Визначення кола суб’єктів правозастосовної діяльності, уповноважених на використання засобів подолання прогалин у законодавстві

Размещено на http://www.allbest.ru/

До питання визначення кола суб'єктів правозастосовної діяльності, уповноважених на використання засобів подолання прогалин у законодавстві

Матат Ю.І.

Актуальність теми. Одне із центральних місць у проблематиці подолання прогалин у законодав-стві посідає питання стосовно визначення кола суб'єктів, що мають право застосовувати такі засо-би подолання прогалин, як аналогія закону та ана-логія права. Зокрема, на сьогодні у вітчизняному законодавстві не врегульовано питання стосовно можливості чи неможливості використання позасу- довими правозастосовними органами або іншими особами вищевказаних засобів подолання прогалин у законодавстві.

Стан дослідження. Окремим аспектам пробле-ми, пов'язаної з визначенням кола суб'єктів, уповно-важених застосовувати аналогію з метою подолання прогалин у законодавстві, приділяли увагу у своїх наукових працях такі вчені, як О.О. Бєлкін, О.Т. Бон-нер, В.М. Карташов, Е.Ш. Кемуларія, В.В. Лазарєв, К.І. Спектор, В.В. Фідаров та ін. Однак серед науков-ців відсутня єдність поглядів із цього приводу.

Так, у доктрині права сформувалася усталена точка зору, відповідно до якої інститут аналогії за-кону (як внутрішньогалузевої, так і міжгалузевої) й аналогії права розглядається в якості засобів по-долання прогалин у законодавстві в процесі право- застосовної діяльності, головним чином у судовому процесі. При цьому поза увагою дослідників зали-шається питання стосовно можливості й доцільності використання аналогії закону й аналогії права поза судовим процесом, тобто з боку неюрисдикційних правозастосовних органів.

Виклад основного матеріалу. Ряд авторів при-тримуються поглядів, згідно з якими долати прога-лини в законодавстві вправі лише суд і, відповідно, суб'єктом застосування аналогії можуть бути лише судові органи. С. С. Алексєєв, притримуючись таких поглядів, наприклад, вказує, що діяльність органів правосуддя із заповнення прогалин у законодавстві є яскравим показником глибоко юридичного, консти-тутивного з правового боку характеру їх діяльності. Саме суди уповноважені законом на те, щоб, вико-ристовуючи особливі юридичні інститути (інститути аналогії), ліквідувати «дірку» в нормативній осно-ві, заповнити прогалину й таким чином вирішити юридичну справу, що стосується даного випадку [1, с. 258]. Схожу точку зору висловлює й В.М. Кар-ташов, який також зазначає, що «жоден інший орган, окрім суду, не має законодавчо закріплених повнова-жень на заповнення прогалин у процесі застосуван-ня права» [2, с. 21]. У свою чергу Ф. Р. Уранський, обґрунтовуючи цю ж точку зору, відзначає, що в сис-темі правозастосовних органів, що вимушені у своїй діяльності вирішувати проблему заповнення прога-лин у праві, провідне місце належить суду, оскільки, на відміну від усіх інших правозастосовних органів, лише суд не може посилатися у своїй діяльності на відсутність правових норм, необхідних для вирішен-ня спірного правовідношення [3, с. 75]. Із цією тезою погоджується й О. Т. Боннер, який вказує, що інші - позасудові органи (наприклад, органи нотаріату тощо), виявивши прогалину в праві, як правило, від-мовляють заявникові у задоволенні його інтересів, посилаючись на ту обставину, що законом дана си-туація не врегульована [4, с. 232].

Інша група вчених притримується протилежної точки зору і вважає, що використання таких спеці-альних прийомів, як аналогія права й аналогія зако-ну, має бути обов'язковим для всіх правозастосовних органів. так, о. о. Бєлкін відзначає, що використан-ня прийомів, допустимих у ході застосування права, не може бути прерогативою одних лише судів; таке використання бажане й у позасудовій практиці, якщо це сприяє виконанню правом своїх завдань [5, с. 24]. Із цим твердженням погоджується й Е. Ш. Кемуларія, вказуючи, що надання права заповнення прогалин лише судовим органам виключає можливість повно-цінного функціонування інших суб'єктів правозас- тосування - таких, наприклад, як органи дізнання й досудового розслідування. Фактична необхідність використання спеціальних юридичних інститутів подолання й заповнення прогалин у законодавстві (зокрема, за посередництвом аналогії) в діяльності органів, що здійснюють досудове розслідування, по-стає навіть більш гостро, аніж у судовій практиці, оскільки «надзвичайно багатоаспектна, широка й трудомістка» діяльність таких органів урегульована нормами права менш детально, аніж судовий розгляд [6, с. 13].

Отже, вирішення питання стосовно можливості застосування засобів подолання прогалин у зако-нодавстві є особливо актуальним щодо тих позасу- дових правозастосовних органів, які діють на під-ставі кримінально-процесуального законодавства, оскільки саме в цій сфері правовідносин останнім часом стрімко виникають ситуації, які хоча й охо-плені чинним правом, однак у деталях законом не врегульовані.

Тривалий час вітчизняне кримінально-проце-суальне законодавство не містило жодних вказівок стосовно можливості або неможливості викорис-тання аналогії в кримінальному процесі, зокрема, з боку неюрисдикційних органів. Однак Криміналь-ний процесуальний кодекс України, прийнятий 13 квітня 2012 року (далі - КПК України), у ч. 6 ст. 9 встановив правило, відповідно до якого, у випадках, коли положення цього Кодексу не регулюють або неоднозначно регулюють питання кримінального провадження, застосовуються загальні засади кримі-нального провадження, визначені частиною першою статті 7 цього Кодексу [7]. Отже, як можна побачити з аналізу вказаних положень, КПК України стоїть на суто позитивістських галузевих позиціях і припи-сує в порядку аналогії права застосовувати «загаль-ні засади кримінального провадження». Такий суто нормативістський підхід обґрунтовується, як пред-ставляється, насамперед специфікою відносин, які є предметом регулювання кримінального процесуаль-ного законодавства. При цьому слід відзначити, що

КПК України в зазначеній нормі не конкретизує, які саме суб'єкти кримінального провадження мають право застосовувати загальні засади кримінального провадження, що дає змогу дійти висновку про мож-ливість застосування цих засад усіма суб'єктами кримінального провадження.

Як справедливо відзначає Е. Ш. Кемуларія, торка-ючись правової основи діяльності органів дізнання й досудового розслідування, в кримінально-процесу-альному праві на відміну від деяких інших галузей законодавства здебільшого немає жодних інших під- законних актів, які б регламентували діяльність осіб, що беруть участь у кримінальному провадженні [8, с. 237-238]. Разом із тим слід враховувати, що, незважаючи на відсутність спеціально передбачених для таких органів правил та прийомів, на практиці вони реалізують рішення, не врегульовані законом, майже постійно. суд правозастосовний законодавчий кримінальний

В якості прикладу застосування аналогії неюрис- дикційними органами в кримінальному провадженні можна навести таку ситуацію. Так, частиною 4 ст. 128 КПК України встановлено, що форма та зміст позовної заяви в кримінальному провадженні пови-нні відповідати вимогам, встановленим до позовів, які пред'являються в порядку цивільного судочин-ства. Водночас КПК України не передбачено наслід-ків недотримання формальних і змістовних вимог щодо неї. У зв'язку з цим, виходячи з положень ч. 5 ст. 128 КПК України, у разі недотримання вимог щодо змісту і форми позовної заяви про відшкоду-вання завданої кримінальним правопорушенням майнової чи/або моральної шкоди, поданої на досу-довому розслідуванні, слідчий чи прокурор, застосо-вуючи в порядку аналогії ст. 121 Цивільного проце-суального кодексу України [9], виносить постанову про залишення заяви без руху, про що повідомляють потерпілу особу, роз'яснюючи необхідність усунен-ня її недоліків, а також встановлюють для цього від-повідний строк.

Аналогічним чином слід діяти й при видачі особі документа, що підтверджує прийняття і реєстрацію поданої заяви. Так, частина 2 ст. 60 КПК України встановлює, що заявник має право отримати від ор-гану, до якого він подав заяву, документ, що підтвер-джує її прийняття і реєстрацію. Однак ця стаття КПК України не закріплює строків, у які заявник повинен отримати від органу державної влади, уповноваже-ного розпочати досудове розслідування, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію. Тому в цьому випадку слід застосовувати в порядку аналогії закону положення ст. 28 КПК, яка передбачає прове-дення процесуальних слідчих дій у розумні строки.

Необхідність долати прогалину в кримінально- процесуальному законі, як вказував Д. М. Чечот, передбачає, що відповідний орган чи посадова осо-ба діють за власною волею, не зв'язаною при при-йнятті конкретного рішення якою-небудь нормою [10, с. 68]. Пояснюючи цю думку, Д. М. Чечот від-значав, що закон, з одного боку, уповноважує орган чи посадову особу на конкретну дію, але, з іншого, не пов'язує вчинення або не вчинення цієї дії із за-здалегідь передбаченими умовами, надаючи, таким чином, йому самому можливість вирішити питання стосовно необхідності дії та її змісту.

Із цього приводу О. О. Бєлкін доходить висновку, що спроби встановити будь-які інші (відмінні від су-дових) межі застосування аналогії, в тому числі для окремих інститутів державного права, виявилися б штучними й такими, що суперечать самій суті ана-логії [5, с. 14-15].

Досліджуючи сферу правозастосування, можна констатувати, що, незважаючи на правову та док- тринальну невизначеність у питанні допустимості застосування юридичної аналогії позасудовими ор-ганами, вітчизняна правозастосовна практика ши-роко використовує дані інститути у разі наявності прогалин у законодавстві, хоча ці факти не завжди відображаються в правозастосовних актах. Однак, з іншого боку, така невизначеність, як слушно вка-зує В. В. Фідаров, призводить до набагато гірших наслідків, аніж ті, що могли би виникнути при нор-мативному закріпленні за всіма правозастосовними органами обов'язку використання аналогії права або аналогії закону при виявленні прогалин у законодав-стві [11, с. 117]. Так, характеризуючи сучасний стан застосування інститутів аналогії позасудовими пра- возастосовними органами, В. В. Фідаров наводить, зокрема, такі негативні фактори: а) аналогія не за-стосовується там, де повинна застосовуватися (тобто там, де її застосував би суд, розглядаючи неврегу- льоване нормами конкретного змісту відношення), що обмежує права й перешкоджає їх реалізації суб'єктами правовідносин, а також призводить до необхідності звернення до судових органів за захис-том вже порушеного права; б) у тих випадках, коли правозастосовні органи фактично використовують аналогію, в правозастосовних актах, як правило, про це не зазначається, відсутнє мотивування й обґрун-тування застосування аналогії, що ускладнює оцін-ку правомірності даних актів; в) в інших випадках, коли правозастосовні органи фактично використо-вують аналогію, аналогія права здебільшого засто-совується з порушенням загальнотеоретичних і нор-мативних правил та умов її використання; г) в тих випадках, коли позасудовим органом аналогія засто-сована вірно (із дотриманням усіх правил та умов), його правозастосовний акт може бути визнано судом нечинним як такий, що формально не відповідає за-кону, і як прийнятий із перевищенням повноважень [11, с. 117-118].

Аналіз доктринальних джерел дає змогу дійти висновку, що основний аргумент дослідників, які заперечують можливість використання позасудови-ми правозастосовними органами інституту анало-гії, пов'язаний з особливим місцем та роллю суду в правовій системі держави. Зокрема, вказується на таке: а) діяльність суду регламентовано процесу-альними нормами; б) законом встановлено особли-вий порядок оскарження актів суду; в) судді мають вищу професійну юридичну освіту; г) лише суд, на відміну від інших правозастосовних органів, не може посилатися у своїй діяльності на відсутність правових норм, необхідних для вирішення спірного правовідношення.

У контексті наведених доводів слід вказати, зо-крема, таке: по-перше, діяльність усіх правозас-тосовних органів так чи інакше регламентована процесуальними нормами. Судовий процес, поза сумнівом, регламентовано найбільш детально у по-рівнянні з іншими формами правозастосовної ді-яльності. Але це обумовлено, насамперед, місцем та роллю суду як органу, що здійснює з притаманною йому специфікою повноважень контроль за закон-ністю та обґрунтованістю прийнятих позасудови- ми органами правозастосовних рішень. Так, чинне на сьогодні національне законодавство передбачає, що до суду можуть бути оскаржені будь-які рішен-ня, дії чи бездіяльність суб'єктів владних повнова-жень, окрім випадків, коли щодо таких рішень, дій чи бездіяльності Конституцією чи законами України встановлено інший порядок судового провадження (ч. 2 ст. 2 КАС України) [12]. Отже, законність та об-ґрунтованість правозастосовного акта позасудового органу може бути також перевірена судовими органа-ми за зверненням зацікавлених суб'єктів. Що ж сто-сується наявності чи відсутності професійної освіти у працівників неюрисдикційних правозастосовних органів, то, як справедливо вказує В. В. Фідаров, за-значене не може слугувати підставою для відмови від використання аналогії, оскільки в іншому випадку, слідуючи цій логіці, необхідно було б заборонити по- засудовим правозастосовним органам використову-вати різні способи тлумачення норм права [11, с. 119] як складну форму інтелектуальної діяльності, яка вимагає не меншої професійної підготовки. Стосов-но ж того аргументу, що суд не може відмовити особі в захисті порушеного чи оспорюваного права навіть за наявності прогалини в законодавстві, слід вказати, що принцип про недопустимість відмови в реалізації та захисті права особи за наявності прогалини в за-конодавстві носить загальноправовий характер і по-ширюється на всі правозастосовні органи, зокрема як на юрисдикційні, так і неюрисдикційні.

Окрім цього, слід зазначити, що юридична ана-логія не є «нетиповою» формою застосування права, а являє собою цілком природний порядок реалізації права, що забезпечує його функціонування як дина-мічної системи відповідно до вимог суспільних від-носин, що розвиваються [13, с. 272], незалежно від того, в якій формі, в якій сфері та яким суб'єктом реалізовуються правові норми. Головне призначення інституту аналогії полягає у своєчасному реагуванні на зміни й появу нових суспільних відносин, які по-требують правової регламентації та вирішення. Тому такі засоби подолання прогалин у законодавстві, як аналогія закону та аналогія права, мають розгляда-тися не як виняткові за своїм характером явища, а як інститут, обумовлений властивостями самого права, природний юридичний інструмент права, поклика-ний забезпечити його функціонування як єдиної, ці-лісної динамічної системи.

Викладене дає підстави дійти висновку щодо не-припустимості розподілу повноважень позасудовихорганів на застосування права й повноваження на вико-ристання аналогії з метою подолання прогалин у зако-нодавстві. Інший підхід, як слушно зазначає В.В. Фіда- ров, породжував би неоднорідність змістовного ре-гулювання відносин сторін залежно від суб'єктного складу правозастосовних органів [11, с. 122].

Висновки

Враховуючи всю багатоплановість ді-яльності неюрисдикційних правозастосовних орга-нів, яка є більш ширшою у порівнянні із судовими, можна також дійти висновку стосовно того, що необ-хідність використання інститутів аналогії закону та аналогії права в діяльності позасудових органів є не менш значною, аніж у судовій практиці. Водночас, з огляду на необхідність забезпечення принципу за-конності в діяльності суб'єктів застосування права, повноваження неюрисдикційних правозастосовних органів на застосування інституту аналогії на сьо-годні потребують належного закріплення на законо-давчому рівні. Видається, що лише такий підхід зро-бить можливим повноцінне виконання правом своїх завдань, а також гарантуватиме захист і реалізацію своїх прав фізичними та юридичними особами.

Список використаних джерел

1. Алексеев С. С. Теория права / С. С. Алексеев. - 2-е изд., перераб. и доп. - М. : Издательство БЕК, 1995. - 320 с.

2. Карташов В. Н. Применение права : учеб. пособие / В. Н. Карташов. - Ярославль : Изд-во Ярослав. ун-та, 1980. - 75 с.

3. Уранский Ф. Р Пробелы в праве и способы их восполнения в правоприменительной деятельности: дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.01 / Фарид Рубинович Уранский. - Москва, 2005. - 192 с.

4. Боннер А. Т Законность и справедливость в правоприменительной деятельности / А. Т Боннер. - М. : Российское право, 1992. - 320 с.

5. Белкин А. А. Аналогия в государственном праве / А. А. Белкин // Известия высших учебных заведений. Правоведе-ние. - 1992. - № 6. - С. 13-25.

6. Кемулария Э. Ш. Проблемы применения уголовно-процессуального закона по аналогии : автореф. дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.09 «Уголовный процесс и криминалистика. Судебная экспертиза» / Э. Ш. Кемулария. - М., 1983. - 16 с.

7. Кримінальний процесуальний кодекс України : закон України від 13.04.2012 № 4651УІ // Голос України. - 2012. - № 90-91.

8. Актуальные проблемы советского права / [Бачиашвили И. М., Капанадзе Т Ш., Зоидзе В. И. и др. ; отв. ред. Шавгу- лидзе Т Г.]; АН ГССР, Ин-т экономики и права. - Тбилиси : Мецниереба, 1988. - 356 с.

9. Цивільний процесуальний кодекс України : закон України від 18.03.2004 № 1618-^ // Відомості Верховної Ради України. - 2004. - № 40. - Ст. 492.

10. Чечот Д. М. Административная юстиция. Теоретические проблемы / Д. М. Чечот. - Л. : Изд-во Ленингр. ун-та, 1973. - 134 с.

11. Фидаров В. В. Пределы допустимости применения института аналогии закона и аналогии права в правовой системе России : дис. ... канд. юрид. наук : спец. 12.00.01 / Владимир Валерьевич Фидаров. - Тамбов, 2009. - 228 с.

12. Кодекс адміністративного судочинства України : закон України від 06.07.2005 № 2747-^ // Офіційний вісник України. - 2005. - № 32. - Ст. 1918.

13. Сабо И. Социалистическое право / И. Сабо ; под ред. В. А. Туманова ; [пер. с венг Б. Я. Гейгер, И. В. Проняков и Н. Н. Сикачев]. - М. : Прогресс, 1964. - 396 с.

Анотація

ДО ПИТАННЯ ВИЗНАЧЕННЯ КОЛА СУБ'ЄКТІВ ПРАВОЗАСТОСОВНОЇ ДІЯЛЬНОСТІ, УПОВНОВАЖЕНИХ НА ВИКОРИСТАННЯ ЗАСОБІВ ПОДОЛАННЯ ПРОГАЛИН У ЗАКОНОДАВСТВІ

У статті досліджено питання стосовно визначення кола суб'єктів правозастосовної діяльності, що мають право застосовувати такі засоби подолання прогалин, як аналогія закону та аналогія права. На підставі проведеного аналізу зроблено висновок щодо необхідності визнання суб'єктами застосування аналогії не лише судів, але й інших право- застосовних органів, а також щодо необхідності закріплення відповідних повноважень на законодавчому рівні.

Ключові слова: правозастосовна діяльність, суб'єкт застосування права, прогалини в законодавстві, аналогія закону, аналогія права.

ON THE DEFINITION OF THE RANGE OF SUBJECTS OF THE ENFORCEMENT OF LAW, AUTHORIZED TO USE MEANS OF OVERCOMING LEGAL GAPS

The article explores issues regarding the definition of the range of subjects of law enforcement that have the right to use such means to overcome legal gaps as legal analogy and analogy of law. Based on the analysis conducted conclu-sions have been made that it is necessary to recognize the subjects nalogy application not only courts of jurisdiction, but also other law enforcement agencies ; and it is also needed to secure the appropriate authority at the legislative level.

Key words: law enforcement activity, subject of the enforcement of law, legal gaps, legal analogy, analogy of law.

Размещено на Allbest.ru