Щодо можливості автоматичного набуття активними оперативно-розшуковими заходами статусу негласних слідчих (розшукових) дій у межах кримінального провадження

Размещено на http: //www. allbest. ru/

Щодо можливості автоматичного набуття активними оперативно-розшуковими заходами статусу негласних слідчих (розшукових) дій у межах кримінального провадження

О. В. Кондратюк

Анотація

Розглянуто співвідношення мети, завдань та змісту доказування в кримінальному процесі й оперативного документування в межах оперативної розробки. Проаналізовано нормативні положення та наукові позиції, які доводять тотожність змісту негласних слідчихрозшукових дій із оперативно-розшуковими (технічними) заходами. Обґрунтовано можливість застосування за аналогією закону дії норм Кримінального процесуального кодексу України в частині урегулювання негласних слідчих (розшукових) дій на положення Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині проведення оперативно-розшукових заходів та використання здобутих результатів. Запропоновано положення щодо автоматичного набуття активними оперативно-розшуковими заходами статусу негласних слідчих (розшукових) дій у межах кримінального провадження з метою повного, швидкого, всебічного та об'єктивного досудового розслідування злочину (кримінального правопорушення).

Ключові слова: оперативно-розшукова діяльність, оперативно-розшукові заходи, докази, кримінальне провадження, негласні слідчі (розшукові) дії.

кримінальний провадження оперативний розшуковий

Постановка проблеми. Чинний Кримінальний процесуальний кодекс України (далі КПК України), а також відповідні зміни, внесені у зв'язку із його прийняттям, до законодавства, яке регулює правоохоронну діяльність, суттєво змінили порядок та можливості застосування сил та засобів оперативно-розшукової діяльності. Різке погіршення криміногенної ситуації в державі, обумовлене злочинним режимом влади «попередників» і відкритою військовою та диверсійною агресією Російської Федерації, сприяють не лише посиленню злочинної інфраструктури в країні, але і ускладненню протидії її руйнівного впливу на усі сфери суспільства. До набуття чинності КПК України 2012 року більшість негласних слідчих (розшукових) дій (далі НСРД) проводилися як оперативно-розшукові заходи (далі ОРЗ), результати яких після процедури легалізації використовувалися як приводи і підстави для порушення кримінальної справи. Оперативно-розшукова та кримінальна процесуальна діяльність однаковою мірою реалізовують вимогу кримінального судочинства про забезпечення швидкого, повного і неупередженого розслідування злочинів. Сьогодні аналогічні за змістом заходи мають різну процесуальну вагу для кримінального судочинства, а процес заміни активних ОРЗ в межах оперативної розробки НСРД у кримінальному провадженні є перервним, що заважає повному і об'єктивному здійсненню досудового розслідування.

Стан дослідження. Питаннями використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі займалися К. В. Антонов, С. В. Албул, Л. І. Аркуша, В. Д. Берназ, В. О. Глушков, Г. О. Душейко, І. П. Козаченко, О. Є. Користін, Є. Д. Лук'янчиков, І. І. Мусієнко, В. А. Некрасов, Д. Й. Никифорчук, Д. О. Ноздрін, Ю. Ю. Орлов, В. Л. Ортинський, М. А. Погорецький, О. О. Подобний, М. Б. Саакян, Є. Д. Скулиш, В. В. Тіщенко, В. В. Шендрик, С. А. Шейфер та інші вчені. Здебільшого наукові праці присвячені співвідношенню оперативно-розшукової інформації із доказами у кримінальному судочинстві. Водночас існуючі проблеми використання матеріалів оперативно-розшукової діяльності під час досудового розслідування потребують нових наукових розробок з метою пошуку шляхів їх вирішення.

Мета. Стаття спрямована на забезпечення повноти, всебічності та об'єктивності у процесі запобігання та припинення кримінальних правопорушень шляхом обґрунтування можливості автоматичного надання активним в межах оперативної розробки ОРЗ статусу НСРД у зв'язку із відкриттям кримінального провадження до моменту ухвалення остаточного процесуального рішення органом досудового розслідування.

Виклад основних положень. Відповідно до ст. 7 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» оперативний підрозділ у разі виявлення ознак злочину зобов'язаний невідкладно спрямувати зібрані матеріали до відповідного органу досудового розслідування для початку та здійснення досудового розслідування. Законом допускається можливість продовжити проведення ОРЗ, якщо їх припинення може негативно вплинути на результати майбутнього кримінального провадження. Часто на практиці виникають випадки, особливо під час документування та розслідування злочинів у сфері службової діяльності, коли матеріали оперативно-розшукової діяльності (далі ОРД) використовуються як приводи і підстави для відкриття кримінального провадження і виникає необхідність проведення НСРД, водночас ОРЗ є активними з технічного боку. Згідно з вимогами відомчих нормативно-правових актів, які регламентують проведення ОРД, після відкриття кримінального провадження проведення ОРЗ припиняється. Усі фактичні дані, отримані за допомогою оперативно-технічних заходів, які є активними з технічного боку, з моменту внесення інформації в ЄРДР є незаконними та підлягають знищенню незалежно від їх змісту, хоча заходи дозволені ухвалою судді Апеляційного суду в межах визначених строків. Слідчий, ухвалюючи рішення про проведення в межах кримінального провадження НСРД, дублює роботу оперативника з організації та проведення ОРЗ, що займає час та нерідко призводить до втрати процесуально значущої доказової інформації, що негативно впливає на швидке, повне, всебічне та об'єктивне розслідування кримінального правопорушення. У статті пропонуємо спростити зазначений момент «переоформлення» ОРЗ в НСРД.

Відповідно до статті 1 Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» завданням ОРД є пошук і фіксація фактичних даних про протиправні діяння окремих осіб та груп, відповідальність за які передбачена Кримінальним кодексом України [1]. Суб'єкти ОРД, за наявності відповідних підстав, виявляють, попереджають, запобігають та припиняють протиправну діяльність, а причетних до цього осіб передають органам досудового розслідування для здійснення кримінального судочинства. Остаточною метою зазначеної діяльності, як і усього процесу відправлення кримінального судочинства, є запобігання кримінальним правопорушенням, а якщо це не вдалося на ранньому етапі формування злочинного умислу чи одній із стадій вчинення злочину (кримінального правопорушення), то притягнення винних до кримінальної відповідальності.

У статті 2 КПК України зазначено, що одним із завдань кримінального провадження є забезпечення швидкого, повного та неупередженого розслідування і судового розгляду з тим, щоб кожний, хто вчинив кримінальне правопорушення, був притягнутий до відповідальності в міру своєї вини, жоден невинуватий не був обвинувачений або засуджений, жодна особа не була піддана необґрунтованому процесуальному примусу і щоб до кожного учасника кримінального провадження була застосована належна правова процедура [2]. Відтак оперативник та слідчий мають одну мету виявити та покарати винного у злочині. Обов'язковим чинником законного покарання винного, а це притягнення до кримінальної відповідальності, є доказування вчинення кримінального правопорушення. Як зазначає професор

Д. Берназ, обставини, які мають значення для кримінального провадження, не достатньо тільки встановити, а згідно зі ст. 91 КПК України вони ще підлягають доказуванню [3, с. 7]. Аксіомою, на наш погляд, є твердження науковців, зокрема М. А. Погорецького,

А. Шейфера, що процесуальних доказів у готовому вигляді не існує [4]. А відтак фактичні дані, здобуті під час ОРД, теж не завжди набувають статусу доказів. У статті 91 КПК України зазначені обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному провадженні, зокрема, подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням, а також розмір процесуальних витрат; обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом'якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання; обставини, які підтверджують, що гроші, цінності та інше майно, які підлягають спеціальній конфіскації, одержані внаслідок вчинення кримінального правопорушення та/або є доходами від такого майна, або призначалися (використовувалися) для схиляння особи до вчинення кримінального правопорушення, фінансування та/або матеріального забезпечення кримінального правопорушення чи винагороди за його вчинення, або є предметом кримінального правопорушення, зокрема пов'язаного з їх незаконним обігом, або підшукані, виготовлені, пристосовані або використані як засоби чи знаряддя вчинення кримінального правопорушення; обставини, що є підставою для застосування до юридичних осіб заходів кримінально-правового характеру. Якщо не зосереджуватись на термінології, яка притаманна кримінальному процесу, суб'єкт

ОРД під час оперативного документування здобуває і фіксує аналогічну інформацію, яка в майбутньому може використовуватися у досудовому розслідуванні. У частині 2 зазначеної статті вказано, що доказування полягає у збиранні, перевірці та оцінці доказів з метою встановлення обставин, що мають значення для кримінального провадження. Зміст процесу оперативного документування є аналогічним доказуванню. Статтею 92 КПК передбачено, що обов'язок доказування обставин покладається на слідчого, прокурора та в установлених Кодексом випадках на потерпілого. В процесі оперативного документування зазначений обов'язок покладається на оперативника, співробітників оперативно-технічних підрозділів та оперативної служби, які діють за завданням підрозділу ініціатора оперативної розробки. Статтею 93 КПК декларується процес збирання доказів, зокрема збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження. Сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади тощо. Процес оперативного документування здійснюється шляхом застосування заходів оперативного (ініціативного) пошуку, оперативно-розшукових заходів із залученням сил та засобів ОРД. Відповідно до статті 94 КПК України слідчий, прокурор, за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, оцінюють кожний доказ з погляду належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів з боку достатності та взаємозв'язку для ухвалення відповідного процесуального рішення. Оперативник у процесі оперативної розробки теж оцінює оперативну інформацію, здобуту законним шляхом, аналізує її, обирає саме ті фактичні дані (достовірні та перевірені), які можна реалізувати шляхом використання як приводів для відкриття кримінального провадження. Відповідно до норм КПК України оперативні підрозділи органів внутрішніх справ здійснюють слідчі (розшукові) дії та НСРД в кримінальному провадженні за письмовим дорученням слідчого, прокурора. Під час виконання доручень слідчого, прокурора співробітник оперативного підрозділу має повноваження слідчого.

Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам статті 99 КПК України, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази.

Стисло оглянувши нормативну сторону нашого дослідження, звернемося до наукових поглядів провідних учених, які узагальнюють наукові погляди фахівців галузі оперативно-розшукової діяльності та кримінального процесу щодо мети та змісту оперативного документування з боку співвідношення ОРЗ та НСРД. Професор В. О. Глушков до набуття чинності КПК 2012 р. справедливо визначив, що окремі норми двох взаємопов'язаних нормативних актів Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» та КПК України, які регламентують діяльність суб'єктів ОРД та досудового слідства, замість кореспондуючих та взаємодоповнюючих норм містять низку дублюючих положень [5]. В. О. Черков та О. М. Чистолінов констатують, що «навіть такий стислий, майже на слух, аналіз ознак запропонованих НСРД дає змогу дійти висновку про їх практично повну тотожність ОРЗ, які здійснюються уповноваженими оперативними підрозділами. Основна та майже єдина відмінність полягає у суб'єкті слідчий або оперативний підрозділ, та, відповідно, це слідча дія або ОРЗ» [6]. Професор І. І. Мусієнко, здійснивши правовий аналіз передбаченої КПК системи НСРД, а також етимологічний аналіз термінів слідчі (розшукові) дії та НСРД, дійшов висновку, що законодавець надав слідчому право здійснювати не лише процесуальну, але й розшукову діяльність, у зв'язку з чим виникає питання про теоретичну можливість здійснення ОРД в межах кримінального провадження. Крім того, науковець погоджується із положенням, що зміст НСРД і ОРЗ аналогічні [7, с. 16]. Професор М. А. Погорецький, аналізуючи інститут негласних слідчих дій у вітчизняному кримінальному процесі, зауважує, що у більшості зарубіжних країн функції ОРД і досудового (попереднього) розслідування здійснює одна і та ж посадова особа. Зважаючи на це, така особа (офіцер поліції, детектив, агент та ін.) безпосередньо застосовує гласні і негласні засоби пізнання злочину, за винятком тих, які потребують спеціальних знань і навиків і які, у зв'язку з цим, проводяться спеціальними суб'єктами [8, с. 56-63]. На думку вченого, інститут негласних слідчих (розшукових) дій в оновленій системі кримінального процесу України повинен забезпечити оптимальні шляхи використання у кримінальному процесуальному провадженні інформації, здобутої із використанням негласних сил і засобів. Професор Ю. Ю. Орлов зазначає, що втрата процесуальної перспективи результатів ОРЗ, що їх здійснюють поза межами кримінальних проваджень, об'єктивно зумовлює зниження стійкості оперативних працівників до негативного впливу з боку кримінального середовища [9, с. 18]. Професор В. Д. Пчолкін обґрунтовує, що документування за своїм цільовим призначенням і змістом вирішує завдання, що збігається з інститутом кримінально-процесуального доказування, і створює оптимальні умови для подальшого використання оперативно-розшукових матеріалів у кримінальному провадженні. Припинення ОРЗ у зв'язку із відкриттям кримінального провадження обумовлюється лише інтересами кримінального провадження [10, с. 63].

Останнє твердження, на нашу думку, є дещо дискусійним. Який же слідчий, що сумлінно і неупереджено здійснює досудове розслідування, відмовиться від доказової інформації, здобутої законним шляхом (йдеться про ОРЗ із застосуванням спеціальної техніки) і яка продовжує надходити в межах кримінального провадження незалежно від того, чи це ОРЗ, чи НСРД. Натомість абсолютно усі опитані нами працівники органів досудового розслідування та оперативних підрозділів ОВС шкодують про процесуальну неврегульованість моменту «переоформлення» ОРЗ в НРСД, що, безумовно, на їхню думку, негативно впливає на повноту та об'єктивність досудового розслідування у межах кримінального провадження [11]. Практичний досвід роботи автора в оперативних підрозділах (ДСБЕЗ, БОЗ) доводить бажання усіх слідчих, з яким доводилося взаємодіяти, володіти будь-якою оперативною інформацією щодо фігуранта оперативної розробки чи події, бути ознайомленим навіть із тими даними, яка здобуті із порушеннями правових норм, або не можуть бути легалізовані з тих чи інших причин тощо.

Беручи до уваги викладене, вважаємо виправданим можливість розповсюдження вимог КПК щодо НСРД на Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність» в частині проведення ОРЗ і використання отриманих матеріалів, оскільки однією із умов застосування аналогії закону є схожість суспільних відносин, які урегульовуються законом та тих, стосовно яких передбачається його застосування як правової аналогії. Відтак завдання, мета, повноваження підрозділів (оперативник в частині проведення НСРД за дорученням прирівнюється до слідчого), спеціальна техніка, очікуваний результат одні і ті ж. КПК, ввівши інститут НСРД, фактично об'єднує в єдине ОРД та досудове слідство, наділяючи слідчого повноваженнями співробітника оперативного підрозділу на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, а тому запропоноване нами врегулювання набуття активними ОРЗ статусу НСРД кримінально-процесуальним законом через їх правову природу є допустимим, оскільки кримінально-процесуальна та оперативно-розшукова діяльність мають однакову мету та методи.

З метою повного і об'єктивного забезпечення кримінального судочинства пропонуємо внести зміни у відповідні норми законодавства, а це КПК України, Закон України «Про оперативно-розшукову діяльність», відомчі накази із грифом секретності тощо, зміст яких полягає у такому: «якщо матеріали оперативної розробки використані як приводи і підстави для відкриття кримінального провадження, активні оперативно-розшукові заходи з моменту внесення інформації в ЄРДР автоматично набувають статусу НСРД за умови дійсності строків дії ухвали слідчого судді. Слідчий упродовж 48 годин з моменту реєстрації кримінального правопорушення в ЄРДР спрямовує доручення із ухвалою слідчого судді до оперативного підрозділу ініціатора оперативної розробки про проведення НСРД аналогічного змісту із оперативно-розшуковим заходом. Після закінчення 48 годин, у разі не підтвердження слідчим проведення НСРД, автоматичне набуття активним оперативно-розшуковим заходом статусу негласної слідчої розшукової дії скасовується, а матеріальні носії із даними, отриманими з моменту реєстрації кримінального правопорушення в ЄРДР, підлягають знищенню підрозділом виконавцем заходу. За мотивованим рапортом керівника підрозділу ініціатора оперативної розробки, зазначені матеріальні носії інформації можуть бути передані до підрозділу ініціатора оперативної розробки для вирішення завдань оперативно-розшуковій діяльності».

Висновки

Запропоноване положення спрощує процес легалізації матеріалів ОРД, забезпечує процес повного, всебічного виявлення, припинення кримінального правопорушення та об'єктивного здійснення досудового розслідування у межах кримінального провадження, обумовлює підвищення ефективності роботи оперативних підрозділів ОВС і органів досудового розслідування. Запровадивши зазначену норму, значно зменшується оперативно-службове навантаження слідчих, обумовлене організацією проведення НСРД, економляться строки та матеріальні ресурси, пов'язані із особливостями організації і тактики застосування спеціальної техніки під час проведення НСРД, мінімізуються ймовірності витоку інформації, щодо фігурантів та підозрюваних у вчиненні злочинів та кримінальних правопорушень та здійснюваних чи запланованих щодо них ОРЗ чи процесуальних дій відповідно до КПК України, що в умовах сьогодення є не менш актуальним.

Література

1. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18 лютого 1992 р. № 2135 12 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2135-12.

2. Кримінальний процесуальний кодекс України: Кодекс від 13 квітня 2012 р. № 4651^ [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada. gov.ua/laws/show/4651-17.

3. Берназ В. Д. Збирання доказів як елемент доказування в кримінальному провадженні / В. Д. Берназ // Міжнародна науково-практична конференція «Оперативно-розшукова діяльність та кримінальний процес: теоретикопраксиологічний дискурс щодо їх співвідношення в умовах реформування органів внутрішніх справ України» (м. Одеса, 22-23 квітня 2015 р.). О.: ОДУВС, 2015. 200 с.

4. Погорецький М. А. Функціональне призначення оперативно-розшукової діяльності у кримінальному процесі: монографія / М. А. Погорецький. Х.: Арсіс ЛТД, 2007. с. 502; Шейфер С. А. Следственные действия. Система и процессуальная форма / С. А. Шейфер. М., 1981. С. 10.

5. Глушков В. О. Актуалізація проблеми вдосконалення законо-

6. давстваУкраїни про оперативно-розшукову діяльність / В. О. Глушков // Вісник Вищої ради юстиції. 2011. № 2 (6) [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://archive.nbuv.gov.ua/e-joumals/Vvryu/2011_2/DOC/11gvoosa.pdf.

7. Черков В. О. До питання про співвідношення оперативнорозшукової діяльності й негласних слідчих (розшукових) дій за проектом нового КПК України / В. О. Черков, О. М. Чистолінов [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.corp-lguvd.lg.ua/d120106.html.

8. Мусієнко І. І. Співвідношення оперативно-розшукової діяльності та кримінального процесу: проблеми правової регламентації / І. І. Мусієнко // Міжнародна науково-практична конференція «Оперативно-розшукова діяльність та кримінальний процес: теоретико-праксиологічний дискурс щодо їх співвідношення в умовах реформування органів внутрішніх справ України» (Одеса, 22-23 квітня 2015 р.). О.: ОДУВС, 2015. 200 с.

9. Погорецький М. А. Впровадження інституту негласних (розшукових) слідчих дій в правозастосовну практику / М. А. Погорецький // Журнал Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика). 2012. № 2 (28). С. 56-63.

10. Орлов Ю. Ю. Щодо місця і ролі оперативно-розшукової діяльності міліції в сучасній Україні / Ю. Ю. Орлов // Міжнародна науково-практична конференція «Оперативно-розшукова діяльність та кримінальний процес: теоретико-праксиологічний дискурс щодо їх співвідношення в умовах реформування органів внутрішніх справ України» (Одеса, 22-23 квітня 2015 р.). О.: ОДУВС, 2015. 200 с.

11. Пчолкін В. Д. Оперативно-розшукове забезпечення кримінального провадження / В. Д. Пчолкін // Міжнародна науково-практична конференція «Оперативно-розшукова діяльність та кримінальний процес: теоретикопраксиологічний дискурс щодо їх співвідношення в умовах реформування органів внутрішніх справ України» (Одеса, 22-23 квітня 2015 р.). О.: ОДУВС, 2015. 200 с.

12. Проблеми вдосконалення діяльності служб та підрозділів ОВС щодо виявлення, попередження та припинення корупційних проявів: постійно діючий науково-практичний семінар (Львів, 17 квітня 2015 р.). Львів: ЛьвДУВС, 2015.

Размещено на Аllbеst.ru