Професійні обов'язки адвоката

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Професійні обов'язки адвоката

професійний обов'язок адвокат

Закон передбачає конкретний перелік прав адвоката, які, за умов повного і грамотного їх використання забезпечують йому безперешкодну діяльність у здійсненні своїх обов'язків щодо надання правової допомоги.

У статті 21 Закону "Професійні обов'язки адвоката" зазначено: 1. Під час здійснення адвокатської діяльності адвокат зобов'язаний:

1) дотримуватися присяги адвоката України та правил адвокатської етики;

2) на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги;

3) невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів;

4) підвищувати свій професійний рівень;

5) виконувати рішення органів адвокатського самоврядування;

6) виконувати інші обов'язки, передбачені законодавством та договором про надання правової допомоги.

За п. 1 ч.1 ст. 21 Закону перша позиція у переліку професійних обов'язків адвоката в професійній діяльності відведена дотриманню присяги адвоката України та правил адвокатської етики. Це, безумовно, визначальна умова належності до адвокатського корпусу України й ідеологема діяльності адвокатури.

Присяга адвоката в стислій формі виражає глибоке усвідомлення суті і законів професії, щиру готовність дотримуватися етичних і правових канонів діяльності адвоката. Той, хто вважає присягу пустою формальністю і забуває про неї, ледве залишивши поріг Ради адвокатів, навряд чи підніметься до рівня істинного розуміння цієї професії, саме тому порушення присяги розцінюється як найбільше порушення адвокатської етики.

Сьогодні, після прийняття Закону, присяга звучить так: "Я, (ім'я та прізвище), урочисто присягаю у своїй адвокатській діяльності дотримуватися принципів верховенства права, законності, незалежності та конфіденційності, правил адвокатської етики, чесно і сумлінно забезпечувати право на захист та надавати правову допомогу відповідно до Конституції України і законів України, з високою відповідальністю виконувати покладені на мене обов'язки, бути вірним присязі".

Авторові цих рядків важко було б критикувати наведений текст присяги, оскільки він майже на 99% збігається з текстом присяги, запропонованим ним у 2007 р. (Журнал "Адвокат". - 2007. - № 4). Ось цей текст:

Я,_, отримуючи свідоцтво адвоката, урочисто клянусь: у своїй професійній діяльності з високою громадянською свідомістю і професійною відповідальністю достойно виконувати покладений на мене конституційний обов'язок надання правової допомоги із захисту прав, свобод та законних інтересів громадян та юридичних осіб, неухильно додержуватись Законів України, а також визнаних Україною міжнародних актів, правил адвокатської етики, зберігати адвокатську таємницю, берегти честь своєї професії і адвокатської корпорації, бути вірним присязі.

Сьогодні справа не в тому, який текст краще. Але деякі положення законного тексту не повною мірою відповідають реальному стану речей. Проголошуючи присягу, майбутній адвокат обіцяє з по між іншого "дотримуватися принципів незалежності та конфіденційності".

На жаль, адвокатська незалежність в Україні за аналогією зі станом адвокатури в СРСР, попри законодавчі декларації, завжди залишається примарною і не може повністю залежати від самого адвоката. Наявність ВККА при Кабінеті Міністрів і її філіалів в регіонах дозволяла державі здійснювати тиск на адвокатський корпус. Теоретична адвокатська незалежність - це дуже крихкий захист від невихованості та неповаги з боку окремих суддів та інших працівників правоохоронних органів, а отже, заява адвоката в тексті присяги "завжди дотримуватися принципу незалежності" - це скоріше побажання, ніж здійснена обіцянка. Дуже важливо, як адвокат сам ставиться до власної незалежності. Багато залежить від самоповаги адвоката, його волі та уміння змусити поважати себе і свою професійну незалежність.

Закон України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" та прийняте на ньому нове Положення про кваліфікаційну дисциплінарну комісію адвокатури України, Положення про Раду адвокатів України, а також положення цих самоврядних органів в регіонах так чи інакше нагадують, а ст. 21 прямо вимагає від адвоката дотримуватися правил етики. Така підвищена увага законодавця до питань етики є невипадковою. Левова частка усіх дисциплінарних справ, з якими доводиться стикатися регіональним КДК, виникає з нерозуміння превалюючої ролі моральності в адвокатській роботі чи з елементарного небажання дотримуватися прав етики.

Кожен із наведених чинників має різні походження, підходи і мотивацію. Не слід забувати, що етика - це вчення про мораль, тому все неетичне є неморальним. Не секрет, що здебільшого адвокатська аморальність виникає у сфері фінансових відносин з клієнтом. Найбільш аморальним прошарком у цьому сенсі є "прибульці" з правоохоронних органів. Переважна більшість їх щиро переконані, що адвокатура це такий собі "клондайк", де гроші валяються на поверхні, а головна зброя - особисті зв'язки серед слідчих та суддів. Зазвичай така категорія "юристів" взагалі не має і не вважає за потрібне мати уявлення про адвокатську етику. І як результат, більшість потрапляє в "історії" з кримінальним присмаком. Фахівці такого ґатунку погано впливають на молодих незагартованих адвокатів.

Є, звісно, й такі, хто під тиском власних апетитів та бажань, згодом забувають настанови і попередження університетських наставників та канони присяги. Вони швидко "спалюються" в гонитві за привидом швидкої наживи. Хто раніше, а хто пізніше зрозуміє, що перша ж "вдала" спроба на цьому хибному шляху - це величезна життєва невдача і втрата. Невдача тому, що, пізнавши смак "легких" грошей, людина вже "підсіла на голку" - навіщо думати, коли можна заробити легше і більше? Втрата тому, що з моменту свого падіння - людина надовго втрачає спокій.

Більшість неприємностей в адвокатській практиці виникають не від бажання порушити закон чи незнання закону, а від послаблення спілкування з власною душею, від поблажливого ставлення до етичних, тобто моральних, вимог до своєї персони - От П. постійно так вчиняє, а я що гірший за нього? Чи ще один раз і більше ніколи...

Отже, вимоги (закони) етики, дотримуватися яких наполегливо закликає Закон, - це не лише реверанс у бік духовності, це ще, без будь-якого перебільшення, один із найдорожчих і водночас найдешевших інструментів техніки власної професійної і суто людської безпеки. Хочеш бути успішним і щасливим - будь ним. Люби і поважай закон, людську мораль, а з нею і етику в усіх її проявах.

Підпункт 2 ч. 1 ст. 21 Закону зобов'язує адвоката на вимогу клієнта надати звіт про виконання договору про надання правової допомоги. Ця норма Закону грунтується на етичних вимогах щодо побудови адвокатом своїх взаємин з клієнтом. Насправді кожен адвокат-практик і за відсутності такої вимоги закону постійно інформує клієнта про стан роботи над справою і про її результати, однак непоодинокі випадки неетичної поведінки з клієнтами адвокатів і юристів, що практикують поза рамками адвокатури, зумовили введення такої норми Закону.

Взаємини адвокат - клієнт не мають аналогів у договірній практиці. Максимальна збалансованість юридичних стосунків і етичних відносин - це запорука безконфліктності у фіналі співпраці, яким би він не був. Такий баланс досягається передусім ясністю цілей співпраці і чесністю обраних методів їх досягнення. Недомовки, неповна ясність, недостатня поінформованість з боку адвоката про стан і перспективи справи - це шлях до майбутніх конфліктів. Кожен крок в межах і стосовно певної справи адвокат узгоджує з клієнтом, останній має бути повністю інформованим про результати такого кроку. За наявності у адвоката сумнівів щодо поведінки клієнта у майбутньому, не буде зайвим зафіксувати його згоду на той чи інший крок письмово. Усе це стосується і поінформованості адвокатом клієнта про стан роботи у справі.

Приклад. Під час роботи над справою про значні розкрадання державного майна підзахисний звернувся до адвоката за порадою. "Як мені бути?", - запитав він адвоката. Слідчий запевняє мене, що відшкодування збитків, учинених розкраданням, буде зараховано судом при визначенні міри покарання. Я не дуже вірю в це, але хотів би знати вашу думку щодо цього.

На це делікатне запитання адвокат відповів, що закон дійсно дозволяє судові брати до уваги такі кроки, як відшкодування збитків від злочину, але як вирішить суд, прогнозувати важко. Тому це питання він повинен вирішити самостійно.

Суд обрав максимальну міру покарання, а за деякий час адвоката викликали до прокуратури. Пізніше виявилося, що засуджений звернувся в прокуратуру зі скаргою на адвоката, що той "виманив у його дружини 3000 радянських рублів". Виявилось, що підзахисний через слідчого передав жінці записку, щоб вона заплатила цю суму як відшкодування збитків від злочину. Адвоката він про це не сповістив.

Пункт 3 ч. 1 ст. 21 вимагає від адвоката невідкладно повідомляти клієнта про виникнення конфлікту інтересів. Таке питання, як наявність конфлікту інтересів, вирішується під час укладення угоди. Далі ми зупинимося на цьому чиннику більш детально. Але вже тепер слід наголосити на тому, що таке явище, як конфлікт інтересів, можна і слід передбачати та запобігати йому. У неприпустимості такого явища зацікавлений сам адвокат, оскільки це може мати небажані наслідки саме для нього. Але коли це вже сталося, адвокат повинен негайно і з власної ініціативи озвучити це питання перед слідчим чи судом, повідомивши про це свого підзахисного чи довірителя.

Закон вимагає від кожного адвоката постійного підвищення свого професійного рівня. Слід зауважити, що останнім часом ВККА дещо активізувала свою увагу до такої важливої сфери адвокатського буття, як повсякденне оновлення та збагачення своїх знань та уміння застосовувати їх в практичній діяльності.

Так, 17 лютого 2012 року Вища кваліфікаційна комісія адвокатури при Кабінеті Міністрів України своїм рішенням №УІ 12-599 затвердила Порядок підвищення кваліфікації адвокатів України. Оскільки рішення приймалося задовго до прийняття Закону, дія Порядку поширювалася лише на адвокатів, які здійснюють адвокатську діяльність "у формах, передбачених Законом "Про адвокатуру"". Новий Закон не передбачає статусу адвокатів, які б могли працювати за іншими формами, тому слід вважати, що Порядок буде обов'язковим (до затвердження нового Порядку) для усіх, хто володіє свідоцтвом на право здійснювати адвокатську діяльність, а відтак є членом адвокатської асоціації.

Пункт 2 Порядку, на наш погляд, заслуговує на увагу дослідників у галузі лексики та документознавства. Автори в одному реченні примудрилися нагромадити все, що стосується теми і що виходить за її межі. Цей шедевр канцелярщини розраховано на високоосвічених людей - адвокатів.

"Підвищення кваліфікації адвокатами, - записано в тексті Порядку, - має на меті безперервне поглиблення, розширення й оновлення професійних знань, умінь та навичок, здобуття нової спеціалізації або кваліфікації на основі раніше здобутої освіти і практичного досвіду, підтримання на належному рівні знань у питаннях, з яких вони, згідно з чинним законодавством, незалежно від сфери своєї переважної спеціалізації, якщо така має місце, зобов'язані здійснювати захист чи представництво та надавати правову допомогу за призначенням органів досудового слідства або суду, у тому числі і на безоплатній основі, забезпечення адвокатів достатньою інформацією про зміни у чинному законодавстві".

Не зупиняючись на редакційних огріхах у визначенні вищою комісією поняття "підвищення кваліфікації адвокатами", звернімося до п. З Рішення, де наведено перелік завдань, які, на погляд цього поважного органу, містять сутність процесу підвищення кваліфікації адвокатів. Це:

- зміцнювати їх правові навички...??; (щире здивування щодо визначення "... їх правові навички...". Д.Ф.);

- підвищувати рівень усвідомлення ними етичних питань:

- підвищувати рівень усвідомлення ними прав людини:

- навчати адвокатів повазі до прав та інтересів клієнтів:

- навчати адвокатів захисту прав клієнтів і сприянню їхньому здійсненню:

- навчати адвокатів сприянню належному відправленню судочинства.

Беззаперечно, підтримуючи щире прагнення шановної комісії щось зміцнювати, підвищувати і чомусь навчати, хотілося б висловити побажання, щоб до складання таких поважних документів залучалися більш обізнані з адвокатською практикою фахівці і науковці.

Усі пункти, подані тут як головні напрямки у складній справі підвищення професійної кваліфікації адвокатами, мають дуже опосередковане відношення до теми цього Рішення, хоча, безумовно, впливають на загальний стан адвокатської діяльності.

"Зміцнювати їх правові навички" (?). Мені, юристу з 30-річним адвокатським стажем і 40-річним - науковим, важко уявити, про які такі "правові навички" в адвокатській професії йдеться на першому місці у переліку кваліфікаційних вимог. Адвокат - не ремісник і не працівник на конвеєрі. Адвокат - це передусім інтелектуал, високоосвічена в правовому сенсі людина, фахівець у галузі права, де ідентичних ситуацій, у вирішенні яких можуть допомогти "навички" за визначенням, не буває. Кожна ситуація, як теоретично-правова, так і юридично-практична, завжди є сутнісно-неповторною і вимагає творчого підходу. Для "навичок" тут місця немає. Не хотілось би припускатися думки, що серед поважних членів Комісії не було людей, які б цього не розуміли. Так чи інакше, але такий документ було випущено на широкий загал і оприлюднено в Інтернеті.

"Підвищувати рівень усвідомлення ними (мабуть адвокатами) етичних питань". Актуальність цього питання не викликає жодних сумнівів, однак етика не стосується питань професійної кваліфікації. Питання виховання адвокатської моралі настільки важливе, що має право на особливе місце і особливу програму. Фахівці з геніальними задатками, фізики і математики найвищого ґатунку створювали атомну бомбу, а про етику (читай "мораль"), вони кинулися думати уже після того, як осягнули аморальність свого творіння. Отже, адвокат найвищої кваліфікації і моральна (етична) людина - це різні виміри особистості адвоката, які поєднує професія.

"Підвищувати рівень усвідомлення ними (адвокатами Д.Ф.) прав людини". Рівень усвідомлення прав людини - це соціальний вимір, елемент менталітету, який ураховується кваліфікаційною комісією під час екзаменування на придатність до адвокатської професії. І юрист, що здобув право на адвокатську діяльність, за визначенням, володіє такою ознакою як усвідомлення прав людини. Усвідомлення прав людини сьогодні - це скоріше елемент культури будь-якої людини, політика, журналіста, державного чиновника і, звичайно ж, юриста, а відтак - спочатку усвідомлення прав людини, а потім вже юриста, адвоката, а не навпаки. Це елемент високої правової культури, а значить, і етики. Професійна кваліфікація - це дещо інше.

"Навчати адвокатів повазі до прав та інтересів клієнтів". Повага до прав та інтересів клієнтів - це елемент високої кваліфікації? Чи це етичний елемент поваги до себе і своєї професії? Лише людина, яка випадково опинилась у ролі адвоката, без усвідомленої поваги та любові до своєї професії може виявити неповагу до прав чи інтересів свого клієнта. І навпаки, через повагу до своєї справи, через любов до своєї професії адвокат невідворотно приходить до поваги прав і інтересів свого клієнта. Людині, випадковій в адвокатській справі, краще не гаяти часу, а шукати іншого зайняття за своїм покликанням. Шлях до поваги і любові до адвокатської справи - це результат тривалого виховання і величезної праці над собою ще на студентській лаві. "Навчити" цього людину, що прийшла в адвокатуру лише за великими грішми, неможливо, навіть за Рішенням ВККА. Між тим аналіз дисциплінарної практики КДК однієї з обласних колегій, де за два останні роки розглянуто більш як 800 скарг, свідчить, що 76% конфліктів виникли у адвоката через моральну неохайність у фінансових розрахунках з клієнтом з елементами вимагання завищених гонорарів та погроз клієнтові з кримінальним присмаком. Така статистика свідчить про високу повагу окремих адвокатів лише до власних інтересів через інтереси клієнта.

Постійне виховання у адвокатів високої культури і поваги до клієнта і його інтересів у поєднанні з жорсткою дисциплінарною політикою до злісних правопорушників - це найбільш актуальна тема нинішньої адвокатури, яка має стати поряд з таким важливим питанням, як система підвищення адвокатами професійної кваліфікації.

І останній пункт Рішення КВВК - навчати адвокатів захисту прав клієнтів і сприянню їхньому здійсненню. Хочеться сподіватися, що автори Рішення мали на увазі як матеріально-правову, так і процесуальну складову роботи адвоката, оскільки в цьому пункті йдеться про навчання адвокатів захисту прав і сприяння їхньому здійсненню, тобто про навчання адвоката умінню ефективно використовувати існуючу законодавчу базу в процесі захисту і сприяння.

Змісту цього єдиного пункту було б достатньо, аби сформулювати програму з постійного підвищення адвокатами своєї професійної кваліфікації. Для цього потрібно дуже мало: щоб питанням займалися люди свідомі, компетентні та зацікавлені.

Потрібно зауважити, що розміщені на сайті САУ Заходи Спілки адвокатів України на перше півріччя 2011 р. з підвищення кваліфікації адвокатів - членів САУ мало відповідають нагальним вимогам часу.

Отже, вимога до адвокатів п. 4 ст. 21 Закону "Про адвокатуру та адвокатську діяльність" "підвищувати свій професійний рівень" повинна стати програмним і дієвим гаслом передусім для новообраних органів адвокатського самоврядування. Шлях до відчутного підвищення якості надаваних адвокатами послуг лежить через: 1) революцію в системі набуття свідоцтв на право здійснення адвокатської діяльності. Ця процедура повинна рішуче позбавитися підстав для цілком обґрунтованої підозри на корупційну складову. Іспит має перетворитися на прозору безконтактну електронну процедуру - іспит зі спеціальних тестів; 2) характер підвищення кваліфікації має бути системним, загальнообов'язковим, науково-практичним з висвітленням як загально-актуальних тем, так і питань на замовлення адвокатів.

До обов'язків адвоката Закон відносить виконання рішень "органів адвокатського самоврядування". Такими органами, за законом, є Рада адвокатів регіону, КДКА - кваліфікаційно-дисциплінарна комісія адвокатури, Ревізійна комісія адвокатури адвокатів регіону, ВКДКА, Вища ревізійна комісія адвокатури, Рада адвокатів України. Рішення цих органів, прийняте в установленому цим Законом порядку, є обов'язковим для кожного адвоката. Стаття 57 Закону зараховує до поняття "органу", з'їзд адвокатів України та конференції адвокатів регіонів. Отже, рішення з'їздів та рад, а також конференцій та рад є обов'язковими для виконання всіма адвокатами і обраними з'їздом органами.

Голова Ради адвокатів України та голови Рад адвокатів регіональних об'єднань не наділяються правом втручання в професійну роботу адвоката, віддання якихось особистих розпоряджень чи наказів щодо його професійної діяльності. Ці посадові особи проводять у практику рішення колективних органів, які вони очолюють, і вимагають дотримання цих рішень адвокатами.

Основною формою реагування головою Ради на факти недотримання адвокатами рішень органів адвокатського самоврядування є співбесіда з порушником тих чи інших норм, передача скарги до КДК регіону, винесення справи на обговорення Ради регіону.

Крім обов'язків адвоката, передбачених Законом "Про адвокатуру та адвокатську діяльність", у повсякденній практиці адвокат стикається з численними ситуаціями, які регулюються, крім норм згаданого закону, ще й нормами ділових угод, інших законодавчих актів.

Пріоритетом у практичній роботі адвоката завжди залишається угода про надання правової допомоги. Пріоритетом, оскільки, по-перше, типова угода не може суперечити нормам чинного законодавства, по-друге, підписуючи з клієнтом угоду про надання правової допомоги, адвокат виступає не як автономна, вільна від контролю та обов'язків персона, а як представник адвокатської корпорації, обтяженої певними етичними і правовими правилами свого існування.

Головним гаслом адвокатської корпорації є домінування законних інтересів клієнта над усіма іншими. Така домінанта зобов'язує адвоката до бездоганного виконання вимог угоди.

Нерідко виконання вимог угоди про надання правової допомоги вимагає звернення до інших правових і спеціальних інститутів, установ чи організацій, кожна з яких керується законодавством і власними етичними корпоративними правилами. Звернення до будь-яких інституцій чи закладів вимагає від адвоката поваги, етичності, такту і власної самодисципліни.

Не слід забувати, що адвокат не є представником влади чи адміністративних органів, він лише адвокат. Головний етичний арсенал адвоката - це такт, чемність, інтелект і вміння спілкуватися з людьми не лише на рівні закону, але і на рівні взаємної поваги до інших. Звертаючись до інших сфер діяльності, адвокат повинен бути готовим до спілкування на рівні бездоганного знання законодавства у певній сфері, тоді успіх справи забезпечено.

Говорячи про обов'язки адвоката як захисника під час виконання угоди у кримінальних справах, доцільно доповнити коментар змістом ст. 47 КПК "Обов'язки захисника":

1. Захисник зобов'язаний використовувати засоби захисту, передбачені цим Кодексом та іншими законами України, з метою забезпечення дотримання прав, свобод і законних інтересів підозрюваного, обвинуваченого та з'ясування обставин, які спростовують підозру чи обвинувачення, пом'якшують чи виключають кримінальну відповідальність підозрюваного, обвинуваченого.

2. Захисник зобов'язаний прибувати для участі у виконанні процесуальних дій за участю підозрюваного, обвинуваченого. У разі неможливості прибути в призначений строк захисник зобов'язаний завчасно повідомити про таку неможливість та її причини слідчого, прокурора, слідчого суддю, суд, а у разі якщо він призначений органом (установою), уповноваженим законом на надання безоплатної правової допомоги, - також і цей орган (установу).

3. Захисник без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю.

Адвокату забороняється:

1) використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта;

2) без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб;

3) займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта;

4) відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом.

3. Адвокат забезпечує захист персональних даних про фізичну особу, якими він володіє, відповідно до законодавства з питань захисту персональних даних.

Частина 2 ст. 21 Закону містить низку положень заборонного характеру. Перше місце в цьому ряді посідає положення, яким адвокату забороняється використовувати свої права всупереч правам, свободам та законним інтересам клієнта. На наш погляд, це положення потребує певної корекції. Права адвоката у взаєминах з клієнтом визначаються законом, угодою про надання правової допомоги і професійними етичними нормами. Потреба і можливість використання адвокатом "своїх" прав у відносинах з клієнтом можуть виникнути лише за умов, коли вони виходять за межі офіційних.

Тому у п. 1 ч. 2 ст. 21 Закону може йтися лише про заборону адвокатові використовувати свої професійні права всупереч правам, свободам та інтересам клієнта.

За чинною редакцією цього пункту, адвокату забороняється використовувати "свої" права всупереч "законним інтересам клієнта". Тут має місце правова неточність, з якої можуть випливати небажані наслідки. Мимоволі виникає запитання: Коли адвокат впевнений, що інтереси клієнта не є законними, він що має право діяти всупереч інтересам клієнта? Звичайно ж, ні. Адвокат у будь-якому разі не може діяти всупереч інтересам свого клієнта. Інша справа - адвокат. З моменту виявлення ним незаконності вимог клієнта він може і повинен роз'яснити останньому свою позицію і, скориставшись правом (ст. 29 ч.2 Закону), скласти свої повноваження.

Наступний пункт 2 ч.2 ст. 21 Закону забороняє адвокатові "без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб". Ця норма не викликає жодних заперечень, але, на жаль, не містить будь-яких посилань на санкції за її порушення. Водночас аналіз дисциплінарної практики свідчить, що випадки зловживання адвокатом інформацією, власником якої він став завдяки угоді з клієнтом на захист його інтересів, непоодинокі і нерідко використовуються з метою шантажу та з корисливою метою.

Пункт 3 ч. 2 ст. 21 Закону забороняє адвокатові "займати у справі позицію всупереч волі клієнта, крім випадків, коли адвокат впевнений у самообмові клієнта". Перша частина викладеної норми закону не викликає сумнівів ні за редакцією, ні за суттю. Але адвокат у судовій справі будь-якої спеціалізації не є головною, а відтак самостійною фігурою. Висловлюючись більш прозаїчно, адвокат - наймана робоча сила. У цьому випадку - інтелектуальна робоча сила без власних інтересів у справі, бо коли такі інтереси є, одразу ж виникає ситуація з конфліктом інтересів, що автоматично виключає можливість участі у справі певного адвоката.

Інша справа - друга частина: "... крім випадків, якщо адвокат впевнений у самообмові клієнта". Тобто Закон дозволяє адвокатові, запрошеному клієнтом до участі у справі, діяти всупереч волі останнього у випадку, коли він дійде впевненості про самообмову останнього.

Ця законодавча новела має право на існування з певними застереженнями. У цьому контексті слово "самообмова" слід розглядати як юридичний термін, притаманний сфері кримінального провадження, оскільки саме тут дедалі частіше, на жаль, виникають численні випадки "самообмови", здобуті працівниками правоохоронних органів злочинними методами. Закатований і заляканий підсудний, навіть перебуваючи вже за стінами міліцейської камери, боїться зізнатися у "самообмові", бо не розраховує на довіру до його заяв з боку суду.

У таких випадках адвокат може і повинен скористатися цим положенням Закону і, виступаючи перед судом в супереч позиції свого клієнта, бездоганно довести свою позицію, оскільки випадок конфлікту позицій підзахисного і його адвоката у практиці - подія надзвичайного характеру.

З огляду на звичаї деяких нинішніх правоохоронців, не кожен адвокат зважиться на подібну мужність: голосно перед судом викрити причину самообмови і заляканості підзахисного. Але відмовляючись від такого професійного права через страх перед наслідками для самого себе, адвокат зраджує свого клієнта, тому ще на стадії укладення угоди про надання правової допомоги адвокатові слід зважити всі можливі варіанти та перспективи розвитку подій і не братися за справу, де доведеться вирішувати дилему - бути чи не бути.

Існують й інші нюанси порушеної теми. Трапляються ситуації, коли самообмова - це свідомо прийняте клієнтом рішення за мотивами, які відомі лише йому одному. Свідомо тому, що він зважив всі наслідки самообмови і добровільно прийняв таке рішення. Чи потрібно адвокатові у цьому випадку виступати всупереч волі свого підзахисного?

Приклад. Адвокат, запрошений дружиною обвинувачуваного, прибув у слідчий ізолятор для знайомства з майбутнім підзахисним та з'ясування позиції захисту в суді. Це була перша зустріч, З матеріалів справи, адвокат знав, що підзахисному інкримінується 11 епізодів дачі хабарів на суму понад 24 тисячі радянських рублів. За законом того часу (1974 р.) санкція статті 170 КК УРСР передбачала відповідальність за такий злочин у вигляді позбавлення волі від 7 до 15 років. Незрозумілим і загадковим, з позицій здорового глузду, для адвоката у цій справі було те, що основними доказами винуватості обвинувачуваного у скоєному злочині були лише покази самого обвинувачуваного.

Усі обвинувачувані у цій справі, кому, за свідченнями С, давалися хабарі, рішуче та мотивовано відкидали свідчення останнього. Це насторожувало адвоката - таке поводження підзахисного вимагало роз'яснення: що штовхнуло його на крок явної самообмови, які приховані від зовнішнього погляду обставини змусили людину обмовляти себе і багатьох інших у тяжкому злочині? На що розраховує обвинувачуваний? Як має намір триматися в суді? Відмова С. від своїх показів у суді невідворотно тягла за собою повний розвал справи і виправдання С. Усе це, без сумнівів розуміє і слідчий. Але чому він в такому разі вірить С. ? Тут криється щось таке, що не випливає з матеріалів справи.

Ознайомлювальну бесіду з підзахисним адвокат почав обережно з нейтрального "розвідувального" запитання: як ви маєте намір поводитися в суді, чи збираєтеся продовжувати свою позицію? Обвинувачуваний відповів тоном, що не залишав жодних сумнівів: я своєї позиції у суді змінювати не буду, а повністю підтверджуватиму свої свідчення. "Ви усвідомлюєте, яку кримінальну відповідальність приймаєте на себе, якщо суд вам повірить?" - продовжив адвокат. "Так, до мене в камеру приходив заступник прокурора республіки С-ко", відповів С (останній керував розслідуванням цієї великої справи). Він показав мені свій партійний квиток і прокурорське посвідчення і запевнив мене, що коли я дам такі свідчення, він гарантує мені всього 6 років позбавлення волі. При цьому підзахисний показав записані ним номери документів заступника прокурора республіки.

Адвокат опинився перед серйозною дилемою: як бути у цій справі. Прийняти позицію клієнта і перетворитися на помічника представника обвинувачення щодо інших підсудних? Такого адвокат ні за законом, ні за етичними настановами дозволити собі не міг. Виступити у суді із заявою про самообмову підзахисного під впливом заступника прокурора республіки, тобто всупереч позиції обвинувачуваного, було також неприпустимо та й не зовсім безпечно з огляду на нерівність сил, що стояли за цією справою. А відмовитись від захисту адвокат не мав ні законних підстав, ні морального права.

В адвоката залишався лише єдиний достойний вихід із такого становища - запевнити С, що в цій позиції йому краще захищати себе самому, що той і зробив. Підсудний погодився з адвокатом, що і врятувало останнього від багатьох неприємностей.

Ще приклад. Х-н відбув покарання, повернувся у своє гірняцьке селище і пішов працювати на шахту. Зарекомендував себе гарним працівником і невдовзі очолив бригаду відбійників. Трапилось так, що у нього зав'язалися близькі відносини із заміжньою жінкою, яку він частенько відвідував за місцем роботи, де вони, власне, і мали нагоду тісно поспілкуватися...

В один із таких вечорів на роботу до жінки завітав чоловік. Він почав грюкати у двері, вимагаючи, щоб дружина відчинила, а коли цього не сталося, двері були виламані, і чоловік з іншими "добровольцями" застали дружину у компанії Х-на...

Налякана жінка не знайшла нічого кращого, як звинуватити Х-на у спробі зґвалтувати її. До подій підключилася міліція. Оскільки Х-н жодним словом не спростував заяви останньої, на світ з'явилася кримінальна справа за обвинуваченням Х-на у спробі зґвалтування жінки на робочому місті.

Співробітники Х-на та його пасії добре знали про їхні тривалі близькі взаємини, про що і розповіли слідчому і готові були розповісти про все в суді, але сам звинувачений, не бажаючи компрометувати заміжню жінку перед чоловіком і людьми, не міняв своїх свідчень і підтверджував заяву "потерпілої".

У суді адвокат опинився перед дилемою: як бути. Підсудний категорично забороняв адвокатові виступати в суді із заявою про його самообмову, а тим паче доводити таке твердження. За таких обставин суд не мав підстав для виправдання, а саме такого результату добивався адвокат.

Якщо розглядати цю ситуацію саме у світлі права адвоката... вчинити всупереч позиції клієнта, то це був ідеальний варіант скористатися своїм правом в інтересах свого підзахисного. З невеликою ремаркою... Розмова з підзахисним носила характер відвертий і досить жорсткий. Адвокат заявив підзахисному, що він не може допустити засудження клієнта за видуманим обвинуваченням і за власною самообмовою і має намір виступити з такою позицією перед судом. Підзахисний, у свою чергу, заявив адвокату, що за таких обставин він за усієї поваги до адвоката вимушений відмовитися від його послуг.

Отже, право на заняття позиції у справі всупереч волі клієнта потрібно розглядати як дуже делікатний етико-правовий інструмент, скористатися яким адвокат може лише в ситуації, коли вичерпано інші можливості і використання якого виправдане лише високою моральною метою. Це одночасно і відповідальний вчинок, і величезний ризик адвоката, за якими можливе "пан чи пропав".

Частина 2 ст. 47 КПК зобов'язує адвоката відмовитися від надання захисту у випадках:

1) якщо є обставини, які згідно з цим Кодексом виключають його участь у кримінальному провадженні;

2) незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника;

3) умисного невиконання підозрюваним, обвинуваченим умов укладеного з захисником договору, яке проявляється, зокрема, у систематичному недотриманні порад захисника, порушенні вимог угоди тощо.

Стосовно п. 2 цього переліку, стосовно права на відмову адвоката від надання правової допомоги у випадку "незгоди з підозрюваним, обвинуваченим щодо вибраного ним способу захисту, за винятком випадків обов'язкової участі захисника", то тут Закон закладає дуже небезпечну для адвоката "міну".

Уявіть собі, що на якомусь етапі підготовки до суду підсудний, на винуватість якого вказують усі обставини справи і який на досудовому слідстві повністю визнавав свою провину, різко міняє свій "курс" і заявляє адвокатові, що він в суді не буде визнавати себе винним.

Адвокат, зваживши всі обставини справи і зіставивши їх з добровільним визнанням підсудним своєї вини, будував свій захист лише на щирому розкаянні підзахисного, його співпраці зі слідством і бездоганному минулому, що давало певну надію на якесь пом'якшення міри покарання. І раптом все летить геть. Він добре знає психологію суддів: визнавав себе винним, усе підтверджується обставинами справи і доказами. І на тобі: мабуть, "камерні адвокати" порадили піти "у відмову".

Адвокат роз'яснює підзахисному всю небезпеку такої поведінки, але марно. У відповідь: ні в чому не винен, зізнатися змусили слідчі... Уявіть собі, що адвокат через незгоду у позиціях відмовляється від захисту. Підсудного засуджують на повну, а за деякий час адвокат дізнається, що вирок скасовано. Справжнього злочинця знайдено і засуджено. Родичі виправданого звернулися до адвоката з вимогою повернути гроші.

Адвокат діяв за Законом, але з яким почуттям він буде і далі продовжувати свою справу. Тому ще раз наголошую: відмова від захисту-це надзвичайна ситуація і потребує величезної поміркованості і зваженості.

Далі Закон забороняє "Відмовлятися від надання правової допомоги, крім випадків, установлених законом". Оскільки Закон не дає повного переліку випадків, які уможливлюють відмову адвоката від надання правової допомоги, цей пункт доцільно розглядати у розділі IV "Укладення угоди про надання правової допомоги".Однак не зайвим буде нагадати, що кримінально-процесуальний кодекс України (п. 1 ст. 46) позбавляє адвоката права "брати на себе захист іншої особи або надавати їй правову допомогу, якщо це суперечить інтересам особи, якій він надає або раніше надавав правову допомогу". Пункт 4 цієї ж норми також обмежує кількість адвокатів, які можуть здійснювати захист одного підсудного: "Одночасно брати участь у судовому розгляді можуть не більше п'яти захисників одного обвинуваченого". Таким чином, шостий адвокат не вправі офіційно долучатися до справи у суді, хоча він може вести активну роботу як помічник, учасник групи чи координатор дій у групі адвокатів.

Адвокат забезпечує захист персональних даних про фізичну особу, якими він володіє, відповідно до законодавства з питань захисту персональних даних. Пункт 3 ч. 2 ст. 21 Закону за своїм призначенням абсолютно співзвучний з редакцією і вимогами наступної ст. 22 Закону і значною мірою доповнює зобов'язання адвоката щодо дотримання адвокатської таємниці.

Тема про професійні обов'язки адвоката була б неповною без висвітлення такого важливого компонента професії і моралі адвоката, як принцип адвокатської таємниці.

Стаття 22 Закону "Адвокатська таємниця" розкриває зміст цієї надважливої складової адвокатської професії.

1. Адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об'єднання, зміст порад, консультацій, роз'яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності.

2. Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних.

3. Обов'язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання зобов'язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення.

4. У разі пред'явлення клієнтом вимог до адвоката у зв'язку з адвокатською діяльністю адвокат звільняється від обов'язку збереження адвокатської таємниці в межах, необхідних для захисту його прав та інтересів. У такому випадку суд, орган, що здійснює дисциплінарне провадження стосовно адвоката, інші органи чи посадові особи, які розглядають вимоги клієнта до адвоката або яким стало відомо про пред'явлення таких вимог, зобов'язані вжити заходів для унеможливлення доступу сторонніх осіб до адвокатської таємниці та її розголошення.

5. Особи, винні в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом.

Пункт 1 ст. 23 Закону дає визначення поняття адвокатської таємниці, з якого випливає, що цей невід'ємний компонент адвокатського статусу, адвокатської професії є лише різновидом поняття конфіденційної інформації, про який йшлося вище, але більш конкретний за ознаками належності лише конкретному суб'єкту - адвокатові.

До адвокатської таємниці Закон відносить "будь-яку інформацію, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об'єднання, зміст порад, консультацій, роз'яснень адвоката, складені ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи і відомості, одержані адвокатом під час здійснення адвокатської діяльності".

Адвокатську таємницю не слід розглядати як професійні привілеї. Законодавець розглядає право адвокатської таємниці як один із головних факторів існування інституту адвокатури.

Саме таким баченням законодавця пояснюється редакція п. 1 ст. 22 Закону: "забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, якщо особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом", та п.3 п.1 ст. 23 "забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності".

КПК України (п. 6 ст. 46) містить пряму заборону щодо певних посадових осіб (прокурорських службовців, слідчих, оперативних працівників, посадовців служби виконання кримінальних покарань та ін.): "Документа, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом.". І далі, у п. 7 цієї ж статті: "Органи державної влади та органи місцевого самоврядування, їх службові особи зобов'язані виконувати законні вимоги захисника".

Тенденція до підвищення ролі інституту адвокатської таємниці в роботі адвоката-захисника продовжується в п.3 ст. 47 КПК, де вказується, що адвокат "... без згоди підозрюваного, обвинуваченого не має права розголошувати відомості, які стали йому відомі у зв'язку з участю в кримінальному провадженні і становлять адвокатську або іншу охоронювану законом таємницю".

Радикально посилюючи роль адвокатської таємниці, Закон не знімає деяких етичних питань, що супроводжують цей фундаментальний інститут протягом тривалого періоду. Ні Закон, ні правила професійної етики не відповідають на запитання, як вчиняти адвокатові, коли йому стало відомо від підзахисного, наприклад, про запланований теракт, який може забрати життя людей? Сьогодні, коли терористична практика перейшла з екранів кіно в повсякденне життя суспільства, наведені ситуації зовсім не видаються фантастичним вимислом. Чи є порушенням Закону або етичних правил розголошення конфіденційної інформації стороннім адвокатом, якому така інформація дісталась випадково?

Адвокат має бути готовим і до таких ситуацій. Цілком природно, що на першому місці в цих ситуаціях залишається вимога Закону, умови та обов'язки, що випливають з угоди про надання правової допомоги, і турбота про честь і незаплямованість професії. Але як бути, коли за дотримання вимог закону та етичних настанов буде заплачено життям людей?

Якщо в адвоката особисто в кабінеті чи в об'єднанні є помічник (помічники), секретар, інші помічники, він несе відповідальність за дотримання ними закону і зокрема цієї норми про неприпустимість допуску сторонніх осіб до питань, що становлять адвокатську таємницю, та її розголошення, несанкціоноване власником конфіденційної інформації.

Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених цим Законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних.

Ця, на перший погляд, непоширена в практиці і нестандартна ситуація не повинна розслабляти адвоката, а, навпаки, постійно підтримувати в ньому чітку настанову на свідомо конфіденційне ставлення до адвокатської таємниці, особливе тепер, за наявності Закону "Про доступ до публічної інформації".

Пунктом 3 ст. 22 Закону передбачено: "Обов'язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання зобов'язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення".

У випадку необхідності будь-якого використання інформації, що втратила статус адвокатської таємниці, необхідно дуже ретельно перевірити умови, обсяг і строки, зазначені у письмовій заяві клієнта про звільнення інформації від грифу конфіденційності.

Слід роз'ясняти своїм підлеглим, що порушення адвокатської таємниці, як і розголошення будь-якої конфіденційної інформації, без дозволу на те власника, згідно з чинним законодавством, може мати вельми небажані наслідки із судовою перспективою.

У разі пред'явлення клієнтом вимог до адвоката у зв'язку з адвокатською діяльністю адвокат звільняється від обов'язку збереження адвокатської таємниці в межах, необхідних для захисту його прав та інтересів. У такому випадку суд, орган, що здійснює дисциплінарне провадження стосовно адвоката, інші органи чи посадові особи, які розглядають вимоги клієнта до адвоката або яким стало відомо про пред'явлення таких вимог, зобов'язані вжити заходів для унеможливлення доступу сторонніх осіб до адвокатської таємниці та її розголошення.

Фабула пункту 4 коментованої статті передбачає, попереджає ситуацію, у якій адвокатові у зв'язку з необхідністю і в межах, необхідних для захисту власних прав, дозволяється вдатися до розголошення адвокатської таємниці. Не бажав би жодному з адвокатів опинитися в подібній ситуації, хоча, добре орієнтуючись в хащах адвокатської справи, з упевненістю можу стверджувати, що адвокат, який, починаючи з укладення угоди на надання правової допомоги, постійно дотримувався етичної дистанції між ним і підзахисним, ніколи в подібну ситуацію не потрапить. Навіть, коли у цій ситуації порушення присяги піде йому на користь, нікуди не зникне почуття власного дискомфорту і мовчазного осуду осіб, посвячених в істинний зміст справи.

Завершальний 5-й пункт ст. 22 Закону попереджує: "Особи, винні в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом". Ця норма Закону покликана серйозно підвищити як свідомість адвоката до найважливішого професійного "стовпа" адвокатури - інституту адвокатської тайни, так і до застосування серйозних критеріїв підбору професійного і технічного персоналу.

Размещено на Allbest.ru