Международное частное право

Размещено на http://www.allbest.ru/

Международное частное право

(конспект)



1. Понятие, предмет и система межд частного права

Межд правоотношения можно условно разделить на две большие группы: межгос и немежгос. Первая группа составляет сферу межд публичного права, вторая явл предметом регулирования межд частного права (МЧП). Нормы МЧП делятся на материально-правовые (такие, кот регулируют конкретное правоотношение) и коллизионные (такие, кот отсылают к зак-ву другого гос-ва).

Субъектами отношений в МЧП явл, прежде всего, физ. и юр лица, иногда - гос-ва. Спецификой отношений явл наличие “иностранного элемента”. Под “иностранным элементом” понимают: 1) субъект, кот имеет иностранную принадлежность (гражданство, место жительства - относительно физ. лиц; “национальность” - относительно юр лиц); 2) объект, кот находится на территории иностранного гос-ва; 3) юр факт, кот имел или имеет место за границей.

К сфере МЧП относятся вопросы гражданской право - и дееспособности иностранных физ. и юр лиц, гос-ва; его иммунитета; отношения по внешнеторговым соглашениям; прав авторов на произведения, изданные за границей; трудоправового и соц. статуса лиц, кот находятся на территории иностранного гос-ва, работали на такой территории и т. д.

МЧП - система юр норм, направленных на регулирование межд невластных отношений с “иностранным элементом”.

Систему МЧП составляют Общая и Особенная части.

Общая часть охватывает вопросы, кот имеют методологическое значение для МЧП в целом, а именно: понятие, система и содержание указанной отрасли права, ее источники, методы регулирования и т. д.

Особенная часть охватывает право собственности, обязательственное право, обязательства из правонарушений, авторское, патентное, семейное, наследственное право, трудовые отношения, межд гражданский процесс.

2. Развитие науки МЧП

Источники МЧП.

Под источниками МЧП в юр науке понимают формы, в кот находит выражение правовая норма. МЧП известны четыре формы источников: 1) внутреннее зак-во; 2) межд соглашения; 3) межд и торговые обычаи; 4) судебная и арбитражная практика.

Внутреннее зак-во. Законы и нормативно-правовые акты, кот явл источниками МЧП, делятся на такие, кот: 1) полностью регулируют отношения в этой отрасли права (Закон “О внешнеэкономической деятельности”); и 2) незначительная часть норм, которых регулируют эти отношения (Раздел XIII ГК).

В иностранных гос-вах, особенно в тех, кот принадлежат к “семье континентального права”, приблизительно с 60-х годов практикуется принятие законов по вопросам МЧП. В гос-вах “семьи общего права” принятие таких законов не получило широкого распространения.

Международные договоры. Практика регулирования правоотношений в договорной форме важна для гос-в, поскольку нормы межд соглашений в большинстве правовых систем явл основным источником регулирования вопросов, кот относятся к сфере МЧП. Межд договоры (соглашения) достигают такого положения потому, что содержат унифицированные нормы, кот специально создаются для урегулирования межд невластных отношений.

Обычаи. Обычай - это правило, кот сложилось давно, систематически применяется, хотя и не требует своей фиксации в определенной правовой форме. Обычаи делятся на межд и торговые.

Межд обычаи основаны на последовательном и продолжительном применении определенных правил. Обусловленные суверенитетом и равенством гос-в, межд обычаи становятся обязательными для них.

Разновидностью межд обычаев явл обычаи торговые, кот широко используются в межд торговле и торговом мореплавании. Они явл обязательными для применения, если: 1) нормы зак-ва непосредственно ссылаются на них; 2) стороны во время заключения контракта согласились регулировать свои отношения определенным обычаем. Если же отношения между сторонами не урегулированы зак-вом и условиями контракта, суд, решая спорный вопрос, может также применять торговые обычаи.

Судебная и арбитражная практика. Это взгляды судей на определенный вопрос, зафиксированные в решениях суда (судебные прецеденты). Они имеют решающее значение для решения судами аналогичных вопросов в будущем. Это характерно для гос-в “семьи общего права”. Для нашего гос-ва судебная и арбитражная практика не является источником права, в том числе и МЧП.

Сравнительно-правовой метод и МЧП.

Для решения спорного вопроса в МЧП используют сопоставление и выбор норм права. Поэтому сравнительное правоведение (компаративистика), кот применяет такое сопоставление и выбор норм, и МЧП имеют много общих черт, поскольку они не ограничены одной нац-прав системой, а используют и право иностранных гос-в.

Объекты сравнения в МЧП. Сравнительно-правовой метод применяется к определенным объектам права. Ими могут быть системы и “семьи” права, его отрасли, институты, нормы. Сравнительное право предусматривает сопоставление объектов иностранных (гетерогенных) правовых систем. В случае сопоставления двух объектов одной правовой системы речь может идти о сравнительном исследовании, а не о сравнительном праве.

Юридико-технические методы регулирования отношений в МЧП.

Коллизийный метод регулирования. Правовой метод регулирования - это совок согласованных между собой способов влияния на определенную группу отношений. В МЧП этот вопрос наименее изученный. Для него характерным явл гр-прав метод, кот выражает природу этой отрасли. Кроме него, для регулирования отношений с “иностранным элементом” применяются два юр-тех метода: коллизийный и материально-правовой.

Коллизийный метод явл необходимым для регулирования гр-прав отношений, регламентация кот не согласована, а также в случае необходимости сделать выбор между нормами права. Для МЧП значение имеют не все коллизии, а только те, кот возникают между иностранными правовыми системами (межд коллизии).

Коллизионные нормы. Предпосылками возникновения коллизионной нормы явл усиление процессов миграции населения за границу, расширение хоз. связей между гос-вами и т. д. Содержанием коллизионной нормы явл отсылка к компетентному зак-ву, определение условий и границ его применения к определенным правоотношениям.

В МЧП утвердилась позиция, согласно кот каждая коллизионная норма состоит из двух частей: объема и привязки. В первой части нормы (в объеме) указывается правоотношение, кот требует правового урегулирования (например, способность к заключению гр-прав соглашений; определение права собственности на вещь). Во второй части нормы (привязке; коллизийном принципе; формуле прикрепления) содержится отсылка к зак-ву гос-ва, кот должно регулировать определенное правоотношение (согласно зак-ва гос-ва, где создано предприятие; по закону страны, где находится имущество). По содержанию привязки они делятся на односторонние и двусторонние.

Материально-правовой метод и материально-правовые нормы. Коллизионная норма, отсылая к зак-ву опред гос-ва, самостоятельно не регулирует правоотношения с “иностранным элементом”. Ее существование имеет смысл при условии использования и мат-прав нормы, то есть такой, кот по сути регулирует правоотношения в МЧП. Наличие мат-прав норм свидетельствует о сущ рядом с коллизионным мат-прав метода регулирования указанных отношений.

Содержание этого метода состоит в том, что правоотношения регулируются непосредственно юр нормами, без отсылки к иностранной правовой системе.

Часто нормы нац. права явл результатом трансформации межд соглашений во внутреннее зак-во. Причем они могут определять не только прав статус иностранных субъектов права в опред гос-ве, но и права и обязанности таких субъектов за границей. Внутренние по происхождению, гражд-прав по содержанию, эти нормы явл мат-прав нормами МЧП.

Межд и торговые обычаи, судебная и арбитражная практика явл источниками мат-прав норм в гос-вах в той мере, в какой они их признают.

Использование мет-прав метода в регулировании отношений в МЧП имеет преимущества перед коллизионным. Они состоят в том, что, во-первых, этот метод создает значительно большую определенность для участников правоотношений, поскольку для них эти нормы могут быть известны заранее. Во-вторых, унифицированные мат-прав нормы позволяют избежать односторонности в правовом регулировании. В свою очередь, коллизионный метод регулирования содействует устранению пробелов, кот образуются в связи с использованием исключительно мат-прав норм. Объединение указанных методов позволяет учитывать конкретные условия возникновения и реализации прав и обязанностей субъектов правоотношений.

Основные вопросы, связанные с действием, толкованием и квалификацией норм права.

Толкование, квалификация и “конфликт квалификаций в МЧП. Перед судом или другим органом, кот должен решить спор с «иностранным элементом», возникает проблема толкования юр нормы, квалификации этой нормы или фактических обстоятельств дела, решение "конфликта квалификаций". Толкованием нормы можно считать выяснение ее содержания. Квалификация явл элементом толкования нормы и состоит в ее юр оценке. Она направлена на выяснение цели нормы права. Вопрос предмета квалификации как самостоятельное впервые нашло отражение в конце XIX в в трудах немецкого юриста Кана и французского - Бартена. Оба ученых пришли к выводу, что коллизионные нормы разных правовых систем, даже в случае их формулирования одинаковой терминологией, скрывают в себе "скрытые коллизии", кот порождают "конфликт квалификаций", то есть несогласованность принципов национального права.

Основные способы решения вопроса квалификации. Квалификация обстоятельств дела (сути спора) или нормы права может быть разной в зависимости от того, принципы какой правовой системы будут применяться. Поэтому различают несколько основных способов квалификации: 1) по закону суда; 2) по системе права того гос-ва, к кот отсылает коллизионная норма; 3) по принципу автономной квалификации.

1. Теория квалификации по закону суда означает, что суд, применяя коллизионную норму, квалифицирует ее понятие в соотв содержания, кот они имеют в гражд зак-ве прав системы местонахождения суда. Квалификация по закону суда проявляется и тогда, когда суд, руководствуясь определениями, понятиями, категориями своего права, квалифицирует иностранное право как собственное.

2. Оппоненты теории квалификации по закону суда считали более целесообразным проведение квалификации по системе права того гос-ва, к кот отсылает коллизионная норма. Указанная теория не получила широкого одобрения. Специалисту, правовое сознание кот формируется в большей степени под влиянием принципов, понятий и категорий собственной правовой системы, сложно понять иностранное право так, как оно понимается в стране своего происхождения.

3. Содержание теории "автономной квалификации" сводится к тому, что суд, рассматривая спор с "иностранным элементом", должен провести квалификацию понятий нормы права не посредством обращения к конкретным существующим правовым системам, а на основе общих правовых понятий, кот образуются благодаря сравнительному юр анализу зак-ва отдельных гос-в.

Оговорка о публичном порядке. Результат действия коллизионной нормы, а именно: применение или не применение иностранного права в опред случаях связано с оговоркой о публичном порядке. Она означает следующее. Во-первых, иностранный закон, к кот отсылает коллизионная норма, может не применяться, если он противоречит основам публичного порядка определенного гос-ва. Поэтому права и обязанности, кот основываются на таком иностранном законе, не признаются в гос-ве, где не может быть применен такой закон. Во-вторых, иностранный закон может не использоваться, если это противоречит основам применения зак-ва в этом гос-ве.

Обратная отсылка и отсылка к закону третьего гос-ва. Считается, что суть обратной отсылки состоит в отсылке коллизионной нормы зак-ва одного гос-ва к закону другого гос-ва, а закон последнего, не решая вопрос по существу, в свою очередь, отсылает к закону первого гос-ва. Если же к решению спора привлекается правовая система третьего гос-ва, то речь идет об отсылке к закону третьей страны (трансмиссию).

Обход закона в МЧП. Обход закона в МЧП означает осознанное создание хотя бы одной стороной правоотношений оснований для применения закона той прав системы, кот более лояльно определяет определенный прав статус. Так, разные принципы определения "национальности" субъектов хоз. деятельности позволяют подчинять их прав статус зак-ву того гос-ва, кот явл наиболее благоприятным в вопросах заключения и выполнения хоз. договоров, налоговой, таможенной политики.

Правовой статус физических лиц.

Основы регулирования прав статуса физ лиц в МЧП. Среди субъектов МЧП важное место в правоотношениях занимают физ лица, прав статус кот может быть различным. В доктрине, зак-ве, практике к этим лицам применяется термин "иностранцы".

Совок прав, свобод и обязанностей иностранцев в стране пребывания, кот гарантируются ей, образуют их прав статус, кот в МЧП часто зависит от:

вида прав связи лица с гос-вом (иностранные граждане, лица без гражданства, лица с несколькими гражданствами, беженцы и др.);

времени пребывания в гос-ве (постоянно проживают, временно пребывают);

цели пребывания в гос-ве (выполнение служебных обязанностей, предпринимательская деятельность, обучение, лечение и т. д.);

наличия иммунитетов и привилегий (работники дипломатических и консульских учреждений).

Статус физ лиц в МЧП практически полностью подчиняется зак-ву гос-ва пребывания, то есть нормам конституции гос-в, специальным законам о прав статусе иностранцев, другим нормативным актам. На иностранных граждан может распространяться и действие зак-ва гос-ва их гражданства, на лиц без гражданства - зак-во гос-ва их постоянного проживания. Статус этих лиц определяется также межд соглашениями.

Право- и дееспособность иностранцев. Прав статус физ лиц, в том числе и иностранцев, во многих гос-вах регулируют нормы отдельных разделов кодифицированных гражд актов. Правосубъектность раскрывается через понятия "правоспособность" и "дееспособность". На счет правоспособности не возникает особых трудностей - все гос-ва относятся к этому одинаково. Что касается дееспособности, то из-за того что не везде она наступает с одного возраста возникают коллизии. В большинстве гос-в континентального права дееспособность иностранцев определяется по закону их гражданства, а лиц без гражданства - по месту их постоянного проживания. Гос-ва общего права не признают этот принцип - у них все определяет нац. зак-во.

Основные вопросы прав статуса граждан Украины за границей. Правовой статус украинцев за границей определяется: 1) зак-вом гос-ва их пребывания; 2) зак-вом Украины; 3) нормами межд соглашений; 4) общими и спец принципами межд права; 5) межд обычаями.

Взаимность относительно физ лиц в МЧП. Режим наибольшего благоприятствования, специальный режим явл формами выражения взаимности в МЧП. Взаимность в широком значении этого понятия означает предоставление лицам иностранного гос-ва определенных прав или требование от них выполнения определенных обязанностей при условии, что лица этого гос-ва будут пользоваться аналогичными правами в этом иностранном гос-ве.

Особенности прав статуса бипатридов. Каждое гос-во явл приверженцем единого гражданства, поскольку прав статус лиц с двойным гражданством порождает немало проблем как в сфере публичного, так и частного права. Двойное гражданство появляется вследствие возникновения коллизий зак-ва разных гос-в относительно приобретения и утраты гражданства, миграционных процессов, регистрации браков с иностранцами и др.

Бипатриды пользуются правами и выполняют обязанности наравне с гражданами гос-ва, в кот проживают. Одновременно они имеют права и обязанности относительно гос-ва, в кот не проживают, но гражданами ко они явл.

Гос-ва стремятся избежать таких случаев, в частности, путем двусторонних соглашений.

Правовое положение юридических лиц.

Понятие "юридическое лицо". Понятие юр лица не во всех прав системах нормативно определено. В зак-ве и практике признается, что юр лицо создается в порядке, предусмотренном зак-вом, имеет имущество, права и обязанности, преимущественно имущественные, самостоятельно (от своего имени) выступает в гражд правоотношениях и хоз. обороте, отвечает по обязательствам из договоров и деликтов.

Юр лица могут делиться на субъекты публичного и частного права в зависимости от природы акта, вследствие кот оно создано. Юр лица частного права создаются преимущественно в нормативно-явочном порядке. Они учитываются в спец реестрах или получают спец разрешение от компетентных органов.

Устав и "национальность" юр лица. Устав юр лица определяет его прав положение, в частности, явл ли это лицо юр или просто союзом физ лиц; порядок его создания и прекращения деятельности; структуру; управление им; определение объема правоспособности; реализацию ликвидационного остатка после прекращения его деятельности. Для определения устава юр лица необходимо определить его "национальность", то есть гос принадлежность и его личный закон. "Национальность" юр лица определяется по различным критериям. Наиболее распространенным в прав системах явл принцип места создания (основания) юр лица. Это означает распространение на такое юр лицо закона гос-ва, где оно было создано и зарегистрирован его устав.

В МЧП для определения "национальности" используется также принцип места основной деятельности юр лица; принцип принадлежности (гражданства) основателей (участников) и состава правления к определенной прав системе.

Общая хар-ка прав статуса иностранных субъектов хоз. деятельности в Украине. В соотв со ст. 1 Закона "О внешнеэкономической деятельности" таким субъектом считается субъект хоз. деятельности, кот имеет постоянное месторасположение или постоянное место проживания за пределами Украины.

Иностранные субъекты хоз. деятельности подтверждают свой прав статус извлечением из торгового, банковского или судебного реестра. Для осущ предпринимательской деятельности в Украине таким лицам достаточно зарегистрироваться как субъектам предпринимательской деятельности.

Определение правосубъектности указанных иностранных лиц и созданных при их участии обществ в Украине проводится с учетом коллизионного зак-ва Украины и межд соглашений. Определение правосубъектности имеет значение с оглядкой на то, что межд соглашения об эк, торговом, инвестиционном и другом сотрудничестве предоставляют субъектам права определенный вид режима.

Представительства иностранных субъектов хоз. деятельности. В соотв со ст. 5 Закона "О внешнеэкономической деятельности", другими прав актами, межд соглашениями в Украине могут открываться представительства иностранных субъектов хоз. деятельности: компаний и фирм, межд организаций и их филиалов, кот не имеют дипломатических привилегий и иммунитетов, созданные в любой организационной форме без статуса юр лица, посредством кот осущ предпринимательская деятельность иностранного субъекта хозяйствования.

Правовой статус субъектов хозяйствования Украины за рубежом. Юр лица Украины имеют право осущ свою деятельность, кот выходит за пределы Украины, в соотв с: 1) зак-вом Украины; 2) уставными заданиями; 3) зак-вом иностранного гос-ва; 4) межд соглашениями.

Транснациональные корпорации и межд юр лица. ТНК - это союзы, объединения, деятельность кот не ограничена рамками одной нации или гос-ва. ТНК присущи такие признаки:

эк единая система;

группа самостоятельных предприятий;

деятельность проводится на территории нескольких гос-в;

структурные подразделения явл субъектами нац. права;

руководство и контроль осуществляется из единого центра;

корпорация находится вне юрисдикции отдельного гос-ва, группы гос-в или межд организаций.

По характеру взаимоотношений с материнским предприятием зависимые предприятия делятся на: филиалы, дочерние предприятия, совместные предприятия.

В связи с деятельностью ТНК в межд практике возник вопрос о признании их межд юр лицами. Сейчас таковыми считаются лица, созданные: 1) непосредственно межд договором; 2) на основе нац. зак-ва, принятого в соотв с межд договором.

Государство как субъект межд права.

Гос-во в гражд отношениях с "иностранным элементом". Отношения гос-ва с другими гос-вами, межд организациями, юр и физ лицами делятся на два вида:

такие, кот регулируются нормами межд публичного права (возникают между гос-вами, гос-вом и межд организациями);

правоотношения, кот регулируются нормами МЧП (возникают при участии гос-ва с, одной стороны, и иностранных юр лиц, межд хоз. организаций, физ. лиц - с другой).

Во всех правоотношениях от имени гос-ва, как субъекта МЧП выступают уполномоченные субъекты: правительство, зарубежные представительства, отдельные должностные лица.

Иммунитет гос-ва и его виды. В МЧП под иммунитетом понимают неподчинение одного гос-ва зак-ву и юрисдикции другого. В теории и практике гос-в различают несколько видов иммунитета:

судебный состоит в неподсудности гос-ва без его согласия судам другого;

иммунитет от предварительного обеспечения иска состоит в том, что нельзя без согласия гос-ва применять какие-либо принудительные меры к его имуществу;

иммунитет от принудительного выполнения решений означает, что без согласия гос-ва нельзя осуществлять принудительное выполнение судебного решения, вынесенного против него судом другого гос-ва.

Доктрине и практике разных прав систем известны две теории понимания иммунитета гос-ва: иммунитета абсолютного и функционального (ограниченного).

В соотв с теорией абсолютного иммунитета гос-ва иммунитет основан на императивном принципе современного межд публичного права - суверенного равенства гос-в. Гос-во всегда явл единым субъектом, хотя проявление его правосубъектности может быть разным. Поэтому как субъект МЧП, гос-во не теряет особенности суверена (властного лица), а продолжает действовать в этой сфере как суверен, пользуясь абсолютным иммунитетом.

В большинстве гос-в получила распространение теория функционального (ограниченного) иммунитета. В соотв с ней гос-во, действуя как суверен, всегда пользуется иммунитетом. Если же гос-во выступает как частное лицо, то в этих случаях оно иммунитетом не обладает.

Право собственности.

Общие вопросы права собственности (по зак-ву Украины). Право собственности - это урегулированные законом общ отношения относительно владения, пользования и распоряжения имуществом. Осуществлять отношения относительно владения, пользования и распоряжения собственностью, независимо от ее форм (частной, коллективной, гос), могут не только народ Украины, граждане, юр лица и гос-во, но и другие гос-ва, их юр лица, СП, межд организации, граждане иностранных гос-в и лица без гражданства.

Коллизионные вопросы права собственности в МЧП. Определяющим в формировании коллизионных норм относительно вопросов права собственности почти во всех гос-вах явл деление имущества на движимое и недвижимое. От этого зависит определение права собственности, форма и условия перехода права собственности на это имущество.

Относительно недвижимого имущества зак-во, судебная практика, доктрина многих гос-в свидетельствует, что право собственности регулируется законом местонахождения вещи.

Вопросы коллизионного регулирования прав статуса движимого имущества явл несколько сложнее. В таких случаях часто применяют привязку к закону местонахождения вещи. Кроме этой коллизионной привязки могут применяться и другие, например, личный закон собственника. Но преимущественно этот принцип применяется как исключение или в отдельных странах (Аргентина, Бразилия).

Общепризнанно, что когда вещь в определенном гос-ве правомерно перешла в собственность другого лица по законам этого гос-ва, то в случае изменения местонахождения вещи право собственности на нее сохраняется за ее собственником.

Внешнеэкономические договоры (контракты).

Внешнеэк договоры и право, применяемое к ним по зак-ву Украины. Внешнеэк договор - это мат оформленное соглашение двух или более субъектов внешнеэк деятельности и их иностранных контрагентов, направленное на установление, изменение или прекращение их взаимных прав и обязанностей во внешнеэк деятельности. Он заключается только в письменной форме субъектами, способными его заключать в соотв с зак-вом Украины или места заключения договора (контракта).

Права и обязанности сторон по внешнеэк договору определяются правом страны, выбранной сторонами во время заключения договора или вследствие дальнейшего согласования. При отсутствии такого согласования применяется право страны, где основана, имеет свое место проживания или основное место деятельности сторона, которая явл:

продавцом - в договоре купли-продажи;

наймодателем - в договоре имущественного найма;

лицензиарием - в лицензионном договоре;

охранником - в договоре хранения;

комитентом (консигнантом) - в договоре комиссии (консигнации);

доверителем - в договоре поручения;

перевозчиком - в договоре перевозки;

экспедитором - в договоре транспортно-экспедиционного обслуживания;

страхователем - в договоре страхования;

кредитором - в договоре кредитования;

дарителем - в договоре дарения;

поручителем - в договоре поручительства.

Условия и учет (регистрация) внешнеэк договоров. Условия. Кот должны и могут быть предусмотрены внешнеэк договором, устанавливает, в частности, Положение о форме внешнеэк договоров от 5.10.95 г. К обязательным условиям договора относятся: название, номер, дата и место его составления, преамбула с указанием полного и сокращенного названия сторон и наименование документов, кот руководствуются контрагенты во время заключения договора; предмет договора; количество и качество товара; базисные условия поставки товара; цена и общая стоимость договора; условия платежей; упаковка и маркировка; форс-мажорные обстоятельства; санкции и рекламации; арбитраж, юр адреса, почтовые и платежные адреса.

Отдельные виды внешнеэк договоров с 22.09.94 г. подлежат регистрации в МВЭС-торге Украины и уполномоченных им органах в соотв с Указом Президента «Об учете отдельных видов внешнеэк договоров» от 7.09.94 г. Установленный порядок учета должен обеспечить контроль за поступлением валюты (интересно в чей карман?).

Лицензирование и сертификация экспортно-импортных операций. Различают несколько видов лицензий:

генеральная - открытое разрешение на операции по определенному товару (товарам) и/или с определенной страной (странами) на период действия режима лицензирования по этому товару (товарам);

разовая (индивидуальная) - разовое разрешение, кот имеет именной характер и выдается для осуществления каждой отдельной операции конкретным субъектом внешнеэк деятельности на период, не меньше того, кот необходим для осуществления операции;

открытая (индивидуальная) - разрешение на экспорт или импорт товара на протяжении определенного времени (но не меньше месяца) с определением его общего объема.

Бартерные (товарообменные) операции. Бартерная (товарообменная) операция - это один из видов экспортно-импортных операций. Она оформляется единым договором между субъектом внешнеэк деятельности Украины и иностранным субъектом хозяйствования и предусматривает сбалансированный по стоимости обмен товарами, не опосредованный движением денег ни в наличной, ни в безналичной форме.

Право на проведение бартерных операций имеют все субъекты внешнеэк деятельности Украины, руководствуясь при этом зак-вом Украины. В бартерном договоре указывается общая стоимость товаров, кот экспортируются или импортируются согласно этому договору, в иностранной валюте, с обязательным выражением ее в долларах США.

Семейное право.

Брак: понятие, условия. Для многих источников нац. прав систем характерным явл избежание зак определения брака. В соотв с общей правовой концепцией брак может считаться гражд-прав соглашением (договором), разновидностью партнерства или же добровольным союзом мужчины и женщины, вследствие чего между лицами, кот вступают в брак, устанавливается особое брачное отношение.

Договорная концепция брака явл наиболее распространенной. Она базируется на требованиях, кот ставятся законом к порядку заключения каких-либо договоров (США, Англия, Франция).

Брак-партнерство - концепция, характерная для государств континентального и общего права. Содержание - четкое разделение функций между супругами.

Понимание брака как союза двух независимых и равноправных партнеров подразумевает закрепление в зак-ве относительной свободы каждого из них в решении вопросов о продолжении или прекращении совместной жизни.

Условия регистрации брака делятся на материальные и формальные. Мат считаются позитивные или негативные требования, с наличием или отсутствием кот связан вопрос о действительности брака (достижение брачного возраста, наличие дееспособности, отсутствие родственных связей). Формальные условия брака - это требования процедуры его оформления.

Личные отношения между супругами по нац. праву. Только надлежащим образом оформленный брак порождает взаимные права и обязанности между супругами. Брачно-семейные отношения делятся на личные и имущественные. Личным отношениям в зак-ве гос-в отводится меньше внимания, чем имущественным, так как в большинстве прав систем действует принцип невмешательства в личные дела супругов.

Преимущественная часть личных отношений между супругами регулируется обычаями, нормами морали, брачным договором (контрактом). Зак-во ограничивается только регулированием вопросов выбора фамилии супругов, их обязанности совместного проживания, достижение совершеннолетия на время регистрации брака.

Имущественные права и обязанности супругов. Имущ права и обязанности супругов довольно детально регламентируются в прав системах современности. Это отношения по поводу режима имущества супругов, порядка управления им, предоставление мат содержания друг другу. Существуют три основные вида прав режима имущества супругов: совместности, раздельности и смешанный режим.

Режим совместности имущества означает право общей совместной собственности на имущество, нажитое во время брака. Однако имущество, кот принадлежало им до брака, а также полученное во время брака в подарок или по наследству, остается в раздельной собственности.

Раздельный режим предусматривает принадлежность каждому из супругов не только их добрачного имущества, но и имущества, приобретенного во время брака за собственные средства.

Смешанный режим означает, что в период пребывания в браке супруги распоряжаются имуществом отдельно, а в случае развода это имущество становится общим и делится поровну.

Прекращение брака. Во многих странах существует принцип свободы развода. Однако в тех, где на формирование права повлияла католическая церковь, разрыв брака невозможен (Ирландия). Разрыв брака означает прекращение статуса, кот был образован браком. Прав системы, кот допускают развод можно поделить на две группы, в зависимости от решения ими вопроса равенства мужа и жены относительно инициативы разрыва брака. Так в большинстве стран супруги находятся в равном положении, а в других (Алжир, Иордания, Сирия) - муж находится в привилегированном положении.

Основанием для развода, предусмотренным во многих странах явл воля одного или обоих супругов.

Коллизионные вопросы оформления брака. Для МЧП значение имеют браки, зарегистрированные между иностранцами, на территории иностранного гос-ва, органами иностранного гос-ва, с использованием иностранного зак-ва.

К мат условиям оформления брака преимущественно применяется личный закон лиц, кот вступают в брак, а к форме брака - закон места его регистрации. Личным может быть закон гражданства, как это предусмотрено законами МЧП Албании, Польши, Венгрии, Германии, или же закон домицилия, применяемый правовыми системами «семьи общего права». В этих гос-вах предусматривается, что брак должен быть действительным по закону гос-ва, где супруги желают выбрать домицилий семьи, допуская, что таким может быть домицилий жениха на момент регистрации брака.

Трудовые отношения.

Труд отношения с «иностранным элементом» и источники их регулирования. Трудовые отношения делятся на индивидуальные и коллективные. Источником регулирования трудовых отношений с «иностранным элементом» явл: нац. зак-во, межд акты, обычаи, судебная практика, прав наука, труд договоры и другие договоры.

Коллизионные привязки, применяемые к регламентации трудовых отношений. Как основные в прав системах преимущественно используются отсылки к закону места составления трудового контракта, места выполнения работы, совместного места нахождения сторон, общего гражданства.

Для регулирования спец трудовых правоотношений, таких как выполнение работ в командировке или на территориях нескольких гос-в, перевод на работу в другую страну применяют дополнительные коллизионные привязки. Таковыми явл, например, отсылка к закону гос-ва, в кот направлен работник в командировку, на территории кот в последний раз выполнялась работа.

К регламентации труд отношений на транспорте, например, на морском, типичной явл коллизионная привязка - закон флага; на речном, воздушном - места регистрации судна; на автомобильном - личный закон перевозчика.

Привязка - закон автономной воли используется многими гос-вами с континентальной системой права. Она означает, что стороны, заключая трудовой контракт, могут самостоятельно выбирать правопорядок, кот подчиняются их трудовые отношения.

Труд граждан Украины за границей. Граждане Украины, кот постоянно проживают на территории иностранного гос-ва, могут трудоустраиваться в нем на основании зак-ва этого гос-ва. В период временного пребывания за границей граждане Украины имеют право заниматься труд деятельностью, если это не противоречит действующему зак-ву Украины и страны пребывания.

Граждане могут работать за границей вследствие: 1) направления в другое гос-во с целью выполнения определенной работы; 2) заключения трудового контракта с конкретным работодателем на выполнение определенной работы в определенный срок.

Труд иностранцев в Украине. В соотв с Законом «О правовом статусе иностранцев» иностранные граждане и лица без гражданства, кот постоянно проживают в Украине, пользуются в нашем гос-ве нац. режимом относительно трудоустройства и трудовой деятельности. Иностранцы, кот временно находятся в Украине, могут работать: 1) по контракту, заключенному в соотв с полученным разрешением; 2) по контракту, заключенному между субъектами хоз. деятельности Украины и иностранного гос-ва.

Не могут заниматься трудовой деятельностью иностранцы, кот находятся в Украине временно по частным делам.

Возмещение ущерба работнику по межд договорам Украины. Учитывая необходимость урегулировать вопросы соц. защиты в случае получения повреждений в связи с выполнением труд обязанностей в отношениях с «иностранным элементом», Украина стала участницей Соглашения о взаимном признании прав на возмещение ущерба, причиненного работникам увечьем, проф. заболеванием или другим повреждением здоровья, связанными с выполнением им своих трудовых обязанностей 1994 г.

Возмещение ущерба осущ по зак-ву, кот распространяется на работника в момент получения увечья, проф. заболевания или смерти. При этом не имеет значения переезд потерпевшего на территорию другого договорного гос-ва или выявления проф. заболевания на территории другого гос-ва - участника Соглашения. Работодатель, кот отвечает за причиненный ущерб, возмещает его согласно нормам своего нац зак-ва.

В отличие от других соглашений, указанное предусматривает коллизионную привязку к зак-ву места проживания лица в случае пересмотра степени тяжести трудового повреждения или проф заболевания.

3. Источники в МЧП и их виды

Основных видов источников в международном частном праве четыре: 1) международные договоры; 2) внутреннее законодательство; 3) судебная и арбитражная практика; 4) обычаи.

1) Генеральная Ассамблея ООН по инициативе Венгрии рассмотрела «меры, которые должны быть приняты для прогрессивного развития в области международного частного права, в особенности с целью содействия развитию международной торговли». В результате в 1966 году был создан специальный орган -- Комиссия ООН по праву международной торговли (ЮНСИТРАЛ). В состав комиссии входят 36 государств. В ее работе активное участие принимают представители России.

Как отмечалось в резолюции Генеральной Ассамблеи ООН от 17 декабря 1966 г., задача комиссии состоит в том, чтобы содействовать «прогрессивному согласованию и унификации правил международной торговли». На комиссию, в частности, возложены подготовка новых международных конвенций, типовых и единообразных законов в области права международной торговли, содействие кодификации международных торговых обычаев, сбор и распространение информации в этой области.

В качестве первоочередных комиссия определила следующие темы из своей программы работы: международная купля-продажа товаров, международные платежи, коммерческий арбитраж- На основе подготовленных проектов был принят ряд конвенций. К их числу относятся Конвенция ООН о договорах международной купли-продажи товаров. Конвенция об исковой давности в международной купле-продаже товаров. Конвенция ООН о морской перевозке грузов, а также Арбитражный регламент ЮНСИТРАЛ и Примирительный регламент ЮНСИТРАЛ.

2) Важнейшим источником в области международного частного права является Конституция РФ (Основной закон). В Конституции есть специальная глава, посвященная внешней политике государства. Ряд положений Конституции касается международного права и международных договоров (о добросовестном выполнении обязательств, общепризнанных принципов и норм международного права, о международных нормах, относящихся к правам человека).

В Конституции РФ содержатся положения о том, что РФ гарантирует своим гражданам защиту и покровительство за ее пределами, о правах и обязанностях иностранных граждан и лиц без гражданства в РФ.

Закон о гражданстве РФ содержит, в частности, правила о сохранении гражданства РФ при заключении и расторжении брака (ст. 64), о возможности двойного гражданства (ст. 3), о гражданстве детей (ст. 11, 13, 16, 17, 25--31) и другие положения.

Важное значение для международного частного права сохраняет Закон СССР о правовом положении иностранных граждан, принятый 24 июня 1981г.

Отдельные правила, относящиеся к области международного частного права, содержатся также в некоторых других актах бывшего СССР, сохранивших свое действие в РФ: Воздушном кодексе СССР 1983 года. Кодексе торгового мореплавания СССР 1968 года (КТМ СССР) и других актах.

3) В России судебная практика вообще не рассматривается как источник права. Источником права в РФ является закон. Суд в России не создает правовых норм, поэтому судебная практика не является и источником международного частного права. В то же время для толкования норм в процессе их применения значение судебной, а особенно в области международного частного права арбитражной практики несомненно.

4) Обычаи -- это правила, которые сложились давно, систематически применяются хотя и нигде не зафиксированы. Этим обычай отличается от нормы закона.

Обычаи, в основе которых лежат принципы суверенитета и равенства государств, обязательны для всех стран; что же касается других обычаев, то они обязательны для того или иного государства в случае, если они им в какой-либо форме признаны.

Кроме международно-правовых обычаев имеются торговые обычаи, которые широко применяются странами в международной торговле и в области торгового мореплавания. То, что в нашей стране обычаи признаются в качестве источника международного частного права, нашло свое проявление, в частности, в следующем: постоянный арбитражный орган -- Международный коммерческий арбитражный суд при Торгово-промышленной палате РФ.

Применение принятых в международной торговой практике обычаев осуществляется Арбитражным судом в тех случаях, когда это обусловлено в договоре, из которого возник спор, и тогда, когда к обычаям отсылает норма права, подлежащего применению к спорному правоотношению, а также если применение обычая основывается на положениях международного договора, действующего в отношениях между государствами, к которым принадлежат стороны в споре. Кроме того, в арбитражной практике допускается применение торговых обычаев и в случаях, когда в нормах права, подлежащего применению к спорному вопросу, не содержится необходимых указаний, а обращение к торговому обычаю вытекает из характера условия, относящегося к спору.

4. Коллизионная норма, Коллизионное право

Коллизионный вопрос: необходимо решить, какой из двух коллидирующих (сталкивающихся) законов подлежит применению -- действующий на территории, где находится суд, рассматривающий дело, или иностранный закон, то есть закон той страны, к которой относится иностранный элемент в рассматриваемом деле.

«Коллизия» -- латинское слово, означающее столкновение. Этот термин носит условный характер. Образно говорят о коллизии законов и необходимости выбора между ними для объяснения хода рассуждений суда или иного лица, которые должны решить вопрос о применении права к правоотношению с иностранным элементом. Коллизионная проблема -- проблема выбора права, подлежащего применению к тому или иному правоотношению,-- типична прежде всего для международного частного права. Если в других отраслях права вопросы коллизии законов имеют второстепенное, подчиненное значение, то здесь именно коллизионная проблема и ее устранение составляют основное содержание этой правовой отрасли, что отразилось, как известно, и в ее названии в ряде стран.

Коллизия может быть устранена путем использования так называемых коллизионных норм, указывающих, какой закон подлежит применению в том или ином случае.

Коллизионная норма -- это норма, определяющая, право какого государства должно быть применено к соответствующему правоотношению.

Поскольку коллизионная норма -- это норма отсылочного характера, ею можно руководствоваться только вместе с какими-либо материально-правовыми нормами, к которым она отсылает, то есть нормами законодательства, решающими вопрос по существу. Хотя коллизионная норма указывает лишь, законы какой страны должны быть применены, ее нельзя рассматривать как имеющую те же функции, что выполняет справочное бюро на вокзале, сообщающее пассажирам, в каком окошечке они могут купить билет и с какого пути отправляется их поезд. Вместе с материально-правовой нормой, к которой она отсылает, коллизионная норма выражает определенное правило поведения для участников гражданского оборота.

5. Коллизионная привязка

Каждая коллизионная норма состоит из двух частей. Первая ее часть называется объемом коллизионной нормы. В этой части коллизионной нормы говорится о соответствующем правоотношении, к которому она применима. Вторая часть коллизионной нормы носит условное название коллизионной привязки. Привязка -- это указание на закон (правовую систему), который подлежит применению к данному виду отношений. Приведем пример коллизионной нормы, взятой из законодательства, действующего в России.

Виды коллизионных привязок:

- закон гражданства лица (lex patriae)- при регулировании отношений с участием граждан

- закон места жительства лица (lex domi-cilii)

- это закон места нахождения вещи (lex rei sitae)- прав собственности, в наследственном праве

- закон места заключения сделки (lex loci contractus)

- В области внешней торговли применяются и другие коллизионные привязки, прежде всего закон места нахождения продавца. Такая привязка содержится в отношении договора купли-продажи

- В области торгового мореплавания применяется в ряде случаев закон флага (lex flagi).

6. Применение коллизионных норм

Нашему законодательству известны как односторонние, так и двусторонние коллизионные нормы. Односторонняя коллизионная норма указывает лишь на применение отечественного закона.

Двусторонние коллизионные нормы указывают на пределы применения как отечественного, так и иностранного права. Примером двусторонней коллизионной нормы может служить другое правило Основ гражданского законодательства, которое уже приводилось: «Отношения по наследованию определяются по праву страны, где наследователь имел последнее постоянное место жительства».

Коллизионная норма может иметь либо императивный (обязательный), либо диспозитивный характер. В последнем случае стороны могут договориться об ином принципе применения права к отношениям между ними.

Диспозитивный характер имеют все коллизионные нормы, установленные ст. 166 Основ в отношении применения права к правам и обязанностям сторон по таким внешнеэкономическим сделкам, как договоры купли-продажи, имущественного найма, лицензионный договор, договоры хранения, комиссии, поручения, перевозки, транспортной экспедиции, страхования, кредитный договор, договор дарения, договор поручительства, договор залога.

В процессе применения коллизионной нормы возникает проблема квалификации юридических понятий, используемых в самой формулировке коллизионной нормы (как объема, так и привязки). Эти понятия («домицилий», «форма сделки», «движимое и недвижимое имущество» и т. д.) не совпадают по своему содержанию в праве различных государств.

В практике международной торговли большие трудности возникают из-за различного понимания того, что является местом заключения контракта. В английском праве это место определяется по месту отправки акцепта («теория почтового ящика»), а в большинстве других стран -- по месту получения акцепта.

Один из самых сложных вопросов применения коллизионных норм -- это вопрос об обратной отсылке. Проблема обратной отсылки--это одна из проблем применения иностранного права, поскольку оно должно применяться в силу действия коллизионных норм. Иностранное право применяется в России во всех случаях, когда коллизионные нормы отсылают к иностранному праву. Если российский закон отсылает к иностранному закону, а иностранный закон сам отказывается от регулирования каких-либо отношений, нет оснований не применять в данном случае российский закон.

Суды используют оговорку о публичном порядке с целью ограничения, а иногда и полного отрицания применения иностранного права, и прежде всего права страны другой социально-экономической системы. Определение пределов применения этой оговорки во многих государствах полностью предоставляется судейскому усмотрению.

7. Режим наибольшего благоприятствования

Принцип наибольшего благоприятствования -- один из основных принципов торговых договоров, заключаемых с иностранными государствами. В силу данного принципа иностранцы пользуются максимумом тех прав, которые предоставлены лицам другого государства. Этим объясняется само выражение «наибольшее благоприятствование». Указанный принцип состоит в том, что. иностранным юридическим и физическим лицам в торговле, мореплавании или в иных областях предоставляется такой же режим, какой предоставляется или будет предоставляться в будущем юридическим и физическим лицам третьей страны. Тот режим в области торговли, мореплавания, правового положения иностранных организаций, применяемый к одному иностранному государству, с которым заключен торговый договор, будет применяться и к любому другому государству, с которым также заключен торговый договор на основе принципа наибольшего благоприятствования. Таким образом, в силу этого принципа создаются равные условия для всех иностранных государств и их организаций и фирм в отношении тех вопросов торговли, которые предусмотрены торговым договором.

Принцип наибольшего благоприятствования отличается от принципа недискриминации (см. гл. 1). Если в силу принципа недискриминации каждое государство имеет право требовать от других государств условий таких же, какими пользуются все государства, то есть общих и одинаковых для всех, то в силу принципа наибольшего благоприятствования создаются наиболее привилегированные, благоприятные условия.

8. Национальный режим

От режима наибольшего благоприятствования следует отличать национальный режим. В силу этого режима иностранным гражданам и юридическим лицам предоставляется такой же режим, какой предоставляется отечественным гражданам и юридическим лицам. Поскольку на иностранных физических и юридических лиц распространяются те права и преимущества, которыми в данной стране пользуются местные физические и юридические лица, все они ставятся в равное положение. Отличие национального режима от режима наибольшего благоприятствования состоит в том, что в силу последнего в равное положение ставятся иностранные организации и иностранные граждане между собой. Национальный режим может применяться и в отношении хозяйственной деятельности иностранных лиц, и в отношении товаров иностранного производства.

Национальный режим применяется в торговых договорах в ограниченных случаях, например по некоторым вопросам торгового мореплавания. Кроме того, предоставление национального режима предусматривается в отношении свободного доступа иностранных юридических лиц и граждан в суды. Национальный режим применяется в договорах о правовой помощи, социальном обеспечении (судебная защита, предоставление трудовых и иных прав на основе национального режима). По отдельным вопросам, например в отношении доступа в суды, национальный режим предусмотрен в договорах о торговом мореплавании.

При определении общего правового статуса иностранных граждан в РФ решающее значение имеет принцип национального режима. Согласно Конституции РФ, лица, не являющиеся гражданами РФ и законно находящиеся на ее территории, пользуются правами граждан России (ст. 37).

9. Взаимность и реторсия

В России признаются те права, которые возникают на основе иностранного законодательства. Во всех этих случаях следует говорить о взаимности в широком смысле. Доктрина международного частного права понимает взаимность и в более узком смысле, а именно как взаимное предоставление определенного режима (национального, наибольшего благоприятствования) или каких-либо прав иностранным гражданам и иностранным юридическим лицам.

Сущность взаимности состоит в предоставлении физическим и юридическим лицам иностранного государства определенных прав при условии, что физические и юридические лица предоставляющего их государства будут пользоваться аналогичными правами в данном иностранном государстве. Поскольку в законодательствах государств имеются значительные различия, в отношении взаимности возникают опре деленные сложности. Они состоят в следующем. В международном частном праве обычно различают два вида взаимности: «материальную» и «формальную». Термины эти чисто условные. Под «материальной» взаимностью понимается предоставление физическим и юридическим лицам иностранного государства той же суммы конкретных прав или полномочий, которыми пользуются отечественные граждане в данном иностранном государстве. При «формальной» взаимности иностранным физическим и юридическим лицам предоставляются правомочия, которые вытекают из местного закона; они могут быть поставлены в одинаковое положение с местными гражданами и юридическими лицами. Взаимность в нашей практике в области международного частного права понимается главным образом как «формальная», а не как «материальная».

...