - это размышление о регулятивной роли юридической науки. Сюда относится и такая сфера деятельности, как толкование (уяснение, разъяснение) права. Но доктрину как форму права не следует смешивать с так называемыми комментариями.

9. Нормативный правовой акт как источник права - это официальный письменный акт, изданный компетентным органом или принятый всеми гражданами государства в форме референдума, устанавливающий, изменяющий либо отменяющий нормы права. Это наиболее совершенный источник права, создающий основу для четкости, точности и стабильности правового регулирования, укрепления законности, доступности и обозримости правовых предписаний. Он облегчает надзор за исполнением юридических предписаний, их толкование, систематизацию, учет. Ему присуща письменная, строго документированная форма и особый, четко регламентированный процессуальный порядок принятия и опубликования.

Все нормативные акты находятся между собой в строгой иерархической соподчиненности, откоторой зависит юридическая сила каждого из них. Акты нижестоящих правотворческих органов должны соответствовать и не противоречить актам вышестоящих органов.

Нормативные акты классифицируются по их юридической силе, определяемой компетенцией и положением издавшего их органа в механизме государства, а также характером самих актов.

Различаются:

ь конституция - основной закон государства;

Конституция (основной закон) - основополагающий учредительный политико-правовой акт, закрепляющий конституционный строй, права и свободы человека и гражданина, определяющий форму правления и государственного устройства, учреждающий федеральные органы государственной власти.

ь конституционные законы;

Конституционные законы - принимаются повопросам, предусмотренным и органически связанным с Конституцией.

ь обыкновенные законы;

Обыкновенные законы - это акты текущего законодательства, посвященные различным сторонам экономической, политической, социальной, духовной жизни общества. Они, как и все законы, обладают высшей юридической силой, но сами должны соответствовать Конституции, конституционным законам. Этим и обеспечивается единство всей законодательной системы и последовательное проведение в ней тех основополагающие политических и правовых начал, которые выражены в Конституции, конституционных законах.

ь подзаконные акты (указы, постановления, инструкции, декреты и др.).

Подзаконные акты - это изданные на основе и во исполнение законов акты, содержащие юридические нормы.

Подзаконные акты обладают меньшей юридической силой, чем законы, базируются на них. Несмотря на то что в нормативном правовом регулировании общественных отношений главное и определяющее место занимает закон, подзаконные акты имеют тоже важнейшее значение в жизни любого общества, играя вспомогательную и детализирующую роль.

Виды подзаконных актов:

1. указы Президента;

2. постановления Правительства;

3. приказы, инструкции, уставы, положения министерств, ведомств, государственных комитетов;

4. решения и постановления местных органов государственной власти (например, областных представительных, законодательных структур);

5. решения, распоряжения, постановления местных органов государственного управления (например, областных глав администраций, губернаторов и пр.);

6. нормативные акты (негосударственных) органов;

7. локальные нормативные акты.

Очень важный аспект темы о форме права. Это вопрос о преемственности и обновлении в праве, а также о рецепции права. Преемственность означает использование в правовой системе предыдущих форм права при обновлении их содержания. Этот процесс имеет место при сменах общественно-экономических, государственных строев. Форма права является весьма устойчивой по отношению к переменам в экономике, в политике, в духовной жизни общества. Не менее значимым становится и использование, сохранение организационно-технического опыта, который складывался в прошлом в создании форм правовой системы. Рецепция права - заимствование содержания и некоторых форм права из правовых систем других стран или из прошлого опыта - это еще одна проблема формы права в современной теории.

Разумеется, рецепция не означает механического заимствования содержания и форм права. Это процесс скорее восприятия, адаптации права к конкретным условиям того государства, которое в этом нуждается. Но это реальный процесс формирования некоторых национальных правовых систем.

Вывод: В истории развития права различают несколько видов источников права:

ь Правовой обычай

ь Правовой прецедент

ь Судебный прецедент

ь Религиозные тексты

ь Доктринальные тексты

ь Нормативный договор

ь Нормативный правовой акт как источник права

Существуют разные подходы к определению форм права. Но в современной теории права особых проблем с этим понятием уже не возникает. Наиболее распространенным является вывод, что понятие форма права - это синоним понятия источника права.

Разумеется, формы (источники) права варьировались и варьируются в зависимости не только от этапов развития общества, государства и права, но и от особенностей самих правовых систем.

3. Источники права в Республике Беларусь

Рассматривая источники права Республики Беларусь, следует подчеркнуть, что белорусская правовая система исторически складывалась как система писаного права. Как и во многих других странах континентальной Европы, она относится к модели романо-германского типа. Это предопределило то обстоятельство, что в качестве основного источника, официальной формы выражения и закрепления правовых норм в Беларуси выступают нормативные правовые акты. В настоящее время к ним относятся законы, принимаемые законодательным органом, декреты и указы, постановления, ведомственные приказы и инструкции, решения местных представительных и исполнительных органов власти и др. Вместе с тем, в белорусской правовой системе в качестве источников права признаются санкционированный обычай и нормативные договоры.

В частности, правовой обычай действует в тех ограниченных случаях, когда соответствующие отношения нормативно урегулированы не полностью и когда возможность применения обычая оговаривается в законодательстве. Примером может служить формулировка ст. 290 Гражданского кодекса Республики Беларусь, относящаяся к исполнению обязательств, в которой говорится: "Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями законодательства, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычно предъявляемыми требованиями". Подобное отмечается и в ст. 882 ГК.

Правовой обычай достаточно широко используется в международном нраве, во внешней торговле. Беларусь как субъект международного права руководствуется обычаями, регулирующими международно-правовые отношения в сфере внешней торговли. [5, Стр. 136].

Как отмечалось, договор с нормативным содержанием также широко используется в международном праве. Беларусь в настоящее время состоит в различных договорных отношениях со многими странами и международными организациями. Несомненно, что эти отношения нашей республики как суверенного государства будут активизироваться, а, следовательно, более широко станут применяться международные нормативные договоры и соглашения.

Нормативный договор используется как источник и во внутринациональном праве. В качестве примера обычно называют коллективный договор, который заключается между нанимателями и коллективами наемных работников в лице профсоюзов или иных выборных органов для регулирования взаимных обязательств работодателей и работников в сфере трудовых и социально-экономических отношений. Такие договоры являются источниками права при регулировании отношений в пределах предприятий или организаций и носят локальный (местный) характер.

К разновидностям нормативного договора следует отнести и соглашения, но поводу условий труда, занятости и социальных гарантий, которые заключаются на республиканском (генеральное соглашение), отраслевом (тарифное) и местном (местное) уровнях. В частности, сторонами генеральных соглашений выступают правительство, федерация профсоюзов и объединения предпринимателей. В этих соглашениях (как в отраслевых и местных) содержатся согласованные установления, имеющие характер общей нормы, а, следовательно, они обладают всеми признаками нормативного договора.

Таким образом, в различных правовых системах мира в разные периоды одновременно применялись несколько источников нрава. Однако в зависимости от исторических этапов и особенностей развития каждой страны определенные из них приобретали доминирующее значение.[5, Стр. 137].

4. Использование судебной практики и судебного прецедента в качестве источников права

В последние годы теме источников права стало уделяться больше внимания не только в общетеоретических трудах, но и в отраслевых научных разработках. Нередко дискуссии касаются судебной практики и судебных прецедентов. Ранее в большинстве случаев учёные не относили к числу источников права судебную практику и судебные прецеденты, хотя их важное значение в правотворческой и правоприменительной деятельности всегда было, несомненно. Ныне всё чаще встречается мнение о том, что судебную доктрину и доктрину судебного прецедента следует приравнивать к источникам права. Состоявшееся решение суда зачастую являлось и является для юриста-практика примером, которому можно следовать в схожей правовой ситуации.

Следует отметить что понятие "судебная практика" и "судебный прецедент" различаются. Судебный прецедент содержит нормы права, сформулированные в решениях вышестоящих судов и обязательные к применению. Судебная практика не формулирует нормы права, она даёт их толкование, а потому не может рассматриваться как судейское правотворчество. Скорее всего, судебная практика должна трактоваться как правоприменительная деятельность. Раскрытие содержания закона применительно к конкретному случаю - это не правотворчество, а правоприменение. [6, Стр. 90-91].

В соответствии со ст. 2 закона Республики Беларусь от 10 января 2000 г. № 361-3 "О нормативных правовых актах Республики Беларусь" акты Конституционного Суда Республики Беларусь, Верховного Суда Республики Беларусь, Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь - нормативные правовые акты, принятые в пределах их компетенции по регулированию общественных отношений, установленной Конституцией Республики Беларусь и принятыми в соответствии с ней иными законодательными актами.

Тем самым к источникам права причислены заключения Конституционного Суда, а также постановления Пленумов Верховного и Высшего Хозяйственного Судов. Однако ни один из названных судов не вправе издавать акты законодательства, поскольку это не входит в их компетенцию.

В то же время процесс законотворчества заметно отстает от потребностей общества в регулировании быстро меняющихся социальных процессов. Поэтому в судебной практике нередки случаи, когда спорное правоотношение разрешается путем применения аналогии закона или аналогии права.

Между тем в последнее время в правовой литературе всё чаще поднимается вопрос о судебном правотворчестве, о чем в нашем законодательстве не упоминается. Разъяснения Пленума Верховного Суда Республики Беларусь ранее не рассматривались в качестве источника права. С принятием нового законодательства, в частности Гражданского кодекса Республики Беларусь (ГК), а точнее, исходя из содержания ст. 3 ГК, перечисляющей нормативные правовые акты, входящие в гражданское законодательство, и включающей акты Верховного Суда Республики Беларусь, постановления Пленума Верховного Суда, а значит, и судебную практику, стали относить к источникам права.

Но судебная практика как источник права у нас имеет особенности, поскольку источником не является решение по отдельно взятому делу. К тому же обзоры и обобщения разрешённых в судах дел свидетельствуют, что иногда судьи по-разному оценивали одинаковые ситуации. [6, Стр. 91]

Необходимо, чтобы все судебные постановления, вступившие в законную силу, были бы доступны для изучения и анализа, а также обеспечены соответствующей поисковой системой. Доступ к информационным данным в сфере судопроизводства в первую очередь необходим юристам для осуществления научно-исследовательской, образовательной, правоприменительной деятельности, которая должна основываться на анализе судебной практики. История, теория и практика судебного прецедента являются составной частью развития любой правовой системы, где данный источник права имел применение. Ни одно явление нельзя рассматривать вне истории. Изучение прошлого и настоящего необходимо для более глубокого понимания природы судебного прецедента, определения его возможностей вместе с другими источниками права, повышения эффективности создания и применения, выявления перспектив законодательного закрепления. [6, Стр. 92]

Между судебным прецедентом и судебной практикой имеется множество различий, что связано с особенностями и традициями разных правовых систем, в которых они применяются. Наверное, можно было бы долго спорить о преимуществах и недостатках судебных прецедентов и судебной практики. Вместе с тем очевидно, что они занимают особое место в праве, способны реагировать на его пробелы и изъяны, оказывают влияние на дальнейшее развитие правовой науки, посредством их осуществляется правосудие.

Разумеется, внедрение судебного прецедента в практику работы судебной системы Республики Беларусь - процесс сложный и длительный. Он должен осуществляться с учетом имеющегося опята судопроизводства, с учётом традиций национальной правовой системы.[6, Стр. 94]

Вывод: Рассматривая источники права Республики Беларусь, следует подчеркнуть, что белорусская правовая система исторически складывалась как система писаного права. Как и во многих других странах континентальной Европы, она относится к модели романо-германского типа. Это предопределило то обстоятельство, что в качестве основного источника, официальной формы выражения и закрепления правовых норм в Беларуси выступают нормативные правовые акты. Источником права являются санкционированные обычаи. Например, Гражданский кодекс Республики Беларусь признаёт обычай делового оборота - правило поведения, сложившееся и признаваемое в предпринимательской деятельности, а ст. 1093 Гражданского кодекса признает и действие международных обычаев касательно гражданско-правовых отношений, осложнённых иностранным элементом.

В различных правовых системах мира в разные периоды одновременно применялись несколько источников нрава. Однако в зависимости от исторических этапов и особенностей развития каждой страны определенные из них приобретали доминирующее значение. [5, Стр. 137].

Заключение

На современном этапе развития усиливается регулирующая роль права, формируется понимание ценности законодательства как важнейшего инструмента преобразований государства и общества.

Анализируя законодательство, можно сделать вывод об уровне правового сознания, в том числе и профессионального, о том, насколько страна приблизилась к идеалу демократического социального правового государства.

Цивилизованное законодательство - важнейшее условие создания правового порядка и организованности, развития демократии, охраны свободы. В связи с этим необходимо повышать авторитет Конституции, закона, законодательства в целом. Однако это нельзя сделать искусственно. Законодательство само должно отражать идеи добра и справедливости, равенства и свободы, уважения к достоинству личности. Важнейшим условием становления правового государства является формирование уважения к праву, неукоснительное следование его нормам и принципам.

За годы независимости нам удалось создать собственную национальную правовую систему, однако остается еще много проблем.

Законодательство должно быть ориентировано на обеспечение и охрану нрав и свобод человека и гражданина, создание равных условий для работы организаций, относящихся к различным формам собственности. Оно должно приобрести системность, соблюдать установленные Конституцией или вытекающие из ее содержания принципы построения системы нрава, исключить противоречивость и несогласованность норм.

...