Размещено на http://www.allbest.ru/

Гонорарна адвокатська практика та основні засади оподаткування адвокатської діяльності

Гонорар є формою винагороди адвоката за здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги клієнту. Порядок обчислення гонорару (фіксований розмір, погодинна оплата), підстави для зміни розміру гонорару, порядок його сплати, умови повернення тощо визначаються в договорі про надання правової допомоги. При цьому адвокат не може укладати з клієнтом, доручення якого перебуває в його провадженні, договорів майнового характеру, окрім договорів про засоби забезпечення зобов'язань клієнта щодо сплати гонорару або погашення фактичних видатків, пов'язаних з виконанням доручення.

При встановленні розміру гонорару враховуються складність справи, кваліфікація і досвід адвоката, фінансовий стан клієнта та інші істотні обставини. Гонорар має бути розумним і враховувати витрачений адвокатом час. Адвокат має право крім гонорару стягувати з клієнта кошти, необхідні для покриття фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення, якщо обов'язок клієнта з погашення цих витрат визначено договором або законом. У договорі про надання правової допомоги мають бути визначені види передбачуваних фактичних витрат, пов'язаних з виконанням доручення (оплата роботи фахівців, чиї висновки запитуються адвокатом, транспортні витрати, оплата друкарських, копіювальних та інших технічних робіт, перекладу та нотаріального посвідчення документів, телефонних розмов, тощо): порядок їх погашення (авансування, оплата по факту в певний строк тощо) і може бути визначений їх обсяг. Якщо необхідність несення фактичних витрат певних додаткових видів або збільшення їх орієнтовного обсягу, визначеного раніше, з'ясувалася після укладення договору, адвокат повинен негайно повідомити про це клієнта та отримати його згоду на погашення не обумовлених раніше видатків.

Право адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об'єднання на отримання невнесеного (недовнесеного) гонорару не залежить від результату виконання доручення, якщо інше не передбачено договором про надання правової допомоги.

Оплата послуг і відшкодування витрат адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу, визначається Порядком, затвердженим постановою Кабінету Міністрів України від 18 квітня 2012 р. № 305. Цей Порядок визначає механізм обчислення розміру винагороди та її виплати, відшкодування витрат, пов'язаних з наданням безоплатної вторинної правової допомоги, адвокатам, які надають безоплатну вторинну правову допомогу (далі -- адвокати) особам: до яких застосовано адміністративне затримання; до яких застосовано адміністративний арешт; які затримані за підозрою у вчиненні злочину; до яких як запобіжний захід обрано тримання під вартою; стосовно яких порушено кримінальне провадження відповідно до положень КЛК, згідно з якими захисник залучається слідчим, прокурором, слідчим, суддею чи судом для:

-- здійснення захисту за призначенням;

-- проведення окремої процесуальної дії.

Оплата послуг адвокатів з надання безоплатної вторинної правової допомоги здійснюється один раз на місяць не пізніше останнього робочого дня цього місяця виходячи з розміру оплати за годину роботи адвоката:

-- за фактичний час роботи адвоката з надання безоплатної вторинної правової допомоги на підставі доручення центру з надання безоплатної вторинної правової допомоги (далі -- Центр) та акта наданих послуг, довідки про виконання окремих дій з надання безоплатної вторинної правової допомоги, підтвердженої копіями відповідних процесуальних документів, яка є невід'ємною частиною акта;

-- відповідно до Методики обчислення розміру винагороди адвокатів, які надають безоплатну вторинну правову допомогу у кримінальних провадженнях, на підставі доручення Центру та акта наданих послуг, розрахунку розміру винагороди адвоката за надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному провадженні й витрат, пов'язаних з наданням безоплатної вторинної правової допомоги, підтвердженого копіями відповідних процесуальних документів, який є невід'ємною частиною акта.

Відповідальність за достовірність інформації, зазначеної у довідці про виконання окремих дій з надання безоплатної вторинної правової допомоги, та вихідних даних для обчислення розміру винагороди адвоката за надання безоплатної вторинної правової допомоги у кримінальному провадженні і витрат, пов'язаних з наданням безоплатної вторинної правової допомоги, несе адвокат згідно із законом.

Розмір оплати за годину роботи адвоката з надання безоплатної вторинної правової допомоги становить 2,5 відсотка мінімальної заробітної плати, встановленої законом на час надання послуг адвокатом. Робота адвокатів з надання безоплатної вторинної правової допомоги у нічний час, вихідні, святкові та неробочі дні оплачуються у подвійному розмірі за годину роботи. У разі прибуття адвоката до затриманої особи пізніше встановленого законодавством строку без поважних причин розмір оплати його послуг, наданих цій особі, зменшується вдвічі. За наявності підтвердних документів адвокатам відшкодовуються витрати, пов'язані з наданням безоплатної вторинної правової допомоги: на проїзд транспортом загального користування (крім авіаційного); на пально-мастильні матеріали відповідно до нормативів, встановлених для бюджетних установ, -- у разі використання власного транспортного засобу через об'єктивну неможливість (нічний час, відсутність транспортного сполучення) прибути у визначений час до місця конфіденційного побачення із затриманою особою на транспорті загального користування. Відшкодування таких витрат здійснюється один раз на місяць не пізніше останнього робочого дня цього місяця.

Згідно з пп. 14.1.226 п. 14.1 ст., 14 ПКУ адвокат, який здійснює адвокатську діяльність індивідуально, є самозайнятою особою, тобто платником податку, який провадить незалежну професійну діяльність за умови, що така особа не є найманим працівником у межах такої незалежної професійної діяльності. Незалежною професійною діяльністю визнається діяльність адвокатів за умови, що така особа не є найманим працівником або фізичною особою -- підприємцем і використовує найману працю не більш як чотирьох фізичних осіб.

Фізична особа, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, не може бути підприємцем у межах останньої. При цьому чинним законодавством не заборонено фізичній особі, яка здійснює незалежну адвокатську діяльність, бути підприємцем і здійснювати іншу підприємницьку діяльність, не заборонену законом. Тож, адвокат, зареєстрований як фізична особа -- підприємець (ФОП), може перебувати на загальній або спрощеній системі оподаткування. У ФОП, яка перебуває на загальній системі оподаткування, об'єктом оподаткування є чистий дохід, тобто різниця між загальним доходом (дохід, отриманий у грошовій, матеріальній та нематеріальній формі протягом податкового звітного періоду) та документально підтвердженими витратами, пов'язаними з господарською діяльністю. Ставка оподаткування для ФОП на загальній системі оподаткування -- 15% (у разі перевищення десятикратного розміру мінімальної заробітної плати, встановленої законом на 1 січня звітного податкового року, -- 17% суми перевищення.). Для ФОП на спрощеній системі оподаткування передбачені законодавством:

-- II група (послуги налаються населенню та платникам єдиного податку; обсяг доходу до 1 млн грн; кількість працівників -- до 10 осіб; ставка податку від 2 до 20% мін. заробітної плати);

-- III група (обсяг доходу не перевищує 3 млн грн; кількість працівників -- до 20 осіб; ставка податку -- 5% (3% у разі сплати ПДВ);

-- IV група (обсяг доходу до 20 млн грн; кількість осіб, що перебувають у трудових відносинах, не обмежена; ставка податку -- 7% (5% у разі сплати ПДВ).

Оподаткування доходів фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність, здійснюється відповідно до положень ст. 178 розділу IV "Податок на доходи фізичних осіб" ПКУ. У п. 178.1 ст. 178 ПКУ зазначено, що особи, які мають намір здійснювати незалежну професійну діяльність, зобов'язані стати на облік в органах державної податкової служби за місцем свого постійного проживання як самозайняті особи та отримати свідоцтво про таку реєстрацію згідно зі ст. 65 цього Кодексу. Відповідно до абзацу другого п. 65.1 ст. 65 ПКУ фізичні особи, умовою ведення незалежної професійної діяльності яких згідно із законом є державна реєстрація такої діяльності у відповідному уповноваженому органі та отримання свідоцтва про реєстрацію чи іншого документа (дозволу, сертифіката тощо), котрий підтверджує право фізичної особи на ведення незалежної професійної діяльності, протягом 10 календарних днів після такої реєстрації зобов'язані стати на облік в органі державної податкової служби за місцем свого постійного проживання. Пунктом 178.2 ст. 178 ПКУ передбачено, що доходи громадян, отримані протягом календарного року від провадження незалежної професійної діяльності, оподатковуються за ставками, визначеними в пункті 167.1 ст. 167 цього Кодексу, тобто за ставкою 15 (17) відсотків бази оподаткування. Згідно з п. 178.3 ст. 178 ПКУ оподатковуваним доходом вважається сукупний чистий дохід, тобто різниця між доходом і документально підтвердженими витратами, необхідними для провадження певного виду незалежної професійної діяльності. Для визначення бази оподаткування податком на доходи фізичних осіб розраховується середньомісячний оподатковуваний дохід.

Однак у разі неотримання довідки про взяття на облік особою, яка провадить незалежну професійну діяльність, об'єктом оподаткування є доходи, отримані від такої діяльності без урахування витрат. При виплаті суб'єктами господарювання -- податковими агентами, фізичними особами, які провадять незалежну професійну діяльність, доходів, безпосередньо пов'язаних з такою діяльністю, податок на доходи у джерела виплати не утримується в разі надання такою фізичною особою копії свідоцтва про взяття її на податковий облік як фізичної особи, яка провадить незалежну професійну діяльність. Це правило не застосовується в разі нарахування (виплати) доходу за виконання певної роботи та/або надання послуги згідно з цивільно-правовим договором, коли встановлено, що відносини за таким договором фактично є трудовими, а сторони договору можуть бути прирівняні до працівника чи роботодавця.

Фізичні особи, які провадять незалежну професійну діяльність, зобов'язані вести облік доходів і витрат від такої діяльності та подавати податкову декларацію за результатами звітного року відповідно до цього >розділу у строки, передбачені для платників податку на доходи фізичних осіб, тобто до 1 травня року, що настає за звітним. Остаточний розрахунок податку на доходи фізичних осіб за звітний податковий рік здійснюється платником податку самостійно, згідно з даними, зазначеними у податковій декларації. При цьому до 1 серпня року, що настає за звітним, самозайнята особа зобов'язана самостійно сплатити суму податкового зобов'язання, зазначену в поданій податковій декларації (ст. 179.7 ПКУ). Нормами чинного ПКУ не передбачено конкретного переліку витрат для фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність. Основним критерієм для обґрунтування витрат, що зменшують дохід для визначення об'єкта оподаткування, є їх належність та необхідність для провадження незалежної професійної діяльності. При визначенні сукупного чистого доходу фізичних осіб, які здійснюють незалежну адвокатську діяльність, доцільно враховувати витрати, пов'язані з організацією такої діяльності. Так, відповідно до Узагальнюючої податкової консультації щодо деяких питань оподаткування фізичних осіб, які провадять незалежну професійну діяльність (приватних нотаріусів, адвокатів), затвердженої наказом Державної податкової служби України 24 грудня 2012 р. № 1185, до витрат адвоката можуть бути віднесені, зокрема:

-- орендна плата за користування приміщенням, яке є робочим місцем адвоката, у тому числі його поточний ремонт, обладнання пандусу для під'їзду інвалідів;

-- технічне забезпечення діяльності робочого місця адвоката та його обслуговування (охоронна та пожежна сигналізація, вогнестійкий сейф, інформаційна вивіска, металеві двері або металеві ролети);

-- обслуговування технічного обладнання (комп'ютери, у тому числі їх програмне забезпечення, принтери, сканер, ксерокс, факс, телефон тощо);

-- витрати на виготовлення печаток і штампів, а також їх заміну;

-- сплата щорічних внесків адвокатів на забезпечення реалізації адвокатського самоврядування ;

-- відкриття рахунків у банках та їх розрахунково-касове обслуговування (депозитні рахунки);

-- оплата праці та обов'язкові нарахування на фонд оплати праці помічників, секретарів, стажистів (найманих працівників);

-- проходження підвищення кваліфікації адвокатом; участь у короткотермінових семінарах, симпозіумах, науково-практичних конференціях; удосконалення професійної майстерності;

-- придбання та передплата юридичної літератури (книг, журналів, дисків, програм тощо);

-- витрати на збирання доказів, отримання висновків спеціалістів (експертів) відповідно до умов договору про надання правової допомоги;

-- витрати на користування електронною базою законодавства;

-- витрати на підключення та користування мережею Інтернет;

-- виготовлення бланків (у тому числі ордерів) із зазначенням прізвища, імені та по батькові адвоката, номера і дати видачі свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю;

-- придбання канцелярського приладдя;

-- сплата адвокатами внесків до Пенсійного фонду України, у тому числі на користь найманих працівників, і фондів загальнообов'язкового державного соціального страхування;

-- програмне забезпечення;

-- поштові та кур'єрські послуги, необхідні для виконання адвокатської діяльності;

-- витрати на послуги телекомунікаційного зв'язку, електронні цифрові підписи для ведення бухгалтерського та податкового обліку і для подання податкової звітності, звітності до органів статистики, Пенсійного фонду України, інших фондів загальнообов'язкового державного страхування.

Адвокати можуть провадити свою діяльність у таких організаційно-правових формах, як адвокатські бюро та адвокатські об'єднання, які є юридичними особами. Для юридичних осіб передбачено ведення бухгалтерського та податкового обліку і подача фінансової звітності до органів статистики. Відповідальною особою за організацію та ведення бухгалтерського обліку на підприємстві є власник або уповноважений орган (посадова особа) підприємства. Відповідальними за ведення податкового обліку є посадові особи платника податків.

Для юридичних осіб ПКУ також передбачені загальна та спрощена системи оподаткування. Загальна система оподаткування передбачає сплату всіх видів податків і зборів, встановлених податковим законодавством України, залежно від наявності певних об'єктів оподаткування. З 1 січня 2013 р. ставка податку на прибуток становить 19% від об'єкта оподаткування. При перевищенні загальної суми оподатковуваних операцій понад 300 000 грн юридична особа зобов'язана зареєструватись платником ПДВ (пл. 181.1 ПКУ). Спрощена система оподаткування для юридичних осіб передбачає: 4 групу (річний дохід до 5 млн грн; 50 найманих працівників; ставка податку -- 5% (3% у разі сплати ПДВ); 6 групу (річний дохід до 20 млн грн; кількість працівників не обмежена; ставка податку -- 7% (5% у разі сплати ПДВ).

Адвокати також є платниками Єдиного соціального внеску, який сплачується із суми доходу, отриманого від діяльності, що підлягає обкладенню податком на доходи фізичних осіб, і становить 34,7%.

Правові гарантії адвокатської діяльності

Гарантії адвокатської діяльності: поняття, функції, система

Існування інституту адвокатури є гарантією забезпечення конституційних прав та свобод громадян, та й сама діяльність адвокатів потребує логічно виваженої та практично налагодженої системи правових гарантій. Лише цілісна, злагоджена система гарантій адвокатської діяльності дає можливість адвокатурі у повному обсязі, спираючись на закон, здійснювати її почесний обов'язок по захисту прав громадян.

Соціальна суть правових гарантій адвокатської діяльності полягає в юридичному забезпеченні прав і обов'язків адвокатів; це цілісна система юридико-соціальних заходів різної функціональної спрямованості, що має здатність запровадження у практику соціальних відносин нормативних установлень законодавця. Вивчення суті гарантій, таким чином, не може бути вичерпано аналізом реалізації окремих забезпечувальних інструментів, що використовуються в тих чи інших окремих ситуаціях правозастосування. Гарантування прав і обов'язків адвокатів за своєю юридико-соціальною суттю є якісно своєрідним процесом регулювання суспільних відносин, і цей процес регулювання не можна звести до реалізації тих чи інших правових інститутів.

Щоб визначитись із поняттям правових гарантій адвокатської діяльності, треба виділити предмет і характерні ознаки цих гарантій. Як нам уявляється, те чи інше правове явище може бути визнано гарантією лише в тому разі, коли йому властива низка ознак:

-- політична значущість. Процесуальні гарантії діяльності адвоката являють собою не лише юридичне, а й політичне явище; вони слугують показником рівня законності й дотримання прав людини, свого роду індикатором, за яким можна визначати рівень демократії в країні;

-- загальний (а не локальний) характер. Питання про існування гарантій має вирішуватись безвідносно до конкретних обставин конкретної справи, незалежно від того, були чи не були допущені якісь порушення прав адвокатів, були чи не були задіяні засоби, покликані забезпечити правовий статус адвоката;

-- вираженість у праві. Гарантія має бути закріпленою в одній або низці нормі національного законодавства;

-- спрямованість на досягнення одного з таких завдань: а) забезпечення реалізації якогось інтересу; б) захист інтересу від посягань на нього; в) сприяння ліквідації посягань та їх негативних наслідків;

-- наявність чітко визначеного предмета і ясно вираженої спрямованості впливу. Інакше кажучи, нема "просто" гарантій, можуть бути лише гарантії певного інтересу. Маючи певний предмет впливу, гарантії не повинні підмінювати одна одну.

Розкрити предмет правових гарантій діяльності адвоката -- означає з'ясувати, що підлягає захисту за допомогою названих гарантій. Предмет подібних гарантій, таким чином, визначає значною мірою сам зміст цих гарантій. Усе зазначене свідчить про важливість поставленого питання.

Предмет правових гарантій адвокатської діяльності складають: різноманітні за своєю суттю процесуальні права та обов'язки адвокатів, що визначаються законом; обов'язки державних органів, юридичних і фізичних осіб щодо адвокатської діяльності. Однак, як свідчить практика, можливість використання адвокатами своїх прав забезпечується повною мірою ще далеко не в усіх випадках. Допускаються й брутальні порушення цих прав. Для усунення цього важливо (у числі інших заходів), використовуючи апеляційну та касаційну практику, посилити увагу державних органів, слідчих, прокурорів, суду до того, що закон покладає на них обов'язок забезпечувати можливість здійснення адвокатами кожного їхнього процесуального права, а також безперешкодне виконання ними своїх обов'язків.

Забезпечення фактичної можливості використання процесуального права аж ніяк не означає, що належить сприяти в досягненні будь-якої мети, тим більше, якщо, у порушення закону, для цього застосовуються незаконні засоби. Стаття 20 Закону недвозначно встановлює право адвоката вчиняти будь-які дії, не заборонені законом, правилами адвокатської етики та договором про надання правової допомоги, необхідні для належного виконання договору про надання правової допомоги. Ця норма забороняє заподіяння шкоди як інтересам правосуддя, так і інтересам і правам інших осіб.

Захисту інтересів правосуддя, а також інтересів громадян від можливого зловживання адвокатами своїми правами слугує, наприклад:

а) характер багатьох процесуальних прав адвокатів (наприклад, адвокат має право заявити клопотання, відвід, але вирішувати, чи треба їх задовольнити, будуть, відповідно, слідчий, прокурор, суд);

б) покладення на адвоката обов'язку вказувати мотиви реалізації певних прав (адвокат повинен мотивувати заявлені клопотання та відвід);

в) визначення законом строку користування відповідним правом (наприклад на оскарження вироку, ухвали суду);

г) виключність повноваження слідчого, прокурора, суду виносити (в межах компетенції) постанови, ухвали, вироки. Зазначене може використовуватись для регулювання діяльності адвокатів таким чином, щоб вона не перешкоджала вирішенню завдань судочинства й не обмежувала права та інтереси інших осіб, які беруть участь у процесі.

Водночас, для захисту правосуддя від зловживань адвокатами своїми правами можуть вживатися лише такі заходи, які не підривають реального значення цих прав. Важливим є також чітке визначення законом як процесуальних прав і обов'язків адвокатів, так і обов'язків осіб, особливо посадових, діяльність яких тісно переплітається з адвокатською діяльністю, так само як і, можливо, більш повне й конкретне визначення законом підстав, за наявності яких адвокату може бути відмовлено (чи, навпаки, не може бути відмовлено) у здійсненні його прав.

Названі права забезпечені тим надійніше, чим меншим є елемент власного розсуду слідчого, прокурора, державного посадовця, суду в оцінці того, чи знаходяться дії адвоката в межах, визначених законом. Критерієм у вирішенні ними питання, чи використовується процесуальне право в його дійсних межах, є закон, його вказівки. Чим вони чіткіші й повніші, чим більш послідовно в них реалізується ідея забезпечення прав і законних інтересів громадян, які беруть участь у процесі, тим надійніше захищені їх процесуальні права та інтереси. Визначаючи наперед позицію слідчого, прокурора, суду при вирішенні ними відповідних питань, такі вказівки можуть захищати адвокатів від порушення їхніх прав.

Згідно ж із загальним правилом, адвокат діє в межах свого права, якщо використовує засоби захисту, не заборонені законом. У разі дотримання адвокатом норм, що визначають законність застосованих ним засобів реалізації своїх прав і виконання своїх обов'язків, до нього не можуть бути застосовані заходи будь-якого впливу чи тиску. Саме про це й ідеться в "Основних положеннях про роль адвокатів": "Уряди забезпечують те, щоб юристи: а) могли виконувати всі свої професійні обов'язки в обстановці, вільній від погроз, перешкод, залякування чи невиправданого втручання... б) не зазнавали судового переслідування й судових, адміністративних, економічних або інших санкцій за будь-які дії, вчинені відповідно до визнаних професійних обов'язків, норм та етики, а також погроз такого переслідування й санкцій"^[1]. Діяльність адвокатів має публічно-правовий характер. Глибокою помилкою було б уявлення про права адвоката як про засоби, необхідні лише йому самому. Права адвокатів необхідні також усьому суспільству в цілому, оскільки вони сприяють повноті, всебічності, об'єктивності судочинства, досягненню на цій основі успіху в охороні прав і свобод людини.

Таким чином, під правовими гарантіями адвокатської діяльності належить розуміти правові засоби, які закріплені в нормах права і мають предметом свого впливу права та обов'язки адвоката, забезпечують їх реалізацію, захист і відновлення в разі порушення. На наш погляд, ці ознаки втілені у правах та обов'язках адвокатів, процесуальній формі здійснення адвокатської діяльності, правових санкціях, що можуть бути застосовані як до самих адвокатів, так і до інших суб'єктів реалізації гарантій адвокатської діяльності.

Поняття структури правових гарантій діяльності адвокатів розкриває внутрішній статичний аспект цього інституту. Воно дозволяє побачити виходи, які не є шляхами гарантуючого впливу, виявити канали "зчеплення" подібних гарантій з іншими правовими явищами, проаналізувати їх взаємодію. Структуру подібних гарантій необхідно відрізняти від системи правових гарантій адвокатської діяльності, оскільки остання відображає видову різноманітність гарантуючих засобів, що вживаються у правовому регулюванні адвокатської діяльності.

Як уже зазначалось вище, ознакам, притаманним правовим гарантіям адвокатської діяльності, відповідають права і обов'язки самих адвокатів, процесуальна форма здійснення адвокатами своїх прав і обов'язків і правові санкції, що вживаються в разі порушення прав адвокатів або невиконання адвокатами своїх обов'язків. Розглянемо більш докладно кожну складову структури правових гарантій адвокатської діяльності.

1. Права і обов'язки адвокатів. Сама наявність зазначених прав і обов'язків у адвокатів гарантує повноцінну і сумлінну діяльність адвокатів по здійсненню своїх завдань. Наприклад, наявність у адвоката права збирати докази (ч. З ст. 42, ч. 4 ст. 46 КПК України, ст. 20 Закону України "Про адвокатуру та адвокатську діяльність") гарантує доказову функцію адвокатської діяльності.

2. Процесуальна форма здійснення адвокатами своїх прав та обов'язків. Установлений законом порядок здійснення судочинства, звернення до посадових осіб передбачає не лише гарантію виконання завдань правосуддя і захисту інтересів держави, а й гарантує дотримання прав і законних інтересів осіб, яких представляє адвокат. Наприклад, ч. 4 ст. 324 КПК визначає порядок ведення судового засідання в разі необхідності вивчення матеріалів справи захисником, який раніше не брав участі у кримінальному провадженні: "...суд зобов'язаний надати час, достатній для ознайомлення з матеріалами кримінального провадження і підготовки до участі в судовому засіданні". Цим правилом гарантується право адвоката на ознайомлення з усіма матеріалами кримінального провадження.

3. Правові санкції також гарантують належну адвокатську діяльність. Вони дають можливість запобігати порушенню прав і невиконанню обов'язків, відновлювати порушені права і карати за невиконання обов'язків. Наприклад, у ч. 2 ст. 330 КПК вказується, що в разі невиконання захисником розпоряджень головуючого (тобто невиконання своїх обов'язків) йому можна зробити попередження, а також притягнути до відповідальності, встановленої законом.

Таким чином, ви те перелічені елементи структури правових гарантій адвокатської діяльності -- кожний окремо і у своїй сукупності -- гарантують дотримання прав і виконання обов'язків адвокатів у їх діяльності.

Система правових гарантій діяльності адвокатів складається з двох видів правових гарантій -- гарантій-умов і гарантій-засобів.

1. Правові гарантії-умови -- це гарантії адвокатської діяльності, які безпосередньо своїм існуванням зумовлюють можливість їх здійснення. Як ми з'ясували раніше, цій ознаці відповідають складові елементи структури правових гарантій адвокатської діяльності, які вже за самою своєю природою є гарантіями прав і обов'язків адвокатів. Тобто правові гарантії-умови -- це права і обов'язки адвокатів, процесуальна форма здійснення адвокатами своїх прав і обов'язків і правові санкції, що накладаються в разі порушення прав адвокатів або невиконання адвокатами своїх обов'язків.

2. Правові гарантії-засоби -- це гарантії адвокатської діяльності, які складають і визначають механізм реалізації, процес здійснення правових гарантій-умов. Складовими ж елементами подібного механізму виступають: а) правова форма закріплення цих гарантій, яка дозволяє мовою законів, інших нормативних актів визначити права адвокатів, їх обов'язки, процесуальну форму здійснення адвокатами своїх прав та обов'язків, встановити необхідні правові санкції;

б) діяльність суб'єктів реалізації гарантій адвокатської діяльності, в ході якої здійснюються права адвокатів, виконуються ними їх обов'язки, запроваджуються в життя норми, що визначають порядок здійснення адвокатської діяльності, вживаються різні правові санкції;

в) суб'єкти реалізації правових гарантій діяльності адвокатів, тобто юридичні та фізичні особи, які у той чи інший спосіб пов'язані з адвокатською діяльністю.

Розглядаючи питання про правові гарантії адвокатської діяльності, хотілося б згадати і той факт, що крім спеціальних, правових гарантій діяльності адвокатів існують фактори загального характеру, які своїм існуванням справляють певний вплив на гарантованість правового статусу адвоката. До таких загальних гарантій відносяться соціально-економічні, політичні та ідеологічні умови життя суспільства. І юридичні, і загальні гарантії перебувають у нерозривній єдності.

Так, у Римі, який вважається класичною країною адвокатури, початкове судове представництво відбивало аристократичний устрій держави: багаті та знатні громадяни-патрони надавали судову допомогу своїм підвладним клієнтам. Лише подальший розвиток привів до падіння цієї монополії судового захисту, і в республіканському Римі поступово розвилася адвокатура як вільна професія, доступна кожному громадянинові.

У феодальній Франції, наприклад, часів "Великого кримінального ордонансу" (1670 р.), коли повного розквіту досягло розшукове таємне провадження кримінальних справ про злочини, скоєні проти Бога Й короля, представництво за суворо особистого характеру процесу не допускалось. У кримінальних справах цього правила дотримувалися навіть тоді, коли в цивільному процесі широко допускалась участь представників.

У буржуазній Англії участь захисника у кримінальних справах була допущена в разі обвинувачення в державній зраді лише в 1695 р. Потім судова практика поступово поширила це право обвинуваченого на інші кримінальні справи, але узаконено воно було лише в 1836 р.

Особливо загострилась боротьба за допущення захисника на досудове слідство в 90-х рр. XIX ст. як частина загальної боротьби за демократичні права громадян. Світової слави набула справа безвинно засудженого військовим судом у Франції капітана Дрейфуса. У розпалі цього процесу було, нарешті, прийнято у Франції закон про допущення захисника до участі у досудовому слідстві. Згідно із Законом від 8 грудня 1897 р. захисник міг бути допущений після першого допиту обвинуваченого. Однак участь його у досудовому слідстві була досить обмеженою. Він міг бути присутнім лише при діях слідства, в яких брав участь обвинувачений, тобто під час допиту обвинуваченого та очної ставки його з іншими учасниками процесу. Про призначення кожної такої слідчої дії захисника повинен був сповістити слідчий суддя не пізніш як за 24 години, і захисник міг ознайомитись до початку вказаної дії з матеріалами справи. Без дозволу слідчого судді захисник не мав права ставити запитання учасникам названих слідчих дій. Він міг отримувати особисті побачення зі своїм підзахисним для консультацій та складати від його імені заяви та скарги на дії слідчого судді. Захисникові також повинні були повідомлятись найважливіші постанови слідчого судді з питання про зміну запобіжного заходу, закінчення слідства тощо. Таким чином, допущення захисника до участі в досудовому слідстві не перетворило цю стадію процесу на змагальну. Воно встановило лише можливість контролю з боку захисника за дотриманням слідчим суддею гарантованих законом прав обвинуваченого.

Як показав досвід, прийняття Закону 1897 року не справило скільки-небудь помітного впливу на посилення реальних гарантій прав обвинуваченого у цій стадії процесу^[2]. Автор спеціальної роботи про долю процесуальних гарантій особистої свободи у Франції М. М. Полянський підвів підсумки висловлюванням французьких теоретиків і практиків із цього питання. Скоро судді й адвокати дійшли мовчазної згоди, що забезпечувала "найповнішу гармонію" в їх відносинах. Слідчі судді формально призначали захисників, а останні ставились до своїх обов'язків досить недбало. Іноді самі судді підказували адвокатам ті чи інші зауваження, які ті могли б зробити. Це викликало недовіру у обвинувачених, які схильні були в таких випадках бачити в адвокаті спільника судді, який мордував їх допитом. Тому вже скоро почались масові відмови обвинувачених від захисників на досудовому слідстві. Деякі критики Закону від 8 грудня 1897 р. стверджували навіть, що він, продиктований нібито "найчистішими демократичними ідеями", "повинен, очевидно, служити тільки багатіям та спритникам"^[3].

Отже, як бачимо, на гарантованість адвокатської діяльності неабиякий вплив справляють не лише юридичні, а й політичні умови існування адвокатури в суспільстві. Справедливим видається висловлене в цьому зв'язку зауваження О. М. Яковлєва: "Скажи мені, яким є правосуддя в цій країні, і я скажу, яким є її політичний режим"^[4].

Розглядаючи ж питання безпосередньо про правові гарантії адвокатської діяльності, ми також можемо дійти висновку, що можливою є їх класифікація за різними підставами. Зазначені гарантії можна класифікувати: 1) за цілеспрямованістю: превентивні, припиняючі, відновлювальні, каральні; 2) за суб'єктами виконання гарантій: парламентські, президентські, судові, прокурорські, слідчі, посадові, адвокатські; 3) за онтологічним статусом у правовій системі: нормативно-документальні, індивідуально-документальні, діяльнісні; 4) за видами правових норм, які забезпечують подібні гарантії: конституційні, процесуальні, матеріальні. Існують і міжнародно-правові гарантії діяльності адвокатів, наприклад "Основні принципи щодо ролі адвокатів", у яких закріплені гарантії адвокатської діяльності і виконання яких є обов'язковим для всіх країн-членів ООН.

На національному рівні перелік гарантій адвокатської діяльності закріплений у ст. 23 Закону, в якій зазначається, що професійні права, честь і гідність адвоката гарантуються та охороняються Конституцією України, цим Законом та іншими законами, згідно з якими:

1) забороняються будь-які втручання і перешкоди здійсненню адвокатської діяльності;

2) забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, що є адвокатською таємницею. З цих питань зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, коли особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом;

3) проведення стосовно адвоката оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, що можуть проводитися виключно з дозволу суду, здійснюється на підставі судового рішення, ухваленого за клопотанням Генерального прокурора України, його заступників, прокурора Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;

4) забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності;

5) адвокату гарантується рівність прав з іншими учасниками провадження, дотримання засад змагальності і свободи в наданні доказів та доведенні їх переконливості;

6) життя, здоров'я, честь і гідність адвоката та членів його сім'ї, їх майно перебувають під охороною держави, а посягання на них тягнуть відповідальність, передбачену законом;

7) адвокату гарантується право на забезпечення безпеки під час участі у кримінальному судочинстві в порядку, встановленому законом;

8) забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва під час проведення оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво буде пов'язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці;

9) забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом;

10) забороняється внесення подання слідчим, прокурором, а також винесення окремої ухвали (постанови) суду щодо правової позиції адвоката у справі;

11) забороняється втручання у правову позицію адвоката;

12) орган або посадові особи, які затримали адвоката або застосували до нього запобіжний захід, зобов'язані негайно повідомити про це відповідну раду адвокатів регіону;

13) повідомлення про підозру щодо адвоката у вчиненні кримінального правопорушення може бути здійснено виключно Генеральним прокурором України, його заступником, прокурором Автономної Республіки Крим, області, міста Києва та міста Севастополя;

14) забороняється притягати до кримінальної чи іншої відповідальності адвоката (особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю) або погрожувати застосуванням відповідальності у зв'язку із здійсненням ним адвокатської діяльності згідно із законом;

15) не можуть бути підставою для притягнення адвоката до відповідальності його висловлювання у справі, у тому числі ті, що відображають позицію клієнта, заяви у засобах масової інформації, якщо при цьому не порушуються професійні обов'язки адвоката;

16) забороняється ототожнення адвоката з клієнтом;

17) дисциплінарне провадження стосовно адвоката здійснюється в особливому порядку.

Цей перелік гарантій не можна вважати вичерпним, адже в цілому органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи у відносинах з адвокатами зобов'язані дотримуватися вимог Конституції України та законів України, КЗПЛ і протоколів до неї, згоду на обов'язковість яких надано Верховною Радою України, практики ЄСПЛ.

Розглядаючи проблему гарантованості адвокатської діяльності, не можна обмежуватися вивченням сукупності засобів, що попереджають і кладуть край порушенню прав адвокатів з боку інших осіб^[5]. Гарантії адвокатської діяльності виконують подвійну функцію: 1) перешкоджають порушенню прав адвокатів з боку зобов'язаних стосовно них суб'єктів; 2) запобігають зловживанню правами самими адвокатами.

Сама єдність прав і обов'язків адвокатів передбачає ефективні гарантуючі фактори, вивчення яких становить інтерес як для теорії, так і для практики юридичного забезпечення прав і відповідальності адвокатів. Обґрунтоване поєднання прав і юридичних обов'язків у структурі правового статусу адвоката, взаємні зв'язки останнього з правами і обов'язками інших суб'єктів, які перебувають у правовідносинах з адвокатом, є важливою гарантією практичної реалізації нормативних наказів.

Юридичних гарантій потребують як права, так і обов'язки адвокатів. У загальнотеоретичній літературі, однак, частіше йдеться лише про забезпечення виконання адвокатами своїх завдань. Проте, надаючи адвокатові широкі права, суспільство не може не вимагати сумлінного виконання ним також і юридичних обов'язків. Принцип єдності прав і обов'язків передбачає одночасно, що гарантії прав і гарантії обов'язків мають свою специфіку, що полягає в різних механізмах їх реалізації, які являють собою самостійні структурно-функціональні утворення, що включають характерні юридичні засоби.

Визнання того факту, що гарантії адвокатської діяльності, тобто гарантії інтересів адвоката, є відносно самостійним правовим явищем, не повністю збігаються з гарантіями інтересів правосуддя та держави в цілому як за своїм змістом, так і за формою і, збігаючись з гарантіями інтересів осіб, яких адвокати представляють, відрізняються від останніх застосовуваними засобами і способами гарантування, потребує відповіді на питання стосовно меж, у яких є допустимим забезпечення інтересів адвоката. Адже очевидно, що для режиму правової держави однаково шкідливим може стати як нехтування інтересами адвокатів, так і, навпаки, -- забезпечення інтересів адвокатів без встановлення певних вимог, яким повинні відповідати подібні інтереси, пристосовуючись до них за своїм змістом та формою.

Видається можливим визначити такі вимоги до забезпечуваного інтересу адвоката. гонорар правовий оподаткування адвокатський

1. Інтереси адвокатів, реалізація і захист яких можуть бути забезпечені відповідними гарантіями, в першу чергу мають бути істотними. Щодо істотності інтересів адвоката можна підкреслити, що вона визначається специфікою його правового статусу як захисника інтересів особи. Однак треба зробити застереження -- далеко не всі інтереси адвокатів випливають із специфіки саме його процесуального становища.

2. Другою рисою інтересу адвоката є його типовість. Держава може гарантувати лише ті інтереси адвокатів, які притаманні всім адвокатам і не мають суто особистого характеру. Так, типовим можуть бути визначені інтерес і право адвоката на відстоювання невинуватості свого клієнта, навіть у разі визнання останнім своєї вини. Але не може вважатися типовим інтерес адвоката, що полягає в обґрунтуванні винності підзахисного у випадку невизнання ним своєї вини. Безумовно, і типовий інтерес для кожної конкретної особи може набувати індивідуального забарвлення, що не може перешкоджати його здійсненню. Необхідно підкреслити також, що істотність і типовість змінюються залежно від того, на якому етапі розвитку перебуває суспільство, наскільки розвиненою є суспільна свідомість тощо.

3. І ще одну обставину, як нам уявляється, слід мати на увазі, вирішуючи питання, чи має той чи інший інтерес адвоката бути забезпечений відповідними гарантіями: гарантований інтерес повинен ґрунтуватися на міцній соціальній основі, тобто для його врахування необхідні матеріальні й духовні передумови. У літературі відмічається також, що для того, щоб інтерес міг стати фактором політики, він повинен "у цілому, в основі своїй" відповідати "головному, провідному інтересові, головній меті суспільства"^[6].

Гарантованість інтересів адвокатів, а отже, і їх діяльності взагалі, відповідає гуманістичній спрямованості нашої держави, Конституції України, в якій закріплені святість і непорушність проголошених прав і свобод громадян (статті 21, 64), серед яких одним з основних є право на правову допомогу, яка реально і повноцінно може бути надана лише в умовах гарантованості адвокатської діяльності.

Спостерігаючи певну спільність вимог, що ставляться до гарантованих прав осіб, інтереси яких представляє адвокат, і самого адвоката, необхідно все ж відзначити їх різницю у деяких моментах. І якщо вказані вимоги є достатніми для визнання інтересу особи таким, що підлягає законодавчому регулюванню, то для подібного висновку стосовно інтересів адвоката необхідними є додаткові обмеження, що випливають із положень закону про мету адвокатської діяльності і засоби, які можна використовувати для її досягнення.

Таким чином, до вже названих вимог стосовно прав і обов'язків адвокатів для їх же гарантування треба додати ще дві, що є суто специфічними саме для статусу адвоката:

1. Права і обов'язки адвоката мають у першу чергу відповідати Його основним завданням. Отже, на адвоката не може бути покладений, приміром, обов'язок виявляти обставини (можливо, й відомі йому), які можуть погіршити становище його клієнта.

2. Права і обов'язки адвоката повинні давати йому можливість і зобов'язувати його до здійснення своєї діяльності, використовуючи лише не заборонені законом засоби захисту законних прав та інтересів осіб.

Доходячи висновку з викладеного вище, зазначимо, що вирішення питання про правомірність встановлення окремих гарантій адвокатської діяльності залежить від істотності, типовості, соціальної обґрунтованості, відповідності завданням адвоката і засобам, допустимим до використання в його діяльності, прав і обов'язків адвоката, що підлягають гарантуванню.

Доля конкретної гарантії врешті-решт має визначатись її місцем у всій системі гарантій, узгодженістю з іншими елементами цієї системи, соціальною значущістю як на стратегічному, так і на тактичному рівні. Забезпечення інтересів адвоката передбачає не лише розширення кількості гарантій цих інтересів, а й подальший розвиток правових форм закріплення гарантій, засобів їх реалізації, а також системи суб'єктів, які реалізують ці гарантії.

Вивчаючи певне соціальне явище чи правовий інститут, намагаючись зрозуміти його природу, необхідно визначити його значення, мету його існування. У нашому випадку важливо визначити завдання, виконанню яких сприяють гарантії адвокатської діяльності. Виходячи з того, що ці правові гарантії мають забезпечувати нормальну діяльність адвокатів, видається логічним, щоб зміст вказаних гарантій відповідав змісту адвокатської діяльності, чітко визначеному в ст. 2 Закону: "здійснення захисту, представництва та надання інших видів правової допомоги на професійній основі". Додержуючись цього визначення, можна дійти висновку і щодо прав адвокатів, які гарантуються всією системою вказаних гарантій.

Правові гарантії адвокатської діяльності мають низку функцій у правовому регулюванні, основною з яких є забезпечення реалізації правового статусу адвоката, в результаті чого: 1) створюється практична можливість користування суб'єктивним правом і виконання юридичного обов'язку адвокатами; 2) виключається відступ від цілей правових норм у процесі користування суб'єктивним правом -- так зване зловживання правом; 3) стимулюється правова активність адвокатів; 4) реалізуються загальна і спеціальна превенція порушень суб'єктивних прав, невиконання обов'язків; 5) здійснюється захист суб'єктивних прав у ситуаціях, що перешкоджають їх нормальній реалізації; 6) забезпечуються відновлення порушених суб'єктивних прав і необхідна поведінка зобов'язаної особи.

Розглядаючи питання про правові гарантії діяльності адвокатів, не можна повністю розкрити їх суть, не з'ясувавши їх місця і ролі у загальній системі правових гарантій. Вони, як правило, представляються в нашій літературі у вигляді системи, елементами якої є гарантії інтересів держави і особистості. Кожний з елементів системи має свою соціальну і правову природу, свої завдання, справляє свій вплив на формування і застосування закону.

Інтереси держави далеко не завжди відповідають інтересам особистості (тим більше, коли йдеться про обвинуваченого або про його захисника, який представляє його інтереси), і навпаки, інтереси особистості іноді суперечать інтересам держави. Якщо б це було не так, то взагалі відпала б необхідність в існуванні права. Право тому й існує, що інтереси різних людей, особистості й суспільства можуть вступати в колізію між собою, вихід з якої можливий шляхом або придушення одного з протилежних інтересів, або досягнення компромісу між ними.

Особливе місце займають у цій системі правові гарантії адвокатської діяльності. Виходячи з їх подвійної природи -- за своїм змістом вони слугують як інтересам держави, так і інтересам особистості, самі гарантії адвокатської діяльності також займають проміжне місце між гарантіями інтересів держави і гарантіями інтересів особистості Гарантії інтересів адвокатів частково збігаються з гарантіями інтересів держави. Цей збіг дістає вияв у виконанні адвокатами одного із завдань держави: захист прав і законних інтересів особи. У цій частині інтереси адвокатів і держави є схожими і мають одну мету. Однак завдання держави щодо забезпечення рівності осіб при захисті ними своїх прав та інтересів та об'єктивності при вирішенні спірних питань уже ніяким чином не відповідає меті адвокатської діяльності, адже адвокат завжди діє в інтересах свого клієнта. Саме тому гарантованість інтересів держави і гарантованість адвокатської діяльності лише частково збігаються у своїй спрямованості.

У силу зазначеного основного завдання діяльності адвоката інтереси адвоката і його клієнта збігаються. Діяльність адвоката спрямована на реалізацію та захист прав особи, яка звернулась по допомогу, що й забезпечує прямо пропорційне співвідношення між гарантованістю інтересів клієнта і адвокатської діяльності. Однак вимога закону про використання лише законних засобів при здійсненні адвокатами своєї діяльності вже не повністю збігається з інтересами клієнта, але, водночас, відповідає інтересам держави. Таким чином, місце правових гарантій адвокатської діяльності в системі правових гарантій визначається завданнями, поставленими перед адвокатами, і правовими рамками, що визначають засоби виконання цих завдань. Це місце може бути охарактеризовано як проміжне між гарантіями інтересів держави і гарантіями інтересів клієнта, а за допомогою правових гарантій адвокатської діяльності досягаються компроміс і згода між інтересами держави та інтересами особи.

Размещено на Allbest.ru