Про способи одержання інформації

Размещено на http://www.allbest.ru/

Про способи одержання інформації

Інформація, яка може бути використана у суді як доказ, становить певну цінність, тому людина, яка має таку інформацію, перш ніж поділитись нею, може зажадати певної винагороди. Адвокат, вступаючи у контакти з людьми, одержує колосальну кількість інформації, обговорюючи ті чи інші аспекти справи у невимушеній, діловій обстановці (у ресторані, кафе, на концерті). Такі "розмови" можуть бути записані на диктофон і пізніше проаналізовані на предмет можливості їх використання як покази свідка чи з іншою метою.

Практика в США показує, що адвокати нерідко виплачують за рахунок клієнта певну винагороду за згоду виступити в суді як свідок, сплачують за його пересування та проживання тощо. Така практика судам США відома і не заохочується. Безумовно, що в Україні наявність у суду відомостей про винагороду, яку сплатив адвокат свідкові, могла б підірвати довіру до такого свідка. Подібні дії адвоката могли б також дістати негативну оцінку з боку кваліфікаційно-дисциплінарної комісії адвокатури.

Хай там як, утім на практиці винагорода, хоча й у невеликих масштабах, практикується.

У роботі юридичних фірм, адвокатських бюро тощо цінною є й інформація, яка використовується не лише як докази. Тому співробітники цих фірм постійно перебувають у пошуку нових знайомств, зв'язків тощо. Наявність інформації дає переваги у конкурентній боротьбі.

Наприклад, використовуючи родинні зв'язки одного із працівників юридичної фірми та винагороду, адвокати фірми, які спеціалізувались на реєстрації товариств "під ключ", одержали можливість просувати свої документи про реєстрацію поза чергою. Навіть після звільнення цього працівника юридична фірма продовжувала підтримувати з ним зв'язок і використовувати його зв'язки для просування своїх документів.

В іншому випадку використовувались зв'язки для прискореного одержання інформації зі статистики або для доступу через знайомих нотаріусів до банку, встановлених заборон на рухомі та нерухомі права. Добрі відносини з апаратом суду можуть дати великий обсяг інформації про того чи іншого суддю, його слабкі та сильні сторони, родинні зв'язки тощо. Потужні юридичні фірми повною мірою користуються цими можливостями для одержання переваг перед окремими адвокатами.

В одній із справ про банкрутство і ліквідацію підприємства адвокатське бюро наштовхнулося на сильну протидію з боку районного суду за місцем знаходження банкрута. Підприємство перебувало в стадії ліквідації. Його активи становили понад 100 млн грн., що дозволяло погасити основну частину боргу перед кредиторами. Зокрема, за рахунок продажу акцій третіх підприємств, володільцем яких був банкрут. Процедура банкрутства, порушена господарським судом, тривала вже третій рік. І в розпал реалізації майна до арбітражного керуючого надійшла ухвала районного суду Н-ського району про заборону на реалізацію майна на суму понад 100 млн грн для забезпечення позову на суму 560 грн.

Нескладне адвокатське розслідування показало, що правову допомогу заінтересованій стороні надає син одного з керівників апеляційного суду. Підчас ознайомлення з позовною заявою виявилось, що вона містить вимогу про виділ паю з підприємства-банкрута. Заява була написана формально, оскільки головною метою було накладення заборони на реалізацію майна підприємства-банкрута та затягування ліквідаційних процедур. Аналіз позовної заяви засвідчив, що вона не відповідає встановленим до цього документа правилам: відсутня ціна позову, вимоги щодо вартості паю викладено у неіснуючій валюті (карбованцях), суд, всупереч вимогам ст. 127 ЦПК, не надіслав копію про відкриття провадження у справі та копію позовної заяви з копіями доданих до неї документів.

Адвокат, який був залучений до участі у справі арбітражним керуючим, оскаржив до апеляційного суду ухвалу про забезпечення позову, вказавши на явну несумірність такого забезпечення, а також звернувся до апеляційного суду з проханням не включати до складу суду, який вирішує справу в апеляційному порядку, суддю, який є батьком юриста, що надавав правову допомогу другій стороні. Був заявлений і відвід усьому складу суду з мотивів, що ці судді перебувають у адміністративній залежності від керівника суду. Ці дії з боку адвоката є не зовсім коректними, але адвокат вважав за потрібне довести до відома суддів, що він знає про родинні зв'язки представника протилежної сторони з керівництвом суду. Водночас зрозуміло, що в цій ситуації такий відвід не буде задоволений. Крім того, суддя, який є керівником суду, не потребує введення до складу колегії суддів, щоб вплинути на результат розгляду справи.

Використавши інформацію, одержану через працівника банку, про надходження на один з рахунків боржника великої суми, юридична фірма негайно підготувала позов і заяву про забезпечення позову шляхом накладення арешту на конкретний рахунок відповідача. Довести, що мав місце несанкціонований витік інформації, майже неможливо, і ніхто, звичайно, не понесе покарання. А стягнення боргу буде забезпечено.

Цінною є й інформація про методику підготовки заяв, позовних заяв інших документів, зразки таких заяв, інформація про допущені адвокатами помилки під час ведення справ тощо. Так, знані адвокати Резніков і Власенко на одному із семінарів розкрили метод підготовки до складної справи шляхом залучення іншого адвоката (це був теж відомий адвокат Олег Макаров), який мав представляти протилежну сторону в моделюванні майбутнього процесу. Так би мовити, "адвокат диявола". Таке моделювання не є якимось особливим секретом, утім чи багато є адвокатів, які використовують цей метод у підготовці до складних справ?

Один з найпоширеніших способів одержання інформації - прийняття на роботу людей, які працювали в конкуруючій юридичній компанії, щоб використати їхні знання та можливості одержання інформації ("перевербування"). Як правило, це можуть дозволити собі великі юридичні компанії. Таке вливання "свіжої крові" може дати позитивний результат. В Україні є випадки впровадження своїх працівників на роботу в суди (насамперед господарські). За певних умов таке впровадження може дати на тривалий час одержання цінної інформації буквально зсередини судової системи, а також у пошуку клієнтів. Недооцінювати масштаби такого явища не варто.

Автору цих рядків окремі колеги нарікали на те, що він "розкриває секрети професії". З цього приводу скажу так. Жодних особливих секретів професії адвоката немає. Проте є певний специфічний набір прийомів і методів, якими має володіти адвокат для того, щоб успішно представляти інтереси клієнта. Для підвищення рівня правосуддя важливо, щоб адвокати обох сторін мали достатній рівень підготовленості, що так чи інакше змусить підтягуватись на цей рівень і суддів. Нині бачимо, на жаль, іншу тенденцію, коли рівень кваліфікації суддів вищий, ніж адвокатів.

Окремі компанії (зокрема у справах про банкрутство тощо) не бажають показувати свою заінтересованість у певній справі. У таких випадках використовують метод залучення компанії-прикриття, яка, своєю чергою, наймає адвокатів для ведення справи із санації конкретного підприємства та викупу. Нерідко для цього залучають відомого їм арбітражного керуючого та за його допомогою одержують певні вигоди від процесу банкрутства.

Успішним є і проникнення до баз даних юридичних фірм, що дає інформацію про клієнтів, справи, які веде юридична фірма, методику підготовки документів тощо. Публікацій на цю тему щодо юридичних фірм майже немає, втім є приклади з практики хакерів.

Студент коледжу одержав доступ до комп'ютерної мережі американського департаменту оборони і повітряних сил, використовуючи домашній комп'ютер. Група підлітків зламала комп'ютерну систему лабораторії ядерної зброї (причому один з них закінчив тільки шеститижневі комп'ютерні курси). Радянські спеціалісти в 1981 році зламали базу даних виробництва літаків у Локхіді, а також дісталися до "Край-1", головної комп'ютерної системи Британії, та вирахували систему ядерної зброї тощо.

Слід зауважити, що у конкурентній боротьбі різних юридичних фірм для одержання інформації може бути використано ті самі прийоми, що й у системі економічного шпіонажу. Особливо успішним вважається залучення жінок-агентів, яких тренують бути "ластівкою", тобто агентом-шпигуном. Так, секретарка, що працювала 26 років на президента Західної Німеччини, передала секретну інформацію про зброю тощо за допомогою фотокамери, вмонтованої в тюбик губної помади -- і все заради свого коханця зі Східної Європи^[1].

Велика частина інформації може бути одержана під час проведення семінарів, юридичних форумів тощо. Участь у таких семінарах дозволяє зав'язати знайомства із суддями, представниками Міністерства юстиції тощо. Тому відомі юридичні фірми самі намагаються організувати семінари, які забезпечують клієнтів і можливість спілкування із суддями, іншими державними посадовими особами у неофіційній обстановці. Так проводились семінари в Ялті у фешенебельному готелі "Інтер", куди судді Верховного Суду та Конституційного Суду України залюбки приїжджали на семінар.

Це дозволило одержати інформацію про судову практику та поставити запитання "з перших рук".

Новий ЦПК передбачив можливість розкриття інформації, яка становлять банківську таємницю. Розкриття такої інформації через треті фірми може бути використано в інтересах особи-замовника, який має намір подати позов, використавши таку інформацію. Тобто прямо така особа звернутись до суду не може, оскільки її заява ґрунтується на спорі і суд запропонує подати позов на загальних підставах (ст. 289 ЦПК). Щоб обійти це правило, використовують третю фірму, яка може безпосередньо звернутися з вимогою про розкриття інформації.

Існують методи свідомо недобросовісного підходу до усунення конкурентів або небажаного судді. Наприклад, з'ясовують рахунок судді або його родичів у банку і перераховують на цей рахунок певну суму коштів від імені другої сторони (такі факти мали місце). Після цього адвокат у судовому засіданні заявляє відвід судді, стверджуючи, що хоч і немає підстав говорити про наявність корупційних відносин, але чомусь такі кошти надходили конкретному судді.

У справі за позовом прокурора одна зі сторін заявила відвід судді на тій підставі, що вона як дочка прокурора зберігає тісні зв'язки з прокуратурою і через добрі, товариські стосунки може вирішити справу необ'єктивно. Як це не дивно, але відвід було задоволено.

Отже, юридичні фірми, адвокатські об'єднання, володіють великим масивом інформації, яку в недобросовісних руках може бути використано проти клієнтів. За допомогою різних методів і самі юридичні фірми й адвокати можуть одержати інформацію, яка за певних обставин може бути використана як доказ у цивільній справі.

Попередня оцінка та тлумачення змісту доказів і положень закону

Оцінку доказам у кінцевому рахунку дає тільки суд. Одним із перспективних напрямів досудової підготовки до справи є одержання попереднього тлумачення норм закону та доказів. Ці можливості ще не повною мірою використовуються в адвокатській практиці. Тлумачення закону дають у своїх роз'ясненнях суди, в окремих передбачених законом випадках - податкова служба й інші органи. Тлумачення норм права (інтерпретація) - це розумова діяльність суб'єкта, пов'язана зі встановленням їх точного значення (змісту). Тлумачення норм складається з двох елементів:

з'ясування - розкриття значення юридичних норм "для себе";

роз'яснення - розкриття значення юридичних норм "для інших".

Метою діяльності, пов'язаної з тлумаченням норм права, є:

- правильне й однакове розуміння;

- правильне й однакове застосування^[1].

Приклад. М. за порадою адвоката перш ніж укласти правочин звернувся за роз'ясненням до податкової служби. Щодо закону податкова служба зобов'язана надати роз'яснення, які стосуються податкових відносин. Пізніше позиція податкової служби змінилася, і проти М. було пред'явлено позов у суд та порушено кримінальну справу. Посилаючись на податкове роз'яснення, адвокат успішно здійснив захист інтересів М. За рішенням суду постанову про порушення кримінальної справи було скасовано, а у задоволенні позову до М. було відмовлено.

Новий Цивільний кодекс уперше передбачив можливість тлумачення правочину. Але ж правочини (договори й інші угоди) є чи не основним доказовим матеріалом у більшості цивільних спорів. "Потреба тлумачення змісту правочину може бути викликана різними обставинами: включенням до тексту правочину терміна, який неоднозначно трактується сторонами; неузгодженістю окремих частин правочину; помилковим вставленням до тексту правочину сполучника "і" замість "або" тощо.

У 1994 р. посадовою особою виконкому сільської ради було посвідчено заповіт, який складався з двох пунктів. У першому зазначалося: "заповідаю сестрі половину приватизованої квартири". А в другому: "усе своє майно заповідаю синові". За позовом сестри суд провів тлумачення заповіту, зробивши висновок, що синові

У правовій літературі термін "тлумачення", як правило, вживається у вужчому сенсі. Вважаю, що при кожному застосуванні тієї чи іншої норми суди дають її певне тлумачення. Кожен адвокат, надаючи консультації, також здійснює тлумачення норми права та приведення цієї загальної норми до конкретної життєвої ситуації заповідачка виділила все інше майно, крім квартири. При цьому суд взяв до уваги, що сестра заповідачки тривалий час проживала з нею, доглядала її, власного житла не має, а син, навпаки, має своє помешкання.

Тлумачення має проводитися на підставі буквального значення слів, які були використані сторонами, порівняння всіх частин правочину. Якщо цього замало, справжню волю особи може бути виявлено з урахуванням мети, яку вона прагнула досягти, змісту попередніх переговорів, усталеної практики взаємин сторін, звичаїв ділового обігу, подальшої поведінки сторони, а також інших обставин, що мають істотне значення"^[2].

У результаті одержання рішення про тлумачення певного правочину можна запобігти можливим у майбутньому спорам або ж досягти такої визначеності у відносинах сторін, яка обумовлюватиме і вирішення майбутнього можливого спору. Правовою підставою для таких позовів є ст. 213 ЦК України. Відбираючи докази, адвокат має визначитись, яким із видів доказів простіше і переконливіше можна підтвердити той чи інший факт.

Особи, які не мають фундаментальної підготовки, сприймають кожну статтю закону як щось окреме. І для з'ясування змісту припису використовують переважно лексичне тлумачення^[3]. Характерно, що досить часто судді через зайнятість замість того, щоб самостійно провести аналіз ситуації, схильні до пошуку прецедентів, аналогічних випадків із судової практики. Між тим у правозастосовній практиці слід рухатись від загального до окремого, від правової норми до конкретного випадку, а не від прикладу до прикладу.

Вважаю, що таку помилку допустили й автори проекту ЦПК, коли зобов'язали Верховний Суд України перевіряти справи не шляхом правового аналізу та системного підходу, а спрямувавши суд на перевірку неоднакового застосування судом (судами) касаційної інстанції одного й того самого положення закону (ст. 354 ЦПК). Авторам проекту ЦПК, мабуть, здалося, що всі правові ситуації можна звести до певних однакових випадків під час застосування норм права. І якщо виявиться, що випадок нестандартний, тільки тоді Верховний Суд має його "причесати", тобто зробити стандартним.

Об'єктивна істина чи змагальність?

Постулат про те, що в судовому процесі встановлюється об'єктивна істина, залишається вельми спірним. Насправді у судовому процесі, який має змагальний характер, встановлюється необ'єктивна істина, а доведеність або недоведеність позовних вимог. Позивач, який заявив позов у суд про стягнення позиченої суми (наприклад, 20 тис. грн.), не зможе довести цей факт і програє справу, якщо у нього бракує письмових доказів укладення договору позики, хоч і є свідки, які можуть підтвердити цю обставину. Крім того, є теорія "судового розсуду" (дискреції), за якою кожна правова проблема має не одне, а кілька правильних рішень^[1].

Для з'ясування того, чи дійсно закон вимагає встановлення об'єктивної істини у справі, слід визначитися з терміном "об'єктивна істина". З часів Пілата людство так і не змогло дати відповідь на просте запитання: "Що є істина?", а тим паче, що таке "об'єктивна істина". І чи може бути істина необ'єктивною? Проте оскільки закон не дає поняття об'єктивної істини і не встановлює вимог для її досягнення, то в практичному сенсі можна обійтися без цього поняття.

На думку професора В. І. Тертишнікова, принцип об'єктивної істини "містить істинність як установлених обставин справи, так і правової оцінки об'єктивно встановлених обставин справи, а також їх правильну соціально-правову оцінку"^[2]. Витоки такого розуміння (гносеологія) об'єктивної істини у праві ведуть у недавнє минуле. Адвокату немає потреби заглиблюватись у лабіринти філософських постулатів, оскільки для вирішення конкретної справи в суді любомудріє допомогти не може.

Звичайно, кожен адвокат може вважати, що об'єктивна істина не що інше, як істинність встановлених обставин справи і їх правової оцінки або що це є забезпечення своєчасного та правильного вирішення справи. Проте коли він складатиме процесуальний документ, то має вказати на конкретні підстави, які передбачено законом для скасування рішення. Ці підстави, зокрема, наведено у ст. 309 ЦПК 2004 р., і недосягнення судом об'єктивної істини серед них не фігурує.

Виступаючи у певній процесуальній якості як представник одного із учасників спору, адвокат спрямовує зусилля на захист прав та інтересів свого довірителя. Діяльність адвоката-повіреного або іншого представника у цивільному судочинстві має однобічний характер. На відміну від кримінального процесу, де закон (ст. 48 КПК) зобов'язує використовувати засоби захисту з метою з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого, підсудного, засудженого, та надавати їм потрібну юридичну допомогу, однобічну орієнтацію функцій цивільно-правового представництва прямо у закові не виписано.

Однак вона випливає із самої природи цивільно-правового представництва. Адвокат-повірений діє на підставі й у межах одержаних від клієнта повноважень. Адвокат використовує "свої професійні знання і досвід у межах законних інтересів клієнта; застосовувані ним процесуальні засоби і методи спрямовано на підтвердження правоти свого довірителя.

Розробляючи правову позицію у справі, вирішуючи питання про законність вимог і заперечень клієнта, відбираючи на їх підтвердження тільки достовірні докази, констатуючи сприятливу юридичну перспективу справи, адвокат тим самим визначає однобічну спрямованість своїх процесуальних дій на основі фактичного та доказового матеріалу конкретної справи"^[3]. Вимоги правдивості, добросовісності полягають насамперед у критичній оцінці адвокатом фактичного і доказового матеріалу в справі. "Строгість у визнанні фактів, доведеність яких не викликає сумніву, зовсім не означає, що адвокат має повідомляти суду всі факти, які він має у розпорядженні, зокрема несприятливі для свого клієнта".

З цим слід погодитись. Адже у протилежному випадку були б знехтувані основи взаємовідносин адвоката з клієнтом, які ґрунтуються на особистій довірі, та моральні основи цивільно-правового представництва. Адвокат має не тільки суворо дотримуватись фактів і бути точним у своїх висловлюваннях щодо них^[4]. Його процесуальне становище як представника лише одного з учасників цивільно-правового спору зобов'язує групувати факти з погляду правової позиції, яку він захищає, та інтерпретувати їх у смислі, найсприятливішому для інтересів його довірителя.

За таких обставин стверджувати, що у справі досягається об'єктивна істина, є твердженням відносним. Звичайно, що зміст і смисл судової діяльності визначаються намаганням вирішити справу в суворій відповідності з фактами, які мали місце в дійсності. Проте обмеження, які встановлює закон щодо застосуванні фактів, зокрема, в частині їх допустимості, змагальний характер процесу з більшою чи меншою вірогідністю забезпечує тільки результат доведеності або недоведеності позовних вимог.

Автор вважає спір про об'єктивну істину схоластичним і не розділяє думку більшості авторів про те, що в суді встановлюється істина у справі. Цицерон зазначав, що "природа наділила людину прагненням до виявлення істини". Це твердження не рівнозначне поняттю "досягнення істини". Будь-яка думка конкретної людини і навіть конкретного суду детермінована простором і часом. І те, що за часів Вишинського було "об'єктивною істиною", сьогодні отримує зовсім іншу назву. "Сваволя сильного" процвітала саме тоді, коли лозунг про встановлення "об'єктивної істини" судом було закріплено у законодавстві. Не варто переносити філософську проблему встановлення істини у площину конкретної діяльності судів.

Постулатом про об'єктивну істину намагаються створити ілюзію, що тільки суд у змозі її встановити. Однак адвокати мають у кожному випадку керуватись здоровим глуздом і не боятись поставити під сумнів судове рішення, якого рівня судовим органом воно не було б ухвалено.

Як писав "неспокійний старець" Імануїл Кант, адвокату потрібно "мати мужність користуватись власним розумом". Не слід забувати, що так званий досвід - це та назва, яку ми даємо своїм помилкам. І якщо Федір Достоєвський закликав увійти в залу суду з думкою про те, що ми винуваті, то адвокат має входити до суду з думкою, протилежною такому заклику, і з вірою у свою правоту.

Доказування. Звільнення від доказування

Кожна зі сторін має право на одержання законного та обґрунтованого рішення. Ст. 60 ЦПК розподіляє тягар доказування між сторонами^[1]. Позивач чи третя особа із самостійними вимогами доводять обставини, якими вони обґрунтовують свої вимоги, а відповідач - обставини, якими він обґрунтовує заперечення проти вимог.

Дискусія "про чисту змагальність" триває. На суд вже не покладається обов'язок зажадати додаткових доказів для повного й усебічного та об'єктивного дослідження обставин справи. Однак суд зобов'язаний сприяти сторонам у повному та всебічному з'ясуванні обставин справи шляхом попередження про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій і сприянню їх прав (ст. 10 ЦПК). За судом залишається і обов'язок постановити обґрунтоване рішення.

У разі якщо одержання певного доказу є утрудненим, суд зобов'язаний сприяти сторонам у його одержанні у передбачених законом випадках. Слід мати на увазі, що не всі докази можна одержати шляхом залиту, зокрема запиту адвоката. Поширеною є практика, коли навіть державні органи відмовляють у видачі доказів, наприклад, копій статутних документів, рішень тощо, мотивуючи це тим, що такі документи надаються тільки на підставі вимоги суду або прокурора. Нерідко право адвоката на запит документів, передбачене законом "Про адвокатуру", ігнорується.

За таких умов "чиста змагальність", як її розуміють окремі судді, неможлива. Суд не може стояти осторонь і бути лише спостерігачем ні при визначенні того, що потрібно з'ясувати у судовому засіданні для постановлення обґрунтованого рішення, ні щодо витребування доказів шляхом їх забезпечення.

Для порівняння: ЦПК Франції передбачає, що у випадках, коли сторона посилається на документ (акт) або доказ, який знаходиться у третьої особи (не сторони), то на підставі клопотання суд виносить постанову про витребування відповідного документа або іншого доказу. Так само діє суд і у випадку, коли такий доказ або документ знаходиться у сторони.

Закон встановлює, що докази подаються сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі. Оскільки свідок не належить до осіб, які беруть участь у справі, він не може подавати докази. Свідок сам є джерелом доказів. Якщо ж внаслідок пояснень свідка з'ясовується, що він має важливі для справи письмові або речові докази, то питання про приєднання цих доказів до справи вирішується судом з урахуванням клопотань сторін та інших осіб, які беруть участь у справі.

Відповідно до ст. 10 ЦПК суд має попередити сторони про наслідки вчинення або невчинення процесуальних дій, якщо вони вважають зайвим витребувати та приєднувати такий доказ. Чи має право суд за відсутності бажання у сторін приєднати доказ з власної ініціативи? Оскільки суд зобов'язаний постановити обґрунтоване рішення та забезпечити всебічне і повне з'ясування обставин справи, вважаю, що суд вправі витребувати той чи інший доказ і з власної ініціативи.

Для цього потрібно попередньо заслухати думку осіб, які беруть участь у справі. Слід зважати, що суд визначає межі доказування та вирішує питання предмета доказування з урахуванням вимог і заперечень сторін. Водночас сторони й інші особи, які беруть участь у справі, мають усвідомлювати, що витребування доказів за ініціативою суду згідно з буквальним прочитанням ст. 10 ЦПК не є обов'язком суду. Попередивши учасників процесу про можливі наслідки невитребування або ненадання певного доказу, суд формально виконав свій обов'язок.

Ст. 131 ЦПК встановлює обов'язок подання доказів чи повідомлення про них суду до або під час попереднього судового засідання у справі.

Відповідно до ст. 119,131 сторони зобов'язані надати суду свої докази або повідомити про них суд до або під час попереднього судового засідання у справі. Зокрема, п. 6 ст. 119 передбачає тільки зазначення доказів, що підтверджують кожну обставину або наявність підстав для звільнення від доказування.

Це дало підстави для висновків, що документи (крім тих, що підтверджують сплату судового збору) можна не подавати разом з позовною заявою та не витрачатись на виготовлення копій документів і залишати без інформації другу сторону щодо доказів до попереднього судового засідання.

Таку позицію озвучено, зокрема, у виданні Юридична практика (№ 20 від 16 травня 2006 р.) Якщо відповідно до ст. 131 ч. 1 докази не подаються і сторона тільки повідомляє про них суд, то в обов'язок останнього входить встановити строк, протягом якого потрібно їх подати, з урахуванням часу для подання доказів.

Таким чином, сторона навіть під час попереднього судового засідання не зможе за певних умов ознайомитися з доказами. Цей порядок відкриває дорогу адвокатам для певних тактичних ходів з метою ускладнення для другої сторони підготовки до захисту. Становить інтерес і питання про обов'язок суду витребувати докази судом (137). Невиконання цих вимог може кваліфікуватись як прояв неповаги до суду (ст. 185-3 Кодексу України про адміністративні правопорушення). Найефективнішим у цих ситуаціях вважається застосування п. 3 ч. 1 ст. 91 ЦПК - постановлення ухвали про тимчасове вилучення доказів для дослідження судом. За клопотанням сторони суд має інформувати в судовому засіданні про виконання його вимог щодо витребування доказів (ч. 7 ст. 137^[2]).

Головним завданням суду в розгляді та вирішенні цивільної справи є з'ясування дійсних взаємовідносин сторін і захист порушеного або оспорюваного права. Таке з'ясування можливе тільки шляхом дослідження й оцінки доказів у справі, які надаються сторонами й іншими особами, що беруть участь у справі. Отже, сторони й інші особи подають докази, а суд забезпечує їх дослідження за участю сторін. Таку діяльність називають доказуванням.

"Доказуванням є діяльність суду та осіб, які беруть участь у справі, зі збирання, дослідження й оцінювання доказів, спрямована на з'ясування дійсних прав і обов'язків учасників спірного матеріального правовідношення".

Ч. 3 ст. 60 ЦПК наголошує, що доказуванню підлягають тільки ті обставини, які мають значення для ухвалення рішення у справі і щодо яких у сторін та інших осіб, які беруть участь у справі, виникає спір. По суті, у цій формулі викладено межі судового розгляду, це та бритва Оккама, за допомогою якої суд відтинає все зайве і непотрібне для справи.

Ч. 4 ст. 60 ЦПК встановлює, що доказування не може ґрунтуватися на припущеннях. Цю норму не слід плутати з існуючими презумпціями, встановленими нормами матеріального права. Так, особа, яка завдала шкоди, звільняється від відшкодування, якщо доведе, що шкода завдана не з її вини. У випадку обов'язку доказування вина відповідача у спричиненні шкоди презюмується, а обов'язок її спростувати покладається на відповідача. У такому разі за допомогою презумпції визначається питання про те, на кому лежить тягар доказування відсутності вини. Ч. 1 ст. 122 СК встановлює презумпцію шлюбного походження дитини, яка складається з двох частин: презумпції материнства дружини та презумпції батьківства чоловіка^[3]. Протилежне має бути доведено.

Розділ VII ЦПК містить норми, які виникають із публічних правовідносин. Тому було б доцільним передбачити особливості доказування законності оспорюваних дій та рішень і бездіяльності, а також обставин, які були підставою для прийняття відповідного акта. При цьому слід ураховувати, що в цих випадках заявник є більш незахищеною стороною, ніж державний виконавець або інша посадова особа, яка володіє більшими можливостями з відстоювання правової позиції в суді, зокрема, через свої професійні знання.

У будь-якій справі можуть мати місце обставини, які завдяки закону не потрібно доказувати. Достатньо лише вказати на них у суді. До них належать загальновідомі, преюдиціальні факти, а також обставини, визнані сторонами й іншими особами, які беруть участь у справі.

Ч. 1 ст. 61 ЦПК встановлює, що обставини, визнані сторонами та іншими особами, які беруть участь у справі, не підлягають доказуванню. Визнання сторони чи іншої особи, яка бере участь у справі,- це повідомлення суду тих відомостей про факти справи, які має доводити інша сторона^[4]. Таке визнання має бути висловлено. Простого незаперечення яких-небудь обставин недостатньо. Суд зобов'язаний упевнитись, що сторона чи інша особа, яка бере участь у справі, правильно зрозуміла запитання й усвідомлює, що вона визнає обставину, на яку вказує інша сторона. Суб'єктом визнання можуть бути не лише сторони, а й інші особи, які беруть участь у справі. Отже, якщо той чи інший факт визнають сторони, але проти нього заперечують інші учасники, які беруть участь у справі або дають пояснення, які спростовують визнання певного факту, то такий факт підлягає доказуванню. У зв'язку з цим не можна погодитися з твердженням, що "відсутність будь-яких заперечень з боку відповідача стосовно встановлення певної юридичної обставини, що зазначена в позові, має розглядатися як її пасивне визнання"^[5]. Крім того, ч. 4 ст. 176 ЦПК у випадку нечітких відповідей надає суду право зажадати конкретної відповіді - "так" чи "ні".

Тут доречно згадати ч. 3 ст. 205 ЦК, згідно з якою тільки у випадках, встановлених договором або законом, воля сторони до вчинення правочину може виражатися її мовчанням. У всякому разі підстав для висновку, що відсутність заперечень з боку відповідача є визнанням позову, немає.

Позиція процесуалістів зводиться до того, що визнання учасників, які беруть участь у справі, не є для суду обов'язковим і підлягає перевірці, як і будь-який інший засіб доказування. Загалом з такою позицією можна погодитись.

Визнання за обсягом буває повним (визнаються всі факти) або частковим (визнається частина фактів); за змістом - простим (беззастережним) і кваліфікованим (із застереженням). У поясненнях сторін про обставини справи можуть бути повідомлення, наявність чи відсутність фактів, які входять до предмета доказування другої сторони. В юридичній літературі визнання фактів поділяють на судове та позасудове. "Такий поділ є неправильним, оскільки позасудове визнання здійснюється поза процесуальними нормами його одержання, а тому не є доказом"^[6]. Підтвердження фактів, що входять у обов'язок доказування другої сторони, за межами цивільного процесу не є визнанням, а тому поділ визнання на судове і позасудове не має підстав^[7].

"Оскільки позов складається з предмета, підстав і змісту, а визнання можливе повне чи часткове, то кожний з елементів позову може бути об'єктом визнання"^[8].

Судове визнання звільняє іншу сторону від обов'язку доводити визнані факти, а позасудове є процесуальним доказовим фактом: сторона, на користь якої таке визнання зроблено, має довести факт визнання. Визнання як засіб доказування слід відрізняти від визнання позову, тобто дії, суб'єктом якої може бути тільки відповідач або його представник.

На визнані факти за загальним правилом не поширюється правило про допустимість засобів доказування, за винятком випадків, коли певний факт має підтверджуватися нотаріально посвідченим документом (наприклад, факт купівлі-продажу нерухомості).

У ст. 178 ЦПК передбачено випадок, коли сторона відмовляється від визнання обставин, які вона визнала на попередньому судовому засіданні. У цьому випадку стороні належить довести, що визнала ці обставини внаслідок помилки, що має істотне значення, обману, насильства, погрози, тяжкої обставини або обставини, визнаної у результаті зловмисної домовленості її представника з другою стороною.

Про прийняття відмови від визнання обставин суд постановляє ухвалу. У разі прийняття відмови сторони від визнання обставин вони доводяться у загальному порядку.

На жаль, судовий процес не вказує, як бути, якщо в судовому засіданні особа (позивач або відповідач) то визнає певні обставини, то, навпаки, відмовляється від цього визнання. Вважаю, що в цьому випадку суд має з'ясувати причини відмови від такого визнання і залежно від обставин дати свою оцінку такій поведінці. Друга сторона або її адвокат, на мою думку, з дозволу суду можуть поставити запитання про причини зміни показів та їх підстави. інформація доказ істина

Обставини визнаються судом загальновідомими, якщо про них знає широке коло осіб, зокрема, як правило, суд.

Такі обставини слід поділити на:

1) всесвітньо відомі факти - тобто факти, відомі всьому світу (наприклад, аварія на Чорнобильській АБС 26 квітня 1986 p., теракт 11 вересня 2001 р. у США, початок Другої світової війни тощо). Через масштабність наслідків дата і сам факт події відомі усьому світові.

2) факти, відомі на теренах України або кількох держав (Велика Вітчизняна війна, проголошення незалежності України тощо).

3) локально відомі факти - тобто факти, відомі на обмеженій території (наприклад, паводки, пожежі, що призвели до жертв у конкретній місцевості). Разом з тим потужні землетруси, цунамі, які спричинили великі жертви, стають відомими широкому колу осіб (цунамі в Індонезії 2005 р.) і набувають масштабу всесвітньо відомого факту.

Загальновідомі факти не потребують доказування тому, що їх достовірність очевидна, а доказування є зайвим.

Преюдиціальні обставини - це обставини, які встановлено судовим рішенням у цивільній, господарській або адміністративній справі, що набрало чинності; підчас розгляду інших справ, у яких беруть участь ті самі особи або особа, щодо якої встановлено ці обставини (ч. 3 ст. 61). Преюдиціальність має свої критерії, пов'язані зі складом суб'єктів, яких вона стосується, та межами преюдиціальності, які встановлено рішенням суду або вироком, для яких визначено різні критерії преюдиціальності.

Якщо судове рішення торкається інтересів осіб, яких не було притягнуто до участі у справі, то на цих осіб преюдиціальність не поширюється. Така ситуація може виникнути, якщо третю особу, яка заявила самостійні вимоги на предмет спору, не допустили в процес. При пред'явленні такою особою самостійного позову факти, встановлені в іншому процесі, не є преюдиціальними.

Властивість преюдиціальності поширюється тільки на ті факти, що зафіксовано у рішенні суду, якщо при цьому всі заінтересовані особи, яких ці факти стосуються, були залучені у процес. Однак це загальнотеоретичне положення піддано сумніву у зв'язку з новелою, введеною у ч. 3 коментованої статті.

Правило про недопустимість повторного доведення преюдиціальних фактів дозволяє уникнути винесення рішень, які суперечать одне одному з одних і тих самих питань.

Факти, встановлені вироком суду, який набрав чинності, або постанова суду в справі про адміністративне правопорушення обов'язкові для суду, що розглядає справу про цивільно-правові наслідки дій особи з питань про те, чи мали місце ці дії та чи вчинені вони цією особою. Таким чином, під час вирішення цивільної справи звільняються від доказування тільки два види фактів, зафіксованих у вирокові або справі про адміністративне правопорушення: 1) факт вчинення певної дії; 2) факти вчинення такої дії конкретною особою.

У ст. 32 ЦПК 1963 року звільнялись від доказування факти, які згідно з законом припускаються встановленими. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку. Оскільки презумпції існують через вимоги матеріального закону, то судам доведеться їх вирішувати у тому самому порядку, в якому склалася судова практика. Складається враження, що автори проекту ЦПК просто "забули" про презумпції.

Ч. 3 коментованої ст. 61 ЦПК містить істотну новелу, яка може створити труднощі під час вирішення цивільних справ. Поняття преюдиції поширено і на особу, щодо якої встановлено певні обставини, незалежно від того, чи брала вона участь у цій справі. Отже, такого висновку можна дійти, якщо буквально розтлумачувати текст ч. 3 коментованої статті.

Наприклад. Рішенням суду житловий будинок визнано таким, що має статус гуртожитку. Наймачі квартир у цьому будинку не були притягнуті до участі у справі. Понад те, половина будинку дійсно мала статус гуртожитку, а друга половина - статус житлового будинку, і наймачі другої половини одержували квартири в порядку черговості на одержання державних квартир. Незважаючи на це до суду було подано позови про виселення наймачів з житлових приміщень на тій підставі, що є рішення суду, яке має преюдиціальну силу стосовно наймачів квартир.

Між тим можуть бути встановлені певні обставини рішенням господарського суду, які стосуються і фізичних осіб, а як відомо, фізична особа не може в більшості випадків брати участь у господарській справі. Водночас оскільки обставини, що стосуються фізичної особи, встановлено господарським судом, то за чинної конструкції ч. 3 коментованої статті вони є преюдиціальними для фізичної особи. У наведеному прикладі статус будинку як гуртожитку було встановлено рішенням господарського суду, що влаштовувало юридичних осіб, які були сторонами у спорі, але фактично порушувало права принаймні половини наймачів житлового будинку.

Оскільки спір вирішував господарський суд, то фізичні особи не можуть оспорити його рішення, позаяк цього не дозволяє їм господарський процес. Що стосується цивільного спору, то факт, встановлений господарським судом, є преюдиціальним. За певних умов може виникнути аналогічна ситуація й у випадку, якщо певну обставину встановлено в адміністративній справі. Таке "новаторське" вирішення преюдиції може стати підґрунтям для зловживань правом.

Ч. 4 ст. 61 ЦПК визначає цивільно-правові наслідки вироку суду або постанови у справі про адміністративне правопорушення. Вирок чи постанова обов'язкові для суду тільки з питань про те, чи мали місце певні дії та чи вчинені вони особою.

Порівнюючи ч. 3 та ч. 4 ст. 61, можна дійти висновку, що обставини, які стосуються особи, щодо якої застосовано адміністративне стягнення, визначаються за ч. 4 коментованої статті. Обставини, встановлені в адміністративній справі щодо інших осіб, визначаються як преюдиція в порядку, визначеному ч. 3 цієї статті.

Така ускладнена конструкція преюдиції вимагає особливої уваги з боку суддів та осіб, які надають правову допомогу, оскільки формальне застосування цієї норми може призвести до порушення принципу верховенства права і засад справедливості.

У літературі наголошувалося, що ці "зміни дозволять суду в розгляді позовів про відшкодування шкоди, спричиненої ДТП, приймати як належний і достатній доказ протиправності дій відповідача, у випадку завдання шкоди, постанови про притягнення відповідача до адміністративної відповідальності за порушення Правил дорожнього руху". Це дійсно так. А точніше, встановлений постановою суду факт стає преюдиціальним, і його вже не потрібно доказувати, проте неможливо й оспорити тій особі, яка не притягалася до участі у справі, якщо поряд з правопорушником щодо неї встановлено певний факт, пов'язаний з ДТП.

Так, у справі № 2/9 а один суд визнав преюдиціальним факт поставки 60664 т сировини для третьої особи, а інший суд цей факт не визнав преюдиціальним. У результаті виникла парадоксальна ситуація, коли два різні рішення суду, залишені чинними вищестоящими судами, містять діаметрально протилежні висновки з одного і того самого питання, а Верховний Суд України не знайшов за доцільне перевірити це питання.

Не підлягають доказуванню і презюмовані факти, тобто такі, які за законом припускаються встановленими. Вважається, що річ, куплена або продана одним з подружжя, є купленою або проданою за їхньою взаємною згодою. Таке припущення може бути спростовано в загальному порядку іншими учасниками конкретної справи.

Ці правила мають неабияке практичне значення. У справі про оспорювання батьківства адвокат позивача зауважив, що відповідачка у справі не займає рішучої позиції і не з'явилася у засідання суду. Адвокат, за погодженням з клієнтом, провів переговори з відповідачкою і з'ясував, що в неї є певні зустрічні вимоги, про які вона не бажає говорити в суді. Справу про оспорювання батьківства було завершено у дещо незвичній формі - мировою угодою сторін.

Размещено на Allbest.ru