Понятие и правовое регулирование электронной торговли

Размещено на http://www.allbest.ru/

Понятие и правовое регулирование электронной торговли

Переход Российской Федерации к рыночной форме экономики, провозглашение свободы труда и взятые российской экономикой ориентиры на зарубежные модели коммерции оказали сильнейшее воздействие на развитие в России института предпринимательской деятельности [1].

Одним из видов предпринимательской деятельности является торговая деятельность (далее - торговля), т. е. деятельность, связанная с приобретением и продажей товаров [2]. Быстрый темп жизни современного человека, широкое распространение информационных технологий сделали неизбежным внедрение в профессиональную и обыденную жизнь предпринимателей и обычных граждан торговли посредством информационно-телекоммуникационной сети. В связи с этим уже привычным стало использование такого понятия как «электронная торговля». Данное понятие широко применяется не только в России, но и за рубежом. Однако, легального определения понятия «электронная торговля» не существует, что усложняет понимание данного института.

В международной сфере основным документом, который регулирует электронную торговлю, является Типовой закон ЮНИСТРАЛ «Об электронной торговле» 1996 г. (далее по тексту - «Типовой закон») [3]. В рамках Типового закона не содержится определения рассматриваемого понятия, но зафиксированы его признаки: информация в рамках торговой деятельности передается с помощью сообщения данных (под «сообщением данных» понимается информация, подготовленная, отправленная, полученная или хранимая с помощью электронных, оптических, или аналогичных средств, включая электронный обмен данными, электронную почту, телеграмму, телекс, телефакс), а термин «торговая» включает в себя любые торговые отношения, как договорного, так и внедоговорного характера. В отличие от самого Типового закона, в Резолюции Генеральной Ассамблеи ООН к Типовому закону сформулировано определение электронной торговли, под которой предлагается понимать заключение сделок с помощью электронного обмена данными и других средств передачи данных, которые предусматривают использование альтернативных бумажным формам методов передачи и хранения информации [4].

Экономисты полагают, что электронная торговля является одним из механизмов торговли [5].

В юридической литературе наблюдается плюрализм мнений относительно понимания электронной торговли.

Одни авторы рассматривают электронную торговлю как подсистему внутренней торговли и как вид особой торговой деятельности. В первом случае электронная торговля представляет собой «совокупность коммерческих организаций, для которых оптовые и розничные операции по купле-продаже товаров в электронной форме являются основным и профессиональным видом электронной экономической деятельности. С точки зрения коммерческого права электронная торговля как вид деятельности - это многофункциональная профессиональная деятельность по формированию товарных потоков, расширению и освоению новых рынков сбыта, установлению международных, региональных договорных связей по поставкам, накоплению товарных запасов и т. д.» [6].

Другие авторы предлагают отождествлять понятие «электронная торговля» и «электронная коммерция» [7]. Эта точка зрения основана на том, что понятие «электронная торговля» используется в российском обиходе как перевод термина «electronic commerce», под которым, например, Всемирная торговая организация понимает производство, рекламу, продажу или дистрибуцию продукции посредством телекоммуникационных сетей [8].

Третьи авторы полагают, что понятие «электронная коммерция» включает в себя понятие «электронная торговля». Под электронной коммерцией предлагается понимать совокупность абсолютно всех операций (не только торговых) между предпринимателями и всеми их контрагентами, осуществляемых с помощью информационных технологий [9]. Электронную коммерцию рассматривают как поставщика информационно-телекоммуникационых решений для электронной торговли [10].

Отельные авторы, анализируя соотношение понятий «электронная торговля», «предпринимательская деятельность» и «экономическая деятельность» приходят к выводу, что электронная торговля не является отдельной разновидностью экономической деятельности, т. к. «входящие в нее отношения составляют содержание различных видов экономической деятельности, в том числе предпринимательской … Единственное её отличие заключается в особенностях формы электронных документов, используемых при осуществлении соответствующей экономической деятельности» [11].

Несомненно, электронную торговлю выделяет то, что она осуществляется посредством электронных сообщений, т. е информации, переданной и полученной через информационно-телекоммуникационную сеть. Согласно ст. 2 Федерального закона «Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации» (далее по тексту - «ФЗ о торговой деятельности») торговля - вид предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров [12].

Следовательно, электронную торговлю можно определить как вид предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров посредством информационно-телекоммуникационной сети.

Безусловно, в настоящее время понятие «торговля» приобрело более широкое значение и в него часто включается не только истинно торговая, но и сопровождающая ее деятельность, например, услуги по страхованию товара, его сборке, доставке, погрузке-разгрузке, банковскому и юридическому обслуживанию, обеспечению рекламных, маркетинговых мероприятий и проч. Во многом это связано с тем, что легального определения объекта торговли - товара - в гражданском законодательстве не существует. Если же обратиться к иным нормам права, то можно встретить следующие определения товара:

- не изъятые из оборота вещи (за исключением ценных бумаг, иностранной валюты) [13];

- объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу) [14];

- продукт деятельности (в том числе работа, услуга) [15];

- любое имущество, реализуемое либо предназначенное для реализации [16].

Очевидно, что данные выше определения товара направлены на правильное применение нормативных актов, в которых данные определения даны и использование их по аналогии к иным правоотношениям недопустимо.

Международные правила толкования торговых терминов ИНКОТЕРМС 2010, под товаром понимают материальные вещи (исключая «нематериальные вещи», такие как компьютерное программное обеспечение) [17].

Систематическое, логическое и буквальное толкование норм Гражданского Кодекса РФ (далее по тексту - «ГК РФ») [18] позволяет сделать вывод, что товар есть материальная вещь: во-первых, в п. 5 ст. 1 ГК РФ законодатель отделяет товары от услуг и финансовых средств; во-вторых, в п. 1 ст. 454 ГК РФ в качестве товара прямо названы вещи, которые всегда имеют материальное воплощение.

Таким образом, для единого понимания понятия «товар» полагаем необходимым нормативно закрепить его определение в гражданском законодательстве: «Товар - любое движимое имущество (за исключением наличных денег и безналичных денежных средств, документарных и бездокументарных ценных бумаг, иного имущества; результатов работ, оказания услуг; охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и приравненных к ним средств индивидуализации, нематериальных блага), а также недвижимое имущество, свободно находящиеся в гражданском обороте, за исключением случаев, установленных гражданским законодательством».

Возвращаясь к определению понятия электронной торговли как виду предпринимательской деятельности, связанной с приобретением и продажей товаров посредством информационно-телекоммуникационной сети, отметим, что данное определение базируется на легальном определении торговли, данном в ФЗ о торговой деятельности и полностью согласуется с гражданско-правовым пониманием объекта торговой деятельности - товара. Поэтому электронную торговлю мы понимаем узко. Включение в понятие торговли и, следовательно, электронной торговли, иных услуг, связанных с приобретением и продажей товаров приведет к размыванию понятия. С юридической точки зрения услуги, связанные приобретением и продажей товаров, имеют самостоятельное юридическое значение и регулируются отдельными правовыми нормами. Например, процесс купли-продажи товара регулируется нормами о договоре купли-продажи, процесс оказания услуг по доставке, сборке и разборке товара за некоторыми исключениями - нормами о договоре возмездного оказания услуг, страхование товара - нормами о договоре страхования и т. д.

Любая торговая операция осуществляется посредством совершения сделки. Однако ГК РФ не содержит каких-либо специальных положений о совершении сделки через информационно-телекоммуникационные сети. Следовательно, правоприменитель должен руководствоваться общими положениями о сделке. Поскольку торговля является разновидностью предпринимательской деятельности, субъектами которой являются коммерческие юридические лица, индивидуальные предприниматели, крестьянские (фермерские) хозяйства, то большая часть сделок, несомненно, будет совершаться в письменной форме.

Согласно п. 2 ст. 434 ГК РФ договор в письменной форме может быть заключен также путем обмена документами посредством почтовой, телеграфной, телетайпной, телефонной, электронной или иной связи, позволяющей достоверно установить, что документ исходит от стороны по договору.

Для идентификации сторон при заключении договора посредством электронной связи возможно применение простой электронной подписи - устройства, созданного на базе паролей, кодов или иных средств, которое используется для определения лица, пописывающего информацию.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона «Об электронной подписи» для того, чтобы документ считался подписанным простой электронной подписью, необходимо, чтобы такая подпись была проставлена в самом электронном документе либо ключ простой электронной подписи был применен в соответствии с правилами, установленными оператором операционной системы, в рамках которой электронный документ был создан, и в нем имеется указание на лицо, от имени которого был создан и (или) отправлен электронный документ [19].

Под понятие простой электронной подписи подпадает использование логина и пароля к личному кабинету на веб-сайте, использование уникальных паролей, высылаемых на мобильный телефон при совершении конкретной транзакции, использование в качестве идентификатора адреса электронной почты [20].

С развитием торговой деятельности через интернет-ресурсы становится распространенной форма заключения договора через сети посредством совершения определенных конклюдентных действий: clik-wrap agreement (соглашение, заключаемое путем щелчка мышью) и browse-wrap agreement (соглашение, заключаемое путем использования веб-сайта).

В российском законодательстве отсутствуют специальные нормы, регулирующие заключение договора посредством clik-wrap и browse-wrap agreements. Следовательно, к ним должны применяться общие положения о договоре.

Соглашение clik-wrap agreement является договором, заключенным в электронной форме посредством щелчка компьютерной мышью одной из сторон договора по кнопке «Я согласен», которая сопровождает текст такого договора [21]. Англия, Германия, Италия, США [22], а также ряд других стран признают юридическую силу такого договора. Типовой закон приравнивает электронные договоры и порядок их заключения (в частности посредством clik-wrap agreement) по юридической силе к письменным договорам [3].

Согласно российской терминологии, текст договора и кнопка «Я согласен» является предложением заключить договор, т. е. - офертой.

Такой способ заключения договора становится все более распространенным и, таким образом, с целью предотвращения спорных отношений в будущем считаем необходимым законодательно закрепить следующее положение: «В случае заключения договора хозяйствующего субъекта с потребителем электронным способом, который предполагает на стороне потребителя обязательства об оплате, кнопка о согласии (потребитель выражает согласие с условием заказа, нажимая курсором компьютерной мыши на нее) должна быть обозначена как «заказ с обязательством оплаты». К правоотношениям сторон применяется норма ст. 494 ГК РФ».

Соглашение browse-wrap agreement заключается посредством просмотра веб-сайта. Данное соглашение предполагает использование хостинговой информации определенным образом. Browse-wrap agreement выступает как одно из средств защиты владельца сайта.

Например, условия пользовательского соглашения EBay содержит информацию о том, что сайт не принимает фактических сделок между продавцами и покупателями, не является участником аукциона. Данный сайт служит для размещения сведений о продаже, покупке, любого вида товара [23].

Если пользователь нарушает условия пользования сайтом, возникнут ли для него какие-либо юридические последствия? В действующем законодательстве отсутствуют требования о размещении на сайте информации о размещении соглашения на просмотр browse-wrap agreement.

С одной стороны данное соглашение выступает своего рода офертой, на которую дает согласие пользователь. С другой стороны возможны ситуации, когда пользователь даже не подозревает о наличии контентной информации о правилах пользования услугами сайта ввиду сложного дизайна сайта и (или) расположения данной информации.

Таким образом разрешить спорность отношений, возникающих из данного соглашения, будет довольно сложно. Поэтому следует законодательно закрепить правила размещения такой информации на сайтах в следующей редакции: «Продавец, использующий информационно-телекоммуникационную сеть (интернет), имеет право разместить на своем сайте правила пользования (соглашение) сайтом. Данное соглашение должно отображаться таким образом, чтобы пользователь сайта имел свободный доступ для ознакомления с ним».

При заключении торговой сделки указанными выше способами мы можем утверждать, что сделка имеет электронный характер. Но возникает вопрос: будет ли торговля в данном случае считаться электронной? Если мы определяем торговлю как деятельность, связанную с приобретением и продажей товаров, то мы не сводим понятие торговли только к совершению сделки. Но если понимать эту деятельности шире, что тогда, помимо сделки, следует включать в понятие торговой деятельности? Полагаем, что ответ на дынный вопрос должен быть следующим: заключение сделки, ее исполнение или прекращение. При этом, для того, чтобы считать торговлю электронной, достаточно или заключения, или исполнения, или прекращения сделки посредством информационно-телекоммуникационной сети.

Резюмируя вышесказанное, можно с уверенностью предположить, что со временем большая часть сделок будет заключаться посредством информационно-телекоммуникационных сетей и, возможно, вскоре они вытеснят письменный документооборот.

Для безопасности участников электронной торговли считаем целесообразным дополнить действующее гражданское законодательство:

Разработать Федеральный закон «О правилах электронной торговли», который бы определял участников торговли, требования к осуществлению ими торговой деятельности, виды совершаемых ими сделок, а также гарантии и способы защиты.

Законодательно закрепить понятия «товар» и «электронная торговля», правила об интернет-соглашении и о пользовательском соглашении посетителей сайта.

Такие меры будут способны, по нашему мнению, приблизить российскую модель ведения торговли к международным стандартам и позволит вывести предпринимательскую деятельность на новый уровень.

электронный торговля договор контентный

Литература

Камышанский В.П. Конституционные ограничения права собственности // Российский судья. - 2004. - №4. - С. 22-23.

Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации: Федеральный закон от 28.12.2009 г № 381-ФЗ // СЗ РФ. - 2010. - №1. - Ст.

Об электронной торговле : Типовой закон ЮНИСТРАЛ 1996 г. // Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf.

Резолюция Генеральной ассамблеи ООН к Типовому закону ЮНИСТРАЛ 1996 г. «Об электронной торговле» // Режим доступа: http://www.uncitral.org/pdf/russian/texts/electcom/05-89452_Ebook.pdf.

См. напр.: Голубев В. Электронная торговля: эйфория закончилась - начинается реальность // Экономические стратегии. - 2005. - №5-6. - С. 98.

Рассолов И.М. Электронная торговля и электронные платежи в свете нового российского законодательства // Ученые труды Российской академии адвокатуры и нотариата. - 2014. - №4 (35). - С. 98-99.

См. напр.: Алексеев И. Электронная торговля: правовые проблемы предпринимательской деятельности в Интернете // Юрист. - 2000. - № 3. - С. 43-45; Терещенко Л.К. Правовое регулирование электронной коммерции // Юридический мир. - 2001. - № 10. - С. 36-42.

GLOSSARY TERM by WTO // Режим доступа: https://www.wto.org/english/thewto_e/glossary_e/electronic_commerce_e.htm.

См напр.: Евтушенко Д.Д. Электронный бизнес, электронная коммерция, интернет-торговля: сущность и взаимосвязь понятий // Бизнес информ. - 2014. - № 8. - С 184-188.

Марченко М. А. Электронная торговля как форма прямого маркетинга // Модели, системы, сети в экономике, технике, природе и обществе. - 2012. - №1 (2). - С. 75.

Андреева А.Ю. Электронная торговля: проблемы и перспективы // T-comm: телекоммуникации и транспорт. - 2009. - № S3. - С 56.

Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации : Федеральный закон от 28.12.2009 г. № 381-ФЗ // СЗ РФ. - 2010. - №1. - Ст.

Об организованных торгах : Федеральный закон от 21.11.2011 г. № 325-ФЗ // СЗ РФ. - 2011. - № 48. - Ст. 6726.

О защите конкуренции : Федеральный закон от 26.07.2006 г. № 135-ФЗ // СЗ РФ. - 2006. -. № 31 (1 ч.). - Ст. 3434.

О рекламе : Федеральный закон от 13.03.2006 г. № 38-ФЗ // СЗ РФ. - 2006. -№ 12. -- Ст. 1232.

Налоговый Кодекс Российской Федерации (часть 1): Федеральный закон от 31.07.1998 г. № 146-ФЗ // СЗ РФ. - 1998. - № 31. - Ст. 3824.

Международные правила толкования торговых терминов «Инкотермс 2010» // Режим доступа: http://www.optimalog.ru/docs/101/inkoterms-2010.pdf.

Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая): Федеральный закон от 30.11.1994 г. № 51-ФЗ // СЗ РФ. - 1994. - №32. - Ст. 3301.

Об электронной подписи: Федеральный закон от 06.04.2011 г. № 63-ФЗ // СЗ РФ. - 2011. - №15. - Ст.2036.

Савельев А.И. Электронная коммерция в России без ЭЦП: Иллюзия или реальность // СПС КонсультантПлюс.

Савельев А.И. Там же.

См. напр.: Abbate J. Inventing the Internet. The MIT Press, 1999; Ryan J. A History of Internet and the Digital Future. Reaktion Books, 2010; 14. B.Reed C., Angel J. Computer Law: The Law and Regulation of Information Technology. Oxford University Press, 6th ed., 2007. P. 110; BGH, NJW 2002, 363; Giudice di pace di Partanna n. 15/2002, case No. 206/2001 R.G.A.C. (http://www.riceragi-uridica.com/sentenze/index.php?num=868)

http://pages.ebay.com/ru/ru-ru/help/policies/user-agreement.html?rt=nc).

Размещено на Allbest.ru