Обычное право довольно прочно вошло в систему понятий правовой теории и практики. Изучение возможностей широкого включения обычно-правовых норм в систему источников российского права представляется актуальным для Южного и Северо-Кавказского федеральных округов, где правовые обычаи до сих пор востребованы при разрешении различного рода вопросов социально-культурных отношений, отправления правосудия.

Несправедливое игнорирование обычного права юридической наукой на протяжении длительного периода привело к тому, что большинство работ, посвященных этой проблеме, носят преимущественно описательный характер. Тем не менее проведенные как в дореволюционной, так и в послереволюционной России исследования создали достаточную эмпирическую научную базу для серьезных теоретических выводов о природе и социальном назначении обычного права, его значении в формировании правовой культуры и российской государственности.

Известный цивилист конца XIX - начала XX века И.А. Покровский считал, что обычай есть непосредственное проявление народного правосознания, норма, свидетельствующая о своем существовании самим фактом своего неуклонного применения. "Под юридическим обычаем - писал видный философ права Е.Н. Трубецкой, - разумеются такие правовые нормы, которые сложились путем постоянного применения одних и тех же правил к однородным случаям жизни. Такие нормы могут слагаться как приучастии, так и без участия органов государственной власти. Но, во всяком случае, они возникают без прямого предписания власти; в этом отличительная черта обычая от закона в обширном смысле".

Представитель позитивистского направления в юриспруденции Г.Ф. Шершеневич считал, что по условиям своего образования правовые обычаи складываются весьма медленно. Поэтому, только удовлетворяя назревшим запросам жизни законодательным путем, государственная власть поддерживает жизненность и устойчивость сложившегося временем порядка.

В современной науке обычаи принято определять как устойчивые и достаточно распространенные в определенной сфере правила поведения, которые в результате многократного, длительного повторения становятся привычкой, обыкновением, соблюдаемыми добровольно. Обычаи передаются из поколения в поколение и живут веками, возможно, и тысячелетиями. Для людей исполнение обычаев может быть более важным, чем соблюдение законодательных установлений. В противном случае их может ожидать осуждение родных и близких, а в принципиальных случаях и отказ от признания в качестве родственника.

Общеизвестно, что обычай явился первоосновой обычного права. По мнению А.И. Першица, в доклассовом обществе первобытные поведенческие нормы сочетали в себе особенности моральных и правовых норм. Их симбиоз он назвал мононормой. Как считает Ю.И. Семенов, обычное право наряду с табуитетом и моралью доклассового общества является формой общественной воли, направленной на самосохранение и выживание социальной группы (социально-исторического организма), в среде как родственных, так и чужеродных общин. Отечественный правовед А.М. Ладыженский представлял обычное право как совокупность определенных правил поведения, обязательных для всех членов общества и регулирующих отношения между ними.

Обычное право регулирует лишь часть общественных отношений, которые мы в настоящее время регулируем современным правом, а также общественные отношения, которые в настоящее время не подпадают под правовую регламентацию (архаический институт изгнания).

Многократное повторение похожих действий (поступков) в повседневной жизни, обеспечивающее стабильность в обществе, откладывается в памяти и сознании его членов как правильное, поскольку соответствует их представлению о нормальном. Наличие общепризнанного стандарта поведения ограничивает произвол отдельных лиц и обеспечивает независимость участников правового общения от таких случайных обстоятельств, как физическая сила или хитрость партнера, ставя всех обнимаемых правилом лиц в равное положение.

Во всех случаях правовые обычаи должны находиться в пределах правового поля, в сфере правового регулирования, а не за их границами. И, конечно, они не могут противоречить действующему законодательству. Правовые обычаи призваны способствовать правореализационному процессу, дополнять и обогащать механизм юридического опосредования разнообразных общественных отношений. Правовой обычай является одним из источников (форм) права.

Правовые обычаи, не противоречащие национальному законодательству, признаются в Российской Федерации. В действующих нормативных актах закреплен ряд правовых обычаев, применяемых для регулирования возникающих правоотношений, как в области частного, так и публичного права.

Значительная часть их посвящена регулированию правоотношений, вытекающих из обычаев делового оборота. В частности, ст.5 ГК РФ (с изм. и доп.), посвященная обычаям делового оборота, устанавливает, что "обычаем делового оборота признается сложившееся и широко применяемое в какой-либо области предпринимательской деятельности правило поведения, не предусмотренное законодательством, независимо от того, зафиксировано ли оно в каком-либо документе". Обычаи делового оборота нашли отражение в ст. ст.459, 848, 852, 853, 862 и других нормах ГК РФ. Статьей 1186 допускается определение права, подлежащего применению к гражданско-правовым отношениям с участием иностранных лиц или гражданско-правовым отношениям, осложненным иным иностранным элементом, на основании обычаев, признаваемых в Российской Федерации.

Федеральным законом "О защите конкуренции" (с изм. и доп.) определено понятие недобросовестной конкуренции, в которое входят любые действия хозяйствующих субъектов, которые противоречат как законодательству Российской Федерации, так и обычаям делового оборота (ст.4).

Статья 13 Закона "Об организации страхового дела в Российской Федерации" (с изм. и доп.) предусматривает подтверждение соглашения между перестрахователем и перестраховщиком иными документами, применяемыми исходя из обычаев делового оборота.

В соответствии с обычаями делового оборота, принятыми в международной банковской практике, Банк России имеет право осуществлять банковские операции и сделки от своего имени (ст.46 Федерального закона "О Центральном банке (Банке России) Российской Федерации", с изм. и доп.).

В ст.252 Налогового кодекса РФ (с изм. и доп.) под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные в том числе документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемые в иностранном государстве, на территории которого были произведены расходы.

Пункт 2 Указа Президента Российской Федерации "Об утверждении общих принципов служебного поведения государственных служащих" (с изм. и доп.) разрешает государственным служащим в порядке исключения, предусмотренном, в том числе обычаями делового оборота, обозначать в публичных выступлениях стоимость на территории Российской Федерации товаров, услуг и так далее в иностранной валюте (условных денежных единицах).

В Земельном кодексе РФ (с изм. и доп.) нормирована возможность установки публичных сервитутов для сенокошения, выпаса сельскохозяйственных животных на земельных участках в сроки, продолжительность которых соответствует местным условиям и обычаям (ст.23).

В системе источников российского права нашли отражение обычаи морского и речного торгового плавания. В частности, ст. ст.285, 297, 414 Кодекса торгового мореплавания Российской Федерации (с изм. и доп.) наряду с обычаем морского порта (ст.129) предусмотрена возможность регулирования отношений в сфере торгового мореплавания посредством его обычаев. На основании ст.138 перевозчик имеет право перевозить груз на палубе в соответствии с обычаями делового оборота. Капитану судна дано право предать тело умершего морю согласно морским обычаям (ст.70).

В ст.3 Федерального закона "О морских портах в Российской Федерации" (с изм. и доп.) дано следующее определение: обычаи морского порта представляют собой правила поведения, сложившиеся и широко применяемые при оказании услуг в морском порту и не предусмотренные законодательством Российской Федерации.

При определении рода аварии на судне, размеров общеаварийных убытков ст.141 Кодекса внутреннего водного транспорта РФ (с изм. и доп.) предусмотрено применение правил об общей аварии и международных обычаев торгового мореплавания.

Норма ст.422 Устава внутренней службы Вооруженных Сил РФ (с изм. и доп.) предписывает начальнику воинского эшелона (команды) при длительном морском переходе тело умершего хоронить по морскому обычаю.

Право быть погребенным согласно обычаям и традициям (вероисповедальным, воинским и иным) урегулировано ст. ст.3, 5, 15, 18 Федерального закона "О погребении и похоронном деле" (с изм. и доп.).

2.2 Правовые обычаи как вспомогательные источники права

Правовые обычаи являются вспомогательными источниками современного гражданско-процессуального и арбитражно-процессуального права. Гражданский процессуальный кодекс РФ (с изм. и доп.) в ст.11 прямо указывает, что суд разрешает гражданские дела, исходя из обычаев делового оборота в случаях, предусмотренных нормативными правовыми актами. Арбитражный процессуальный кодекс РФ (с изм. и доп.) ставит перед арбитражными судами в качестве одной из задач содействие становлению и развитию партнерских деловых отношений, формированию обычаев этики и делового оборота (ст.2), а в случаях, предусмотренных федеральным законом, арбитражные суды применяют обычаи делового оборота (ст.13). Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и сучетом обычаев делового оборота (ст.6 Федерального закона "О третейских судах Российской Федерации").

Законами РФ "О торгово-промышленных палатах в Российской Федерации" (ст.15) и "О международном коммерческом арбитраже" (ст.28) предусмотрено применение торговых обычаев.

Значительный блок законодательства, предусматривающего обычное право, относится к регулированию национально-государственных отношений. В частности, Основами законодательства Российской Федерации о культуре (с изм. и доп.) определено понятие культурных ценностей, в состав которого включены национальные традиции и обычаи (ст.3). В ст. ст.1 и 2 Федерального закона "О государственной политике Российской Федерации в отношении соотечественников за рубежом" (с изм. и доп.) даны понятия соотечественников и самобытности, в перечень признаков которых также включены традиции и обычаи.

Уделяя повышенное внимание сохранению малочисленных народов, их самобытности, государство законодательно санкционирует существующие у них правовые обычаи, не противоречащие законодательству. В ст.1 Федерального закона "О гарантиях прав коренных малочисленных народов Российской Федерации" (с изм. и доп.) закреплено понятие традиционного образа жизни малочисленных народов, заключающееся в исторически сложившемся способе их жизнеобеспечения и основанное в том числе на сохранении обычаев. Охраняя права малочисленных народов, государство предусматривает возможность при рассмотрении судами дел с участием их представителей принятия во внимание традиций и обычаев этих народов (ст.14).

В Федеральном законе "О национально-культурной автономии" (с изм. и доп.) закреплены принципы, заключающиеся также в уважении языка, культуры, традиций и обычаев граждан различных этнических общностей. В перечень прав, гарантируемых государством, включено право следовать национальным традициям и обычаям (ст. ст.2,4).

Статьями 4 и 19 Федерального закона "Об общих принципах организации общин коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" урегулированы вопросы внутренней организации общины, решения по которым могут приниматься на основании традиций и обычаев малочисленных народов. Воспитание и обучение детей членов общины при этом может проводиться исходя из традиций и обычаев этих народов.

Федеральным законом "О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской Федерации" (с изм. и доп.) дано понятие обычаев этих народов - традиционно сложившиеся и широко применяемые малочисленными народами правила ведения традиционного природопользования и традиционного образа жизни. Охрана и использование территории традиционного природопользования может осуществляться обычаями малочисленных народов при их непротиворечий государственному законодательству (ст. ст.1, 2, 13).

В Федеральном конституционном законе "Об образовании в составе Российской Федерации нового субъекта Российской Федерации в результате объединения Читинской области и Агинского Бурятского автономного округа" в целях обеспечения прав и законных интересов малочисленных народов закреплено делегирование органам местного самоуправления муниципальных образований государственных полномочий в области защиты исконной среды обитания и традиционного образа жизни коренных малочисленных народов и народов, проживающих на территориях данных муниципальных образований и сохраняющих традиционные образ жизни, хозяйствование, промыслы, обычаи и культуру (ст.14).

Национальные обычаи и традиции учитываются при законодательном регулировании актов гражданского состояния. Так, правовая норма о необходимости фиксации фамилии, имени, отчества граждан в правоустанавливающих документах предусматривает учет национальных обычаев при определении отчества. В частности, ст.18 Федерального закона "Об актах гражданского состояния" (с изм. и доп.) предусматривает запись отчества ребенка по имени отца, если иное не основано на национальном обычае. Аналогичное положение имеется в ст.58 Семейного кодекса Российской Федерации (с изм. и доп.). Федеральные законы "О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма" (ст. ст.7, 7.2), "О кредитной кооперации" (ст. ст.11, 19), "О ломбардах" (ст. ст.7,9) при оформлении банковских и иных документов допускают учет национальных обычаев при отражении в них отчества субъекта правоотношения.

В области публичного права нашли отражение требования к поведению гражданского служащего, заключающиеся в проявлении уважения к нравственным обычаям и традициям народов Российской Федерации (Федеральный закон "О государственной гражданской службе Российской Федерации", ст.18).

Законодателем придается важное значение правомерному поведению за рубежом граждан России, в том числе находящихся на дипломатической службе и членов их семей, особенно в части уважения обычаев и традиций государства пребывания. Эти нормативные предписания отражены в п.5 Указа Президента Российской Федерации "Об утверждении Положения о посольстве Российской Федерации", п.6 Указа Президента Российской Федерации "Об утверждении Положения о консульском учреждении Российской Федерации", п.8 Указа Президента "Об утверждении Положения о чрезвычайном и полномочном после Российской Федерации в иностранном государстве", ст. ст.15, 29 Консульского устава РФ, ст.6 Федерального закона "Об особенностях прохождения федеральной государственной гражданской службы в системе Министерства иностранных дел", ст. ст.6, 7 Федерального закона "Об основах туристской деятельности в Российской Федерации" (с изм. и доп.).

Несоблюдение сотрудником дипломатической службы и членами его семьи законов и обычаев государства пребывания, а также работником представительства Российской Федерации за границей является основанием для прекращения ими работы в загранучреждении Министерства иностранных дел и в представительстве Российской Федерации за границей соответственно (ст.10 Федерального закона "Об особенностях прохождения федеральной государственной гражданской службы в системе Министерства иностранных дел Российской Федерации, ст.341Трудового кодекса Российской Федерации).

Как считает Е.В. Колесников, в отечественном конституционном праве сфера распространения правового обычая ограничена. Здесь отчетливо проявляется следующая закономерность: чем совершеннее по всем параметрам законодательство (в том числе и под углом зрения беспробельности), тем меньше роль и сфера действия обычая. Обычай часто выполняет правовосполнительную роль и применяется в случае пробелов в законодательстве, неурегулированности нормами права тех или иных отношений. Мировая парламентская практика с учетом старинного обычая уважения старших по возрасту лиц, обладающих большим жизненным опытом и имеющих соответствующие заслуги, выработала правило о порядке открытия первого заседания парламента (или его палаты) каждого нового созыва.

Данная социальная норма, возникшая на основе обычая, прямо и четко зафиксирована применительно к работе Государственной Думы Федерального Собрания РФ (ч.3 ст.99 Конституции РФ, ст.32 Регламента Думы). Аналогичное правило содержится в Основных Законах Армении и Украины. Процесс формирования этой писаной нормы занял несколько десятилетий парламентской работы и шел по следующей схеме: от классического обычного правила, доказавшего свою полезность, к регламенту и лишь затем указанное общеобязательное предписание получило конституционную характеристику и всеобщее признание.

В исторической справке к Указу Президента Российской Федерации "О штандарте (флаге) Президента Российской Федерации" обычай вывешивания штандарта объясняется существовавшей в Средние века практикой монархов подчеркнуть свое величие и могущество. На основе соответствующих обычаев изданы Указы Президента о Дне государственного флага, о символике России, о возвращении некоторым городам и населенным пунктам их старинных названий; введена процедура инаугурации (вступления в должность) избранных народом президентов и губернаторов, принятия ими присяги. Сохраняется обычай увековечивать память выдающихся людей - государственных и общественных деятелей, полководцев, писателей, поэтов, художников; лиц, погибших в Великой Отечественной войне.

Интересным представляется сохранение элементов обычного права в системе принципов современного российского судопроизводства. Например, обычай публично вершить правосудие отражен в п.1 ст.241 УПК РФ, ст.10 ГПК РФ, ст.11 АПК РФ, устанавливающих, что разбирательство дел во всех судах открытое. Такие принципы современного уголовного судопроизводства, как защита прав и законных интересов потерпевших от преступлений, защита личности от незаконного и необоснованного обвинения, осуждения, имеют свои корни в обычаях отправления правого, справедливого суда.

Современная организация расследования преступлений пусть отдаленно, но отражает бытовавшую на заре образования Русского государства общинную и индивидуальную форму розыска преступников. В частности, в п.6 ст.1 Федерального закона "О Следственном комитете Российской Федерации" определено, что Следственный комитет осуществляет свою деятельность во взаимодействии не только с органами власти всех уровней, но и с общественными объединениями и организациями. Успешным примером такого взаимодействия явилось недавнее расследование уголовного дела о похищении 9-летней Даши Поповой в 2012 г. (г. Ростов-на-Дону), когда в розыске девочки и ее похитителя приняло участие более 20 тысяч добровольцев из числа граждан, что в конечном итоге привело к спасению ребенка.

Военно-следственной практике известны случаи, когда военнослужащие, проходившие военную службу по призыву, несмотря на угрозу привлечения к уголовной ответственности за неправомерное поведение, самовольно оставляли воинскую часть (место службы) и убывали на малую родину для участия в похоронах родственника, не относящегося в соответствии с законодательством к кругу близких родственников (дед, бабка).

Таким образом, обычное право продолжает оставаться одним из источников российского права. В качестве такового оно признано примерно в 35 федеральных законах и ряде указов Президента Российской Федерации. Обычное право наиболее востребовано при регулировании гражданско-правовых и смежных с ними отношений (обычаи делового оборота), в морском и речном праве (обычаи торгового мореплавания), при регулировании национально-государственных отношений, правил поведения гражданского служащего и ряде иных сфер публично-правовых отношений.

Заключение