Понятие и формы торгов в гражданском праве

Размещено на http://www.allbest.ru/

Понятие и формы торгов в гражданском праве

Как известно, торги являются одним из способов заключения договора, предусмотренных гражданским законодательством. Одновременно сам институт торгов существовал в течение длительного периода времени и сейчас применяется в различных сферах хозяйствования.

Следует отметить, что история торгов ведет свой отсчет еще со времен Римской империи. В римском частном праве торги разделялись на принудительные и проводимые в добровольном порядке. Аукционы могли проводиться как государством, так и частным лицом[1]. Приобретение у государства на торгах участков государственной земли (так называемой agri quaestorii) признавалось способом приобретения права собственности частными лицами. договор торг государственный электронный

В формулярном процессе venditio bonorum - продажа с публичного торга - являлась последней частью исполнения приговора в форме обращения взыскания на все имущество (bona) осужденного гражданским судом. Обращение взыскания на имущество появляется, по мнению одной группы исследователей (к примеру, Д.Д. Гримм) [2] с принятием закона Петелия (Lex Poetelia, IV в. до н.э.), отменившего личное взыскание. Другие исследователи (И.А. Покровский) связывают освобождение личности должника от непосредственной ответственности (личная экзекуция) и переведение взыскания на имущество с принятием закона Цезаря или Августа (lex Julia de cessione bonorum), предоставившего должнику «право передать все свое имущество кредитору под присягой, что у него более ничего нет, и тем освободить себя вовсе от личной ответственности» [3]. С публичных торгов производилась также реализация предмета pignus in causa judi caticaptum (залог для целей исполнения приговора), если ответчик не исполнял приговора.

В праве европейских государств в Средние века торги существовали как способ реализации предмета реального кредита (в форме залога (ипотеки) и в других вариациях) [4].

Современные исследователи нередко ошибочно относят первые упоминания о процедуре торгов в русском праве к «Русской Правде» [5], наиболее крупному памятнику древнерусского права, первому юридическому сборнику. «Русская Правда» действительно говорит о купле-продаже «на торгу». Однако следует учитывать, что термин «торг» («торжище», «торговище»), используемый в тексте «Русской Правды» и последующих памятниках русского права (к примеру, в Псковской судной грамоте (ст. 56)), означал торговую площадь, которая в древности была и местом общинного суда. Следовательно, однозначно заявлять о продаже «на торгу» как о продаже на торгах (подразумевая под торгами процедуру заключения договора при наличии предложений нескольких лиц, из которых выбирается лучшее) нельзя. Норма ст. 46 Судебника 1497 г. повторяла положения соответствующей нормы «Русской Правды» и Псковской судной грамоты и говорила о купле-продаже «на торгу» (что понималось советскими исследователями как «на рынке»).

Таким образом, следует признать, что источники древнерусского права не содержали положений о торгах как о правовом институте. В соответствии с такой позицией зачатки института публичной продажи появляются с принятием Соборного уложения 1649 г., ст. 263 главы X которого содержала положение о продаже «сторонним людям» недвижимого имущества должника («вотчины»), не принятой кредитором в качестве уплаты долга должником. Уложение 1649 года не определяло более точно и подробно ни порядка производства самого торга, ни порядка обнародования, объявления о торгах для вызова лиц, желающих купить продаваемое имение.

Несмотря на то, что большинство законодательных актов в отношении торгов периода правления императора Петра I (Устав и Регламент Камер-коллегии, адмиралтейств-регламент, инструкция генерал-кригскомиссару (1719)) касаются сферы государственного заказа, существуют и акты, регулирующие торги по добровольной продаже имущества (прежде всего недвижимого) на торгах. Нормы о подрядах для государственных нужд, возникшие в период правления Петра I, существовали практически до середины XVIII в., подвергаясь в основном несущественным изменениям и уточнениям.

В Свод законов Российской империи были включены нормы об использовании процедуры торгов в различных сферах. К примеру, с публичных торгов производилась продажа товаров в таможнях, заключение контрактов, относящихся к производству казенных построек, продажа заложенных кредитным учреждениям земель, продажа арестованного имущества. В Свод законов гражданских было включено Положение о казенных подрядах и поставках, регулировавшее порядок проведения торгов в данной области.

Продажа казенного движимого имущества производилась на основании правил, установленных относительно казенных подрядов, с изменениями, содержащимися в вышеуказанном отделении четвертом. На торгах могло продаваться только казенное движимое имущество, но любое (как казенное, так и частное) недвижимое имущество. Проданное с соблюдением установленных правил с публичных торгов имение «укреплялось за купившим его безвозвратно и ни в коем случае не подлежало выкупу» (ст. 1506), даже если решение, во исполнение которого реализовывалось имение, было отменено.

Проект Гражданского уложения упоминал о публичной продаже (продаже на публичных торгах) в основном применительно к принудительной реализации имущества, к примеру, реализация заложенного имения производилась с публичного торга (ст. 1072). Во второй половине XIX в. торги использовались при осуществлении необходимой хозяйственной деятельности городскими общественными управлениями (сформированными в основном из представителей местных обывателей). С торгов производилась продажа «ненужных» городских движимых и недвижимых имуществ.

Субъекты торгового оборота могли реализовывать имущество на биржевых торгах, при посредстве биржевых маклеров, либо устраивать торги по реализации имущества при участии должностных лиц, в таком случае подлежал уплате сбор с аукционных продаж. Спорным являлся вопрос о возможности ведения купцом торговли путем организации торгов самостоятельно, без участия сторонних должностных лиц или биржевых маклеров.

Как можно видеть из исследований дореволюционных российских цивилистов, правовой институт торгов как совокупность гражданско-правовых норм был в достаточной степени сформирован и научно обоснован. Исследования того времени показывают, что российское право во многом ориентировалось на опыт западных стран, и, прежде всего, на опыт Франции и Германии.

К сожалению, достаточно развитый правовой институт торгов в дореволюционном праве в период развития советского права утратил свое значение как наиболее оптимальный способ заключение гражданского договора. В законодательстве советского периода применение института торгов по идеологическим причинам было сведено к процессуальным вопросам исполнения судебных решений. Таким образом, советский этап развития правового института торгов можно охарактеризовать как этап гражданского процессуального регулирования.

Новый этап в развитии правового регулирования правоотношений по организации и проведению торгов связан с принятием Основ гражданского законодательства Союза ССР и республик от 31 мая 1991 г. Этот этап характеризуется возвратом правового регулирования торгов в лоно материального права, а также дальнейшим развитием этого правового регулирования. На этом промежуточном этапе формирования современного механизма правового регулирования отношений по организации и проведению торгов продолжает развиваться организационная правовая база торгов.

Новейший современный этап в развитии правового регулирования торгов связан уже с принятием первой части ГК РФ в 1994 году, когда законодатель в целом определился с систематикой данного правового института. С 1994 г. блок норм о торгах приобрел характер материально-правового. Тем самым законодатель окончательно укрепился в своей позиции, что торги представляют собой, прежде всего, способ заключения гражданско-правового договора.

В современном гражданском обороте заключение договора на торгах является весьма значимым способом заключения гражданско-правового контракта. Несмотря на это в современной правовой науке до конца еще не сформировано общее представление о торгах. В частности не достаточно исследованы проблемы сущности этого явления, как способа заключения договора и как сделки в гражданском праве.

Современное правовое регулирование отношений в области заключения договора на торгах носит довольно разветвленный характер, что подтверждается отражением в законодательстве значительного количества торгов. Ярким тому примером выступает законодательство о торгах, проводимых для цели размещения государственного заказа и в области заключения договоров поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг отдельными видами юридических лиц [6]. Это законодательство носит комплексный характер и в настоящее время находиться в процессе реформирования. Особое внимание следует уделить современному реформированию гражданского законодательства, и прежде всего ГК РФ.

Таким образом, на данном этапе формирования современного механизма правового регулирования отношений по организации и проведению торгов продолжает развиваться организационная правовая база торгов. Существующий в отечественном гражданском праве субинститут торгов отражает oпыт дореволюционного российского права, а также oпыт современного правового регулирования в иностранном праве. Вместе с тем российский институт торгов представляет собой уникальное правовое образование, которое в целом отвечает потребностям современного гражданского и торгового оборота.

Существенным отличием российского института торгов является то, что он закреплен в основном кодифицированном гражданско-правовом акте - ГК РФ. Одновременно российское законодательство закрепляет нормы о торгах как об одном из способов заключения гражданско-правового договора.

Действующая редакция ГК РФ предусматривает, что торги проводятся в форме аукциона (в том числе в электронной форме) или конкурса [7]. Ст. 447 ГК РФ в ред. Федерального закона РФ от 08.03.2015 № 42-ФЗ уже предусматривает, что торги (в том числе электронные) проводятся в форме аукциона, конкурса или в иной форме, предусмотренной законом.

В юридической литературе уже давно высказывается мнение о том, что торги являются способом заключения договора на любой конкурентной основе [8]. То есть, торги основаны на принципе состязательности. Состязательность - конститутивный признак любых торгов, объективно определяющий их сущность, ибо в отсутствие состязательности торги утрачивают всякий смысл. Вместе с тем состязательность сама по себе может быть присуща не только торгам, но и другим способам заключения договора. Такие способы следует именовать конкурентными процедурами заключения договора. Например, когда существует несколько альтернативных контрагентов, конкурирующих (соперничающих) друг с другом за право стать стороной (контрагентом) в одном и том же договоре. Торги являются неизбежным следствием рыночных отношений, когда отсутствуют твердо фиксированные цены и присутствуют разнообразные предложения на рынке товаров, работ и услуг.

Общими целями законодателя при определении контрагентов в конкурентной борьбе являются совмещение публичных интересов с интересами бизнеса, наличие социально-экономических эффектов функционирования законодательства о закупках (повышение эффективности расходования денежных средств), сокращение и предотвращение коррупции и сговора в сфере закупок. В свою очередь целью процедуры торгов является определение наиболее выгодного контрагента.

К конкурентным процедурам заключения договора наряду с торгами следует относить конкурентные переговоры, запрос предложений и котировок цен, продажу имущества посредством публичного предложения и без объявления цены. Так, с точки зрения В.В. Романовой, конкурентные переговоры - это особая форма торгов, не предусмотренная в п. 4 ст. 447 ГК РФ [9]. К.В. Кичик также относит к торгам запросы котировок и запросы предложений, называя их упрощенными видами торгов [10].

Например, под запросом котировок понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором информация о закупаемых для обеспечения государственных или муниципальных нужд товарах, работах или услугах сообщается неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении запроса котировок. Победителем закупки при этом признается участник, предложивший наиболее низкую цену контракта.

На первый взгляд запрос котировок как способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) в определенных ситуациях является наиболее привлекательным при проведении конкурентной закупки, ведь данная процедура отличается сжатыми сроками и относительной простотой проведения по сравнению с другими способами закупки. В то же время запрос котировок часто являлся предметом споров и жалоб участников размещения заказа. В качестве альтернативы такому способу можно предложить проводить короткие аукционы в электронной форме.

Вместе с тем общность конкурентных процедур не означает исключения самостоятельных правил их проведения: торги должны оставаться торгами, продажа посредством публичного предложения - иным способом заключения договора, схожим с торгами, но не тождественным им. Торги должны позиционироваться как частный случай проявления конкуренции при заключении договора, их особенность -ужесточение именно процедурных требований: извещение о торгах, заблаговременное определение условий участия в них, включая возможность обеспечения заявок, обязательное заключение договора по результатам торгов с их победителем.

Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а по конкурсу - лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия. Именно с этим лицом и заключается договор. Торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, в том числе по иску антимонопольного органа [11].

В судебной практике также намечается тенденция применения правил о торгах к любым способам заключения договора, для которых характерна состязательность. Причина банальна: многие конкурентные процедуры, широко востребованные в предпринимательской практике, не имеют законодательной регламентации (например, запрос предложений). В результате правила о торгах применяются к тому, что торгами, собственно говоря, не является.

Правила о торгах не могут обезличивать правила, установленные для других конкурентных способов заключения договора. В противном случае происходит ущемление прав граждан и юридических лиц в части свободы усмотрения при выборе своего контрагента. Это не что иное, как посягательство на один из основополагающих принципов гражданского права [12] - свободы договора, когда каждый вправе не только самостоятельно выбирать того, с кем заключать договор. В связи с этим представляется, что новая редакция п. 4 ст. 447 ГК РФ выглядит не вполне удачной, а дихотомическое деление торгов на аукционы и конкурсы целесообразно было сохранить. Считаем, что в модернизации нуждаются отнюдь не положения ГК РФ, а нормы специального законодательства, например о контрактной системе закупок.

Важным этапом модернизации гражданско-правового регулирования заключения договора на торгах стало появление электронных торгов. Система электронных торгов стала основным инструментом борьбы со сговорами на торгах как между самими участниками размещения заказа, так и между участниками и заказчиками.

По данным Федеральной антимонопольной службы за 2015 год, количество аккредитованных компаний на площадках - более 15 тысяч, выданных ЭЦП сотрудникам предпринимателей и заказчиков - более 1,5 млн., заказчиков на общероссийском официальном портале - 208 тысяч. Анализ результата опроса Федеральной антимонопольной службы в июне 2014 года, в котором приняли участие 2132 строительные компании, показал, что открытый аукцион в электронной форме расширил возможности участия в заказах на строительство и снизил уровень коррупции на 51%. Итак, к соответствующим торгам в электронном виде у заказчиков с разным режимом закупок стали применяться одинаковые антимонопольные требования.

Однако на практике после трансформации аукциона в электронную форму нечестные участники торгов стали использовать новые обманные действия для необоснованной выгоды в системе закупок. Как отмечают представители Федеральной антимонопольной службы, по мере того, как все виды торгов будут переводиться в электронный вид, будет расти и количество нарушений, и их качество. В этой системе предусматривается учитывать информацию по предмету торгов, по субъектному составу, по территориальному принципу, по временному периоду, по стоимости товаров, работ и услуг, по количеству и сумме проведенных и несостоявшихся электронных аукционов, как в разрезе всех электронных площадок, так и на конкретной электронной площадке, заключенных контрактов на такой площадке.

Можно представить в обобщенной форме виды уловок между участниками (заказчиками, операторами и участниками закупок) по сговору в электронных торгах.

1. Так называемые «слепые закупки», подразумевающие размещение заведомо неверной и искаженной информации на официальном сайте закупок, для того чтобы укрыть закупку от многочисленных потенциальных участников. Проведенная Экспертным советом при Правительстве РФ оценка ограничений доступа к участию в закупках, связанных с искажениями информации о торгах, показала механизмы сокрытия такой информации о закупке, масштабы и оценку экономического ущерба. Выявлены типовые способы, такие как замена кириллицы на латинские буквы в названии лота в ключевых поисковых словах, опечатки или грамматические ошибки, отсутствие ключевых слов в названии предмета лота, разделение букв пробелами и знаками «тире», замена букв на похожие цифры. Причиной данных нарушений является несовершенство электронной системы, которые, однако, в настоящее время устранены.

2. Предоставление информации о других участниках торгов за вознаграждение. Например, необходимая аффилированная информация может быть о том, кто под каким номером подал заявки, причем такую информацию могут давать исключительно торговые площадки. Причиной такого типа злоупотребления правом является материальная заинтересованность операторов торгов.

3. Сбои в системе торгов, в связи с чем приостанавливаются торги либо не допускаются к торгам «не свои» участники. Ограничение в доступе к информации о предстоящих торгах.

4. Так называемый «картельный сговор». Сговорившись при определении поставщика, участники подают формальные заявки, цены превышают предложение победителя. При таком способе, как «карусель», участники договариваются, кем осуществляется прикрытие и по какому лоту. Широко распространено использование фирм-однодневок, которые исчезают после процесса закупок. Предприниматели-конкуренты при подаче предложений используют инфраструктуру друг друга. То есть обмениваются электронными цифровыми подписями, торгуются сами с собой, внушая видимость соперничества. Таких нарушителей контролирующий орган научился вычислять по их IP-адресам.

Участники, недовольные результатами торгов, фиксируют скриншоты как доказательство «якобы неработоспособности площадок» и подают жалобы в контролирующий орган. Так, признаками сговора между участниками можно считать факты, если большинство торгов выиграно одной компанией, или ряд компаний выиграли торги по очереди, или на торгах присутствовало минимальное снижение начальной цены контракта, или присутствовало завышение цен на торгах от рыночных, или зафиксирована неявка участников на процедуру торгов.

Таким образом, из проведенного выше анализа следует, что сговором на торгах можно называть процедуру, если при заключении договора его цена ненамного отличается от начальной (максимальной) цены либо осталась равна ей. Можно заметить, что самым отрицательным критерием открытого аукциона в электронной форме является то, что нормами закона установлена важность именно цены товара, работы или услуги, что обусловливает простую подготовку заявки-предложения. С одной стороны, это увеличивает возможность сговора с использованием таких несложных заявок и заявок-прикрытий, а с другой - предоставляет всем возможность участия и повышает количество претендентов на заключение договора (контракта), что усложняет координацию действий участников.

Рассмотрение основных нарушений в сфере процедуры проведения торгов показало, что правило согласно которому торги, проведенные с нарушением правил, установленных законом, могут быть признаны судом недействительными по иску заинтересованного лица, способствует необоснованно широкому судебному усмотрению при разрешении таких споров. Поэтому проблема определения критериев отнесения этих нарушений к существенным представляется особо актуальной.

В заключение отметим, что торги в гражданском праве могут рассматриваться в двух аспектах: как способ заключения гражданско-правового договора и как самостоятельный вид гражданско-правового договора. Как способ заключения гражданско-правового договора - это особая процедура поиска договорного контрагента. Основным критерием при этом служит оптимальное сочетание для сторон договора стоимостных и качественных характеристик обязательства.

Как самостоятельный вид гражданско-правового договора, институт торгов характеризует публичный конкурс в соответствии с главой 57 ГК РФ. Однако торги как публичный конкурс представляют собой производное явление от торгов как способа заключения договора.

Предложенные классификации торгов показали сложность и комплексность данного правового института. Одновременно установлено, что понятие «торги» не охватывает все существующие на сегодняшний день «конкурентные способы» заключения договора. Следует, однако, поддержать существующее деление всех торгов на две формы (п. 4 ст. 447 ГК РФ) - аукционы и конкурсы. Состязательность в различных ее проявлениях может быть присуща не только торгам, но и другим механизмам заключения договора. Поэтому иные конкурентные способы заключения договора в современной практике отличаются значительным многообразием. Таким образом, по нашему мнению, термином «торги» не должны охватываться иные конкурентные способы заключения договора, имеющие самостоятельное значение и свою собственную сферу применения.

Раскрывая вопросы особенностей отдельных видов торгов, исследуется специфика торгов в электронной форме. При этом отмечается экономическая целесообразность и перспективность заключения договоров на электронных торговых площадках, особенностями, которых можно объединить по таким процессам, как сфера применения, перечень ограничений, порядок опубликования информации о закупках, содержание предложения участника закупки, инструменты по предотвращению сговора, коррупции и иных манипуляций законодательством о закупках. Итак, специальные и общие особенности механизма торгов дают основание обобщить порядок электронных торгов, применяемый в соответствии со специальными федеральными законами, регулирующими закупки для государственных и муниципальных заказчиков, а также заказчиков с некоторой государственной долей участия, направленными на развитие конкуренции в сфере закупок.

Закрепление в действующем гражданском законодательстве определенной юридической процедуры торгов, нужно признать в качестве специального приема правового регулирования соответствующих общественных отношений. В гражданском праве этот прием выражается в том, что для цели удовлетворения и частных, и публичных интересов законодатель специально устанавливает в правовых нормах юридическую процедуру, в частности, процедуру торгов, итогом которой выступает заключение договора.

В целом юридическая процедура торгов может рассматриваться как:

- закрепленная в праве последовательность определенных действий по заключению договора;

- сложный юридический факт, влекущий заключение договора;

- совокупность действий организаторов и участников торгов.

Представляется, что выделение двух этапов юридической процедуры торгов (этап организации торгов (подготовительный этап) и этап проведения торгов и их оформления) в наибольшей степени отвечает существу складывающихся фактических отношений по поводу заключения договора на торгах. Вместе с тем, несомненно, можно разграничивать второй этап на такие действия как подведение итогов торгов и оформление их результатов.

Литература

Институции Гая с объяснительным словарем. - СПб., 2003. - С. 272

Гримм Д.Д. Лекции по догме римского права. - М., 2003. - С. 294.

Покровский И.А. История римского права. - М., 2004. - С. 194-195.

Базанов И.А. Происхождение современной ипотеки. - М., 1900. - С. 19-24.

Гатаулина Л.Ф. Правовые проблемы организации и проведения торгов в условиях современного российского рынка: Автореф. … дисс. канд. юрид. наук. - Саратов, 2009. - С. 9.

Белов В.Е. Закон о государственных и муниципальных заказах: проблемы правового регулирования и правоприменительной практики // Власть закона. - 2010. - № 2. - С. 59-72.

Буланов М.С. Особенности заключения государственных и муниципальных контрактов по результатам проведения открытого аукциона в электронной форме // Власть закона. - 2012. - № 2. - С. 111- 115.

Сухадольский Г.А. Спорные вопросы правового регулирования торгов // Вестник Московского университета МВД России. - 2009. - № 5. - С. 158.

Романова В.В. Правовые вопросы, возникающие при заключении договоров на торгах, проводимых предприятиями энергетического комплекса с использованием электронных торговых площадок // Третейский суд. - 2009. - № 3. - С. 164-165.

Кичик К.В. Государственный (муниципальный) заказ России: правовые проблемы формирования, размещения и исполнения. - М., 2012. - С. 213-214.

Лескова Ю.Г. К вопросу об основаниях признания оспоримых сделок недействительными в свете реформирования ГК РФ // Правовое государство: Теория и практика. - 2014. - Т. 3. - № 37. - С. 38-41.

Диденко А.А. К вопросу о моделях заключения гражданско-правовых договоров в сфере государственных закупок // Власть Закона. - 2013. - № 3 (15). - С. 72-84.

Размещено на Allbest.ru