Процедура судового провадження

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Представництво на стадії виконання судових рішень

Точне і своєчасне виконання судових рішень та рішень інших державних органів - показник дієвості державної влади. До проголошення незалежності України і близько восьми років після цього виконання судових рішень покладалось на судових виконавців, які діяли на підставі Інструкції Міністерства юстиції СРСР "Про порядок виконання судових рішень".

Суддя здійснював контроль за процесуальними діями судового виконавця, а питаннями організації роботи судових виконавців відав старший судовий виконавець.

Така схема примусового виконання рішень у радянський період повністю задовольняла вимоги часу, адже законослухняність населення та високий авторитет судового рішення на той момент практично виключали можливість невиконання рішення суду в добровільному порядку. Навіть скорочений термін примусового виконання - 20 днів не був проблемою для судового виконавця через існування більш широкого, ніж сьогодні, переліку підстав для закінчення виконавчого провадження: надіслання виконавчого документа на виконання у бухгалтерію підприємства, виставлення платіжної вимоги до установи банку тощо.

Щодо рішень інших органів, то їх виконання забезпечувалося насамперед досить жорсткою системою адміністрування і партійного втручання, а також адміністративною і кримінально відповідальністю за їх невиконання.

За таких умов участь адвокатів у якості представників сторін виключалась, за винятком складання скарг на дії судового виконавця.

Зі здобуттям Україною незалежності та зміною соціального й економічного курсу виникла нагальна потреба у реформуванні судової системи, яка за прийнятою в 1991 р. Концепцією судово-правової реформи мала набути статусу самостійної гілки державної влади. І хоча окремі кроки в напрямку реформування судової реформи (деідеологізація судів, зміни в статусі суддів) і відбувались, загалом реформа не просувалася в очікуванні прийняття Конституції України.

З прийняттям Конституції України судова система юридично набувала статусу окремої і самостійної гілки державної влади. Але не зважаючи на конституційне вирішення питання щодо статусу судової системи, вона де-факто залишалася у стані очікування окреслених Конституцією змін. Повільне просування реформ пояснювалось як браком коштів, і досвіду у цій важливій справі.

Безумовно, вже тоді (у 1996-1997 рр.) юридична спільнота, теоретики і практики, були єдиної думки у тому, що створений за радянських часів інститут судових виконавців не відповідає вимогам часу, новому статусу судової влади, радикальній реформі діяльності судів.

Інститут судових виконавців, який проіснував майже 70 років, зберігав серйозні вади. В жодній цивілізованій правовій країні, принаймні в межах Європи, суд не поєднує функції правосуддя і виконання рішень. До того ж, за умов надання судам статусу судової влади виконання судом власних рішень загрожувало б перетворенням судів на непідконтрольні структури, діяльність яких могла мати непередбачувані наслідки.

Необхідність наведення елементарного порядку в державі вимагала зміцнення виконавчої і договірної дисципліни на базі радикальної зміни механізмів і методів виконання судових й інших державних та недержавних рішень. Курс України на інтеграцію з європейським співтовариством вимагав, відповідно, адаптації українського законодавства до європейського.

З іншого боку, виконання судових та інших рішень слід розглядати як правозахисну функцію держави, яка має на меті примушування недисциплінованих та несумлінних суб'єктів певних правовідносин до виконання прийнятих ними зобов'язань, тобто захищає права та інтереси тих, хто потерпає від їх порушення.

За цих умов точне і своєчасне виконання судових та інших рішень виходило на перший план - як державна функція забезпечення іміджу держави.

Потрібна була якісно нова структура - виконавча служба, наділена широкими повноваженнями з примусового виконання рішень, створена для роботи в нових умовах - підвищення ролі приватної власності, свободи економічної діяльності, приватної ініціативи, конкуренції та ринкових відносин, забезпечення рішень іноземних судів та інших рішень.

Так, 24 березня 1998 р. Верховною Радою України було ухвалено Закон України "Про державну виконавчу службу".

Згодом виявилося, що питання, яким присвячено цей Закон, настільки масштабні і складні, що передбачити всі труднощі на шляху його реалізації і порядок врегулювання цих труднощів навіть досить об'ємним правовим актом виявилося майже неможливим. Тисячі несподіваних і непередбачених питань викликали до життя низку нових законів про внесення змін до Закону, зокрема, станом на 01.07.2004 р. внесено чотири зміни та доповнення до зазначеного Закону. Вочевидь, удосконалення Закону триватиме й надалі.

Правову основу діяльності державної виконавчої служби становлять Конституція України, Закони України "Про державну виконавчу службу" і "Про виконавче провадження", інші закони та нормативно-правові акти, зокрема, Інструкція про проведення виконавчих дій, що прийняті на їх виконання. Отже, з цього положення формально випливає, що нормативно-правові акти, в преамбулі або тексті яких не зазначено, що останні прийняті саме на виконання Конституції України та Законів України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження", не можуть бути підставою для вчинення державним виконавцем виконавчих дій.

Водночас правову основу діяльності органів державної виконавчої служби становлять нормативні акти, які мають силу закону та прийняті набагато пізніше від Закону України "Про виконавче провадження", і в яких не зазначено, що вони прийняті на виконання останнього, а саме:

- Цивільний Кодекс України;

- Цивільно-процесуальний Кодекс України;

- Господарський Кодекс України;

- Господарсько-процесуальний Кодекс України;

- Сімейний Кодекс України.

Норми зазначених нормативних актів не тільки регулюють окремі питання виконавчого провадження, але в окремих випадках вступають у конкуренцію з нормами Законів України "Про виконавче провадження" та "Про державну виконавчу службу". У цьому випадку пріоритетним є застосування Законів України "Про виконавче провадження" та "Про державну виконавчу службу", адже норми останніх у процедурі примусового виконання рішень мають спеціальний характер, відповідно до загальновідомого принципу "Lex specialis derogat generali".

Ці нюанси вкрай необхідно знати адвокату, щоб компетентно діяти, виконуючи представницькі функції на стадії виконання судових рішень.

Правовідносини, що супроводжують виконавче провадження

Процедура виконавчого провадження супроводжується певним колом правовідносин, що виникають під час її реалізації. Ми не вважаємо за доцільне глибоко заглиблюватися в дискусію про суто наукові погляди на сутність правовідносин, що виникають у ході виконавчого провадження. Це, швидше, тема для майбутнього підручника з цієї дисципліни.

Водночас доцільно торкнутися суті тих правовідносин, з якими неминуче доведеться зіткнутися адвокату на стадії виконання судових рішень.

Безумовно, на першому плані - правовідносини, урегульовані цивільно-процесуальними та господарсько-процесуальними нормами. Це зумовлено самою природою державної виконавчої служби, де першим пунктом у переліку рішень, що підлягають виконанню, зазначено: рішення, ухвали і постанови судів у цивільних справах, за якими у встановленому порядку видано виконавчі листи.

Дії державного виконавця, згідно із законом "Про виконавче провадження" можуть бути оскаржені в суді. Крім того, як довела практика, суди нерідко неправомірно втручаються у виконавче провадження, шляхом прийняття непідсудних справ і винесення необгрунтованих рішень, завдаючи значної шкоди державним чи приватним інтересам загалом і конкретному виконавчому провадженню зокрема. Тому оволодіння певними цивільно та господарсько-правовими нормами значно підвищує потенційні можливості адвоката-представника на цьому етапі роботи.

Значна кількість виконавчих проваджень стосується таких справ, як відібрання дитини, поновлення на роботі, що потребує певних знань сімейного і трудового права. Законом "Про виконавче провадження" передбачається вирішення державним виконавцем у процесі реалізації виконавчого провадження питань майнового та фінансового характеру, що було б неможливим без певних знань у сфері цивільного та фінансового права.

Завданням державної виконавчої служби є своєчасне, повне і неупереджене примусове виконання рішень судів та інших органів, передбачених законом. Своєчасність у цьому розумінні означає виконання рішення в граничні строки, встановлені законом. Повнота виконання рішень не допускає коригування працівником ДВС рішення суду чи іншого компетентного органу щодо обсягів стягнення (зменшення їх чи збільшення), розширення чи звуження змісту, способу та порядку виконання, передбаченого виконавчим документом, або надання державним виконавцем правової оцінки рішенню, що виконується. Неупередженість слід розглядати як абсолютну сумлінність посадовців органів ДВС у цій надто скрупульозній і болісній процедурі.

Такої думки дотримується й законодавець, який у статтях 349 і 115 ЦПК України зазначив, що виконання рішень судів (у т. ч. господарських) здійснюється відповідно до Закону України "Про виконавче провадження".

Однак на практиці можлива ситуація, коли певні закріплені законом правовідносини, які безпосередньо стосуються процедури виконавчого провадження, ніяк не врегульовані нормами Закону України "Про виконавче провадження". Наприклад, статтею 754 Цивільного Кодексу України передбачено, що на майно, передане набувачу за договором довічного утримання (догляду), не може бути звернене стягнення протягом життя відчужувача.

Не слід виключати такої можливості, як участь адвоката у найвищих судових інстанціях, у тому числі і в Конституційному Суді України. Згадані рішення (висновки) Конституційного Суду України також можуть бути джерелами і становити правову основу діяльності органів ДВС. Рішення (висновки) КСУ характеризуються низкою специфічних ознак, а саме:

1) рішення КСУ є обов'язковими до виконання;

2) рішення КСУ є остаточним, не може бути оскаржене та підлягає негайному виконанню;

3) у рішенні (висновку) КСУ безпосередньо зазначаються спосіб, строки та порядок виконання цього документа (якщо це необхідно), зазначається орган, який має здійснити виконання рішення КСУ або додержання висновку КСУ;

4) рішення (висновки) КСУ є актами прямої дії, які не вимагають підтвердження актами інших органів та посадовими особами.

Постанови Пленуму Верховного Суду України, роз'яснення (інформаційні листи) Президії Вищого господарського суду України не визначені Законами України "Про державну виконавчу службу" та "Про виконавче провадження" як правові підстави для діяльності державних виконавців, водночас ці документи у практичній діяльності органів ДВС не можна залишати без уваги.

Так, Постановою Пленуму Верховного Суду України № 14 від 26.12.2003 "Про практику розгляду судами скарг на рішення, дії або бездіяльність органів і посадових осіб державної виконавчої служби та звернень учасників виконавчого провадження" та Роз'ясненням Президії ВГСУ № 045/365 від 28.03.02 "Про деякі питання практики виконання рішень, ухвал, постанов господарських судів" надано ґрунтовні роз'яснення за низкою інститутів виконавчого провадження - порядок прийняття скарг на дії державних виконавців, надання відстрочки виконання, зміна способу та порядку стягнення, виконання ухвал про забезпечення позовів тощо.

Важливість принципу обов'язковості вимог державного виконавця та своєчасності виконання рішень незаперечна і потребує активної і рішучої державної підтримки. Обов'язковість виконання вимог державного виконавця забезпечується низкою негативних наслідків, що їх тягне за собою невиконання порушником означених вимог - стягнення виконавчого збору, цивільна, адміністративна та кримінальна відповідальність. Наразі існують державні органи, які цілком виведені з-під реального впливу державної виконавчої служби на шкоду державним інтересам.

Існує думка про обов'язковість використання в роботі державного виконавця принципу сприяння громадянам, установам, підприємствам і організаціям з посиланням на обов'язковість останнього дотримуватися у своїх діях законності.

Вважаємо, що дотримання законності - це фундаментальна засада діяльності державного службовця, про що йшлося раніше, і вона є надфункціональною й універсальною. Що ж до конкретних обов'язків, то навряд чи можливо усунути характерну однобокість діяльності виконавця у кожній конкретній справі чи вимагати від нього сумісництва дій на виконання конкретних рішень на користь конкретної особи (стягувана) зі сприянням громадянам, установам, підприємствам і організаціям в їх діяльності загалом.

У цілому на працівників державної виконавчої служби поширюється дія загальних принципів державної служби, а окремі особливості роботи державного виконавця закріплені в Законі і не потребують, присвоєння останнім рангу принципів.

Втілення ж у життя окремих обов'язків, закріплених Законом, сьогодні, на жаль, просувається з великими труднощами, викликаними неузгодженістю і суперечністю в законодавстві.

Компетенція органів державної виконавчої служби

Щоб успішно виконувати свої обов'язки з надання правової допомоги на стадії виконання судових рішень, адвокату потрібно володіти певними знаннями щодо компетенції ДВС. Щоденно органами державної влади різного спрямування і компетенції приймається значна кількість рішень, які підлягають виконанню державною виконавчою службою. Зокрема, це:

- рішення, ухвали і постанови судів у цивільних справах, за якими у встановленому порядку видано виконавчі листи;

- вироки, ухвали і постанови судів у кримінальних справах щодо майнових стягнень, за якими у встановленому порядку видано виконавчі листи;

- постанови судів щодо майнових стягнень у справах про адміністративні правопорушення;

- рішення, ухвали, постанови господарських судів, за якими у встановленому порядку видано накази;

- виконавчі написи нотаріусів;

- рішення третейських судів, за якими у встановленому порядку судами загальної юрисдикції видано виконавчі листи;

- рішення комісій з трудових спорів;

- постанови, винесені органами (посадовими особами), уповноваженими законом розглядати справи про адміністративні правопорушення у випадках, передбачених законом;

- рішення іноземних судів і арбітражів у передбачених Законом України "Про визнання та виконання в Україні рішень іноземних судів" випадках та порядку;

- рішення Європейського Суду з прав людини;

- рішення державних органів, прийняті з питань володіння і користування культовими будівлями та майном;

- рішення Антимонопольного комітету України та його територіальних відділень у передбачених законом випадках;

постанови державного виконавця про стягнення виконавчого збору;

- постанови державного виконавця про стягнення витрат на проведення виконавчих дій;

- постанови державного виконавця про накладення штрафу;

- рішення інших органів державної влади у випадках, якщо за законом їх виконання покладено на державну виконавчу службу;

- визнана у встановленому порядку претензія.

Усі рішення, які видаються несудовими органами, самі по собі вже є виконавчими документами, натомість майже всі судові рішення для приведення рішення до примусового виконання потребують видачі окремого виконавчого документа. Винятком з цього правила можуть бути лише ухвали судів про вжиття заходів забезпечення позову, ухвали про вжиття запобіжних заходів (у господарському процесі), ухвали про вживання тимчасових заходів (у справах про захист авторських та суміжних прав) та постанови судів з адміністративних справ, які самі по собі є виконавчими документами.

Адвокат у господарській сфері

Однією з важливих складових зайнятості адвоката, як і раніше, залишається величезний пласт роботи з надання правових послуг юридичним особам які за певних обставин не здатні, та й не мають великої потреби утримувати штатного юрисконсульта. На великих державних підприємствах та в організаціях, як правило, передбачена штатна одиниця юрисконсульта, а подекуди і юридичні відділи. Приватні фірми надають важливого значення юридичній службі, і там існують серйозні правові служби. Послугами адвокатів чи юридичних фірм користуються, переважно невеликі господарські структури, яким час від часу доводиться стикатися з юридичними питаннями, які виникають внаслідок юридично неграмотних дій або здатні завдати підприємству значної матеріально-фінансової шкоди.

Для адвоката у невеликому місті співпраця з господарськими структурами - це, з одного боку, можливість підтримувати на певному рівні знання господарського права та процесу, а з другого - мати постійний заробіток, який надійно компенсує періодичний брак клієнтури. Отже, юридичне обслуговування адвокатом господарських підприємств та установ - взаємовигідна і взаємокорисна реальність.

Завдання адвоката при наданні ним послуг у якості юрисконсульта на підприємстві значно відрізняються від його повсякденної роботи в якості захисника у кримінальних справах чи представника у цивільних чи адміністративних справах. Особливості цієї роботи такі.

1. Адвокат, будучи незалежним та самодостатнім фахівцем, уклавши договір з підприємством про надання юридичних послуг, з моменту його підписання стає на час виконання своїх обов'язків повністю залежним від керівника підприємства у вирішенні правових питань. Саме останньому належить право вирішувати, як вчинити у конкретному випадку, не зважаючи на те, якого висновку дійде юрисконсульт.

Це природно, адже юрисконсульт керується лише вимогами закону, тобто правовими критеріями, а керівник враховує багато інших, тільки йому відомих факторів: баланс економічних та моральних інтересів у відносинах з тим чи іншим партнером; наявність якихось усних домовленостей; ступінь довіри до партнера; небажання руйнувати дружні стосунки тощо.

Турбуючись про інтереси обслуговуваного підприємства і ретельно дотримуючись закону, юрисконсульт водночас має брати до уваги можливість існування певних обставин, які спонукають його до зваженості та коректності у відносинах з керівництвом.

2. В основному юрисконсульту доводиться мати справу з головним бухгалтером та відділом кадрів. Саме головний бухгалтер є тією людиною на підприємстві, з якою доведеться вирішувати всі найскладніші, претензійні та позовні питання. Крім того, на більшості підприємств головний бухгалтер - це друга за значенням особа. Питання кредиторської та дебіторської заборгованості, виконання обов'язків за договорами та контрактами, обґрунтованість та своєчасність виплати грошей працівникам підприємства при: звільненні з роботи, відрядженнях, відпустках тощо. Всі ці питання повсякденного життя підприємства - це прерогатива та обов'язок бухгалтерії. Отже, налагодження нормальних ділових відносин із головним бухгалтером - це запорука того, що співпраця буде тривалою та продуктивною.

3. Крім регулярної співпраці з головним бухгалтером існують й інші питання, що потребують уваги юрисконсульства. Це т. зв. "кадрові питання" (звільнення, переведення всередині підприємства, надання відпусток тощо). Щоб запобігти у майбутньому судовим позовам та тяганинам, а відтак і доріканням з боку керівництва, юрисконсульту слід з перших же кроків роботи на підприємстві домогтися, щоб жоден наказ директора щодо звільнення працівників та їхнього переміщення з однієї роботи на іншу не був підписаний без візи юрисконсульта.

4. Слід за домовленістю з керівництвом виробити графік відвідування підприємства, але при відрядженнях, відпустках та інших можливих відлученнях обговорити це питання з керівником підприємства, а іноді і потурбуватись про підстрахування з боку своїх колег.

5. На кожному підприємстві існують питання, що становлять конфіденційну інформацію (виробничі секрети, комерційні таємниці тощо). З огляду на своє становище юрист іноді стає посвяченим у ці секрети. Йому слід брати до уваги ці обставини і дотримуватися принципу нерозголошення конфіденційної інформації.

Приклад. Адвокат П. близько десяти років обслуговував підприємство, що спеціалізувалося на випуску електродвигунів для шахтних механізмів. Його поважало керівництво за вміння використовувати будь-які правові нюанси на користь підприємства. Співпраця була тривалою і взаємовигідною.

У зв'язку з перебоями у постачанні комплектувальних для продукції, безпосередньо на самому підприємстві було налагоджено випуск деяких деталей без наявності висновку гірничого науково-дослідного інституту. Робота з інститутом тривала, але висновок ще не був готовий. Ця обставина гальмувала виконання контракту на постачання двигунів. Отже, було прийнято рішення піти на ризик і збирати двигуни з використанням власних деталей.

Якось вдома П. ненароком обмовився про труднощі заводу і забув про сказане. А через деякий час на підприємство нагрянула перевірка з міністерства, а згодом - із прокуратури. Усіх цікавила лише одна обставина - злощасні прокладки для двигунів. Випуск двигунів було припинено, а завод виплатив значну суму штрафних санкцій за недопостачання продукції ще й нажив собі величезних проблем.

П. увечері вдома поскаржився на комісії та перевірки, що відбирають багато часу і невідомо чим усе скінчиться. І тоді дружина П. пригадала, що вона в бесіді з подругою, жінкою помічника прокурора, поділилася проблемами П. на підприємстві...

Резюме. З огляду на характер своєї діяльності адвокат може виявитися носієм конфіденційної інформації. Обережне ставлення до такої інформації - це обов'язок адвоката. Ненароком кинуте юристам слово, та ще й не де-небудь, а вдома, завдало підприємству чималих неприємностей. Згодом на підприємстві про все дізналися, і юрист втратив довіру і роботу

Якщо на підприємствах з державною формою власності головним було не розгнівати директора, то за ринкових умов ефективність роботи юрисконсульта визначається насамперед такими показниками, як кількість претензій чи позовів, які він зумів "відбити", і скільки грошей спромігся зберегти чи відсудити підприємству.

Перед адвокатом, що уклав угоду на юридичне обслуговування, та й перед штатним юрисконсультом завжди стоятиме проблема -як зробити так, щоб змусити поважати себе від самої появи на підприємстві. Це повністю залежить від самого адвоката. До речі, від цього залежить і тривалість його співробітництва. Адвокатові до здобуття повної довіри до себе бажано тонко відчувати нюанси певної обережності керівника та інших працівників підприємства у висловлюваннях, бути деякою мірою дипломатом.

Приклад. Головний бухгалтер підприємства повідомив юрисконсульту, що партнер, якому підприємство пішло назустріч і без укладення письмового контракту поставило дорогоцінне обладнання, не сплачує вартості останнього. Керівник підприємства-боржника уникає телефонних розмов і не відповідає на письмові прохання сплатити вартість обладнання.

Розібравшись у паперах, адвокат-юрисконсульт складає претензію на адресу боржника і звертається до керівника з пропозицією підписати складений документ.

Керівник, ознайомившись із претензією, відмовляється підписати останню, адже вірить у порядність свого партнера і сподівається, що вартість обладнання буде повернено.

Подібне рішення керівника знімає з юрисконсульта відповідальність і позбавляє його зайвих турбот: відправка претензії, складання позову, візити до суду тощо. Адвокат міг би зі спокійною совістю повернутися до свого робочого місця. Але це було б найгіршим рішенням. З огляду на значну суму боргу та слабкість правової позиції підприємства (відсутність письмової угоди на постачання обладнання) адвокат ввічливо нагадує керівнику про свої сумніви. Потім, коли минуть процесуальні терміни пред'явлення претензії, а партнер гроші не поверне, керівник покличе юриста і спитає, чому той не роз'яснив, що існують процесуальні терміни подання претензії. За таких умов зіпсуються взаємини, а імідж юриста в очах керівника різко впаде.

Тому і цього разу юрист, вибачившись перед керівником, викладе свою позицію і роз'яснить йому можливість втрати строків надання претензії.

Головною умовою тривалої та плідної співпраці, безумовно, є знання законів та досвід. Усіх законів, особливо в господарській сфері, не знає ніхто, у тому числі й жоден юрист. Але є певне коло характерних питань, які найчастіше виникають на підприємствах тієї чи іншої галузі: трудові конфлікти, договірні спори, претензійні чи позовні питання тощо. На сьогодні особливо болісними для підприємців та інших суб'єктів господарювання стали численні перевірки, що нерідко негативно позначаються на виробництві, нервують колектив. Уміння юриста будувати стосунки з правоохоронними та іншими перевіряючими органами дуже високо цінується в будь-якій господарській структурі.

Нині існують десятки правових актів, навіть указів Президента щодо мінімізації кількості та регламентації порядку контрольних перевірок, але, на превеликий жаль, все залишається на тому ж рівні.

Неодноразово випробуваним та ефективним засобом відбити охоту до безпідставних перевірок є заведення на підприємстві книги перевірок. Кожному перевіряючому коректно та ввічливо пропонується пред'явити посвідчення, всі відомості якого заносяться до цієї книги. Потім слід поцікавитися документом від організації про направлення, де вказується мета і підстави перевірки, питання, що цікавлять перевіряючого, тривалість перевірки з підписом керівника і з печаткою організації. За відсутності такого направлення адміністрація має право не допустити візитера до перевірки.

Відомі непоодинокі випадки, коли "перевіряючі" після пред'явлення до них вказаних вимог щодо належного оформлення своїх контрольних повноважень зникали і більше не з'являлися на підприємстві.

У недалекому минулому в усіх областях України діяли фонди сприяння міліції. За підписом начальників МВС усім керівникам підприємств надсилалися листи з проханням виділити на потреби міліції "кругленькі" суми грошей. Коли ж керівник якогось підприємства відмовлявся від надання такої допомоги, до нього прибувала група перевіряючих у камуфляжних уніформах. Зараз діяльність таких фондів дещо обмежена, але всі вони збереглись. Захистити підприємство від таких "наїздів" - це також справа юрисконсульта.

Перевіряючому слід надавати копії документів. Коли ж виникає необхідність ознайомлення з оригіналами, вони мають перевірятися лише у присутності працівника підприємства, який працює з цими документами. До таких жорстких заходів спонукають самі перевіряючі. У червні 2005 р. на одному з підприємств Донеччини було затримано працівника податкової міліції, який під полою форменої куртки намагався винести головну бухгалтерську книгу.

Юрисконсульту, який згідно з договором обслуговує підприємство, слід мати на увазі, що дуже важливо домогтися того, щоб усі накази по підприємству, які можуть мати фінансово-матеріальні наслідки, не підписувались керівником без візи юриста. Краще за все підготувати спеціальний наказ з цього приводу.

Керівники радянського зразка, багато з яких і сьогодні займають керівні посади, ніколи не ставились до юриста підприємства серйозно і звикли вирішувати всі питання через партійні та адміністративні інстанції. Юристів нерідко використовували як підлеглих писарів. Але це, як уже зазначалось раніше залежить від самого юриста. Керівники ж нової формації добре знають важливість грамотного та досвідченого юриста.

Цілком природно що вирішивши поєднувати свою безпосередню роботу з юрисконсультською, адвокат повинен заглибитися в господарське та господарсько-процесуальне право. Йому доведеться стикатися з питаннями банкрутства, приватизації, страховими справами тощо. Практика показала, що значна кількість адвокатів, пройшовши спеціальну підготовку, вирішила спробувати себе на посаді арбітражного керуючого справами при ліквідації окремих підприємств. Інші захопилися юрисконсультською роботою і повністю присвятили себе цій діяльності.

судове провадження адвокат

Допоміжні галузі знань у роботі адвоката. Психологічні аспекти адвокатської професії

Кожному доводилось чути, а нерідко і самому висловлюватися щодо людської душі. "Не до душі мені ця справа...", "Чужа душа - темна ніч", "Хто відає, що у нього на душі...", "Душевна людина...", "Бездушна людина..." - ці і велика кількість інших висловлювань, які існують у різних мовах, свідчать про те, що слово "душа" завжди пов'язане з певним станом людини, чи якимись таємними процесами, що відбуваються всередині неї, приховано від усіх і навіть від найближчих і найдорожчих людей.

Душа - це такий феномен людського існування, без якого, власне, не існує людини. Фізична істота з усіма ознаками людини, що позбавлена душі, у прямому розумінні слова, не є людиною. Історія знає немало випадків, коли маленькі діти, що тривалий час жили у середовищі тварин, при поверненні до людського суспільства так і не стали людьми. І справа не в тім, що вони ходили четвероніж чи забули людську мову. Справа в тому, що в них загинула душа. Тварини позбавлені душі.

З незапам'ятних часів люди помітили, що кожна людина окрім таких фізичних властивостей, як зріст, колір шкіри, очей, волосся, форми обличчя, ніг та рук, наділена ще й невидимими людському оку якостями, притаманними саме цій і лише цій людині. Сила духу чи покірність, агресивність чи миролюбність, сміливість чи боязкість, злість чи доброта, рішучість чи зваженість, енергійність чи млявість і багато інших - це якості, які неможливо приписати тій чи іншій людині до тих пір, поки вони не будуть виявлені останньою за певних умов.

Саме ці останні якості, а не фізичні дані, визначають поведінку людей серед собі подібних і виявляються у ставленнях до людей, худоби, живої природи. Характер поведінки конкретної людини щодо іншої людини чи суспільства загалом визначає сутність саме цієї людини і дає змогу прогнозувати її поведінку у майбутньому чи ідентифікувати її за фіксованими наслідками такої поведінки.

Виявилося, що вчинками людини керують не зовнішні якості -зріст, фізична сила тощо, а саме оті, невидимі оку чинники, що заховані десь у тілі людини. Але людям було конче необхідно об'єднати усі ці невидимі оку якості, що роблять людей такими несхожими та різними, і оселити їх у тілесній оболонці людини за певною "адресою". Так виникло поняття душі - невидимої субстанції, яка стала пристановищем і чинником усіх людських вад і подвигів, досягнень та втрат, бід і торжеств.

Вивченням лабіринтів і таємниць людської душі переймається, як відомо, психологія, і ми змушені сьогодні визнати пріоритет Греції в започаткуванні останньої.

Назва науки "Психологія" походить від грецьких слів "псюхе" - душа та "логос" - слово, наука. Перші відомості про психологію як науку про душу, зустрічаються у працях Платона (427-347 рр. до н.е.) та його учня Аристотеля (384-322 рр. до н.е.), який пішов у цьому питанні значно далі свого вчителя. Отже, психологія створювалася і розвивалася як наука про душу. Душу людини ніхто і ніколи не бачив. І взагалі нікому невідомо, що це таке - душа. Натомість ми можемо спостерігати такі психічні явища і процеси, як свідомість, відчуття, сприйняття, уява, емоції, воля. А коли ми можемо їх спостерігати, це означає, що вони існують. Аристотель у своєму трактаті "Про душу" змальовував реальні психічні явища, а не якусь абстрактну субстанцію.

Нині терміном "психологія" прийнято називати науку, що вивчає психіку, тобто властивості мозку відображати об'єктивну дійсність. Якщо ж до сказаного додати, що кожен мозок по-своєму відображає цю об'єктивну дійсність, то стане зрозуміло, що кожна людина - це особливий об'єкт спостережень, несхожий на жоден інший, з індивідуальними і неповторними особливостями.

Від народження людина наділена багатьма якостями, які вона успадкувала генетично. Залежно від тих умов, у яких вона опиниться згодом від виховання, успадковані нею окремі риси можуть бути значно послаблені, а інші, навпаки, будуть підсиленні. Головну роль у подальшому житті визначить, так би мовити, процесуальний характер психології, тобто спрямування, в якому будуть використані ті чи інші риси людини. Словом, "психологія" прийнято визначати комплекс якостей конкретної людини чи групи людей, об'єднаних схожими рисами, та спрямувань життєвого використання останніх.

Грецький лікар Гіппократ (460-377 рр. до н.е.) виокремив чотири види темпераментів, належність до яких визначається певними критеріями, а саме: наявність певного темпераменту він пояснював перевагою у конкретної людини певної рідини, що, на його думку, знаходилась в організмі людини: крові, жовчі тощо. Це флегматики, сангвініки, холерики та меланхоліки. Видатний російський фізіолог І.П. Павлов (І848-1936), не змінюючи кількості видів темпераменту та їхніх назв, вказав на інший шлях походження видів. Він поєднав цей розподіл з типами нервової системи, що визначають співвідношення сили, рухливості та зваженості процесів збудження та гальмування в корі головного мозку.

За системою І.П. Павлова існують чотири типи темпераменту людини. Це флегматики, сангвініки, холерики і меланхоліки, кожен з яких характеризується певними ознаками: флегматик - спокійний, сильний, урівноважений, інертний; сангвінік - жвавий, сильний, урівноважений, рухливий; холерик - нестриманий, сильний, неурівноважений, запальний; меланхолік - слабкий, неурівноважений, загальмований, інертний.

Це якраз і є ті типи, які ми називаємо темпераментами. Але слід пам'ятати, що темперамент - досить узагальнена характеристика кожної окремої людини, але водночас основна характеристика нервової системи, яка накладає той чи інший відбиток на всю діяльність індивідуума.

У однієї і тієї ж людини за різних обставин можуть виявлятися риси, притаманні різним типам темпераменту. Спостерігаючи за людиною, яка виконує якусь малоприємну чи непритаманну їй роботу, ми можемо сприйняти її як флегматика. Побачивши ту ж особу за виконанням улюбленої справи чи на спортивному майданчику, можна докорінно змінити свою думку на протилежну і віднести її до холериків.

Але якщо простежити поведінку представників усіх чотирьох темпераментів під час виконання однієї і тієї ж справи, то ми помітимо суттєву різницю. Темперамент позначається на загальному образі людини, але аж ніяк не визначає рівня її розумової діяльності чи значущості особистості.

Приклад глибокого розуміння особливостей психології окремих людей ми можемо побачити в оповіданні А. П. Чехова "Дітвора".

"Папы, мамы и тети Нади нет дома. Они уехали на крестины к тому старому офицеру, который ездит на маленькой серой лошади. В ожидании их возвращения Гриша, Аня, Алеша, Соня и кухаркин сын Андрей сидят в столовой за обеденным столом и играют в лото...

Играют с азартом. Самый большой азарт написан на лице у Гриши. Это маленький девятилетний мальчик с остриженной головой, пухлыми щеками и с жирными, как у негра, губами. Он уже учится в приготовительном классе, а поэтому считается самым большим и самым умным. Играет он исключительно из-за денег. Не будь на блюдечке копеек, он давно бы уже спал. Его карие глазки ревниво и беспокойно бегают по картам партнеров. Страх, что он может не выиграть, зависть и финансовые соображения, наполняющие его стриженую голову, не дают ему сидеть спокойно, сосредоточиться. Вертится он, как на иголках. Выиграв, он с жадностью хватает деньги, и тотчас же прячет их в карман.

Сестра его Аня, девочка лет восьми с острым подбородком и умными блестящими глазами, тоже боится, чтобы кто-нибудь не выиграл. Она краснеет, бледнеет и зорко следит за игроками. Копейки её не интересуют. Счастье в игре для неё вопрос самолюбия.

Другая сестра Соня, девочка шести лет с кудрявой головкой и с цветом лица, какой бывает только у очень здоровых людей, дорогих кукол и на бонбоньерках, играет в лото ради процесса игры. По лицу её разлито умиление. Кто бы ни выиграл, она одинаково хохочет и хлопает в ладоши.

Алеша, пухлый шаровидный карапузик, пыхтит, сопит и пучит глаза на карты. У него ни корыстолюбия, ни самолюбия. Не гонят из-за стола, не укладывают спать - и на том спасибо. По виду он флегма, но в душе порядочная бестия. Сел он не столько из-за лото, сколько из-за недоразумений, которые неизбежны при игре. Ужасно ему приятно, если кто ударит или обругает кого. Ему давно уже нужно кое-куда сбегать, но он не выходит из-за стола ни на минуту, боясь, чтоб без него не похитили его стеклышек и копеек.

Пятый партнер, кухаркин сын Андрей, черномазый болезненный мальчик, в ситцевой рубашке и с медным крестиком на груди, стоит неподвижно и мечтательно смотрит да цифры. К выигрышу и чужим успехам он относится безучастно, потому, что весь погружен в арифметику игры, в ее несложную философию: сколько на свете разных чисел, и как они не перепутаются!"

Цей невеликий уривок з оповідання А. П. Чехова показує, як одна і та ж справа може бути викликана зовсім різними мотивами і водночас збуджувати абсолютно різні почуття.

Мотив. Мотивація. Названі категорії знайомі юристам, адже у більшості випадків розслідування протиправних дій чи злочинів вони, як правило, постають у вигляді класичного і такою ж мірою сакраментальних запитань: хто вчинив?, кому це було вигідно? Бо вигода-це лише один з багатьох можливих мотивів. Виявлення істинного мотиву - це один із ключів до істини у руках слідчого, судді, адвоката. Адже безпомилково встановлений мотив є межею між навмисними і ненавмисними діями та діяннями.

Психологія визначає мотив як те, що схиляє людину до діяльності. Згідно з цим визначенням, мотивом може бути все, що прямо чи непрямо підштовхує людину до конкретних дій. Але наявності лише одного мотиву недостатньо. Можна навести десятки випадків, коли наявність дуже вагомих мотивів так і не привела до дієвого кроку з метою їх реалізації. Таке може статися з багатьох причин: відсутність реальних можливостей; брак рішучості; брак волі; врешті-решт, брак бажання. Всі названі причини є не чим іншим як рисами характеру конкретної людини, тобто відображають її психологічний портрет. Водночас практика знає тисячі невмотивованих діянь та злочинів.

Китайське прислів'я говорить: "Посієш вчинок - пожнеш звичку, посієш звичку - пожнеш характер, посієш характер - пожнеш долю". З погляду науки, вчинок - це дія чи сукупність дій, суспільний сенс яких зрозумілий лише тому, хто їх виконує. Звичка - це дія, виконання якої стало потребою.

Характер-це сукупність найбільш стійких психічних рис особистості, що виявляються в діях та вчинках людини.

Суб'єктивна сторона складу більшості навмисних злочинів міститься саме в цій площині - звичка, характер, доля. Саме в цій прикладній площині психології, там, де її розглядають як сукупність якостей певної людини - позивача, відповідача, підзахисного, з якими доведеться співпрацювати, і знаходиться сфера зацікавленості адвоката.

Для адвоката, так само як і для судді чи слідчого, не байдуже, ким насправді є людина, що виявилася об'єктом уваги слідчого чи суду. Як слід розцінювати скоєне обвинувачуваним чи підсудним: як вчинок, як погану звичку чи як характер. Між випадковим вчинком та звичкою - глибока прірва. їх розділяють психологічні та моральні бар'єри. Водночас, точне встановлення межі між випадковим вчинком та звичкою чи характером в діях людини визначає рівень відповідальності за скоєне.

Знання законів психології дає змогу адвокатові швидше орієнтуватися в конкретних обставинах, глибше проникати в істинні задуми та мотиви відвідувача чи клієнта, відділяти другорядне від головного в показаннях людей, їхніх свідченнях, виступах чи заявах.

У короткому розділі неможливо торкнутися не тільки характеристики всіх психічних явищ та процесів, що відбуваються у психіці людини, але навіть частини основної теорії про ці явища та процеси. Та ми й не ставимо собі це за завдання. Основне завдання полягає в тому, щоб звернути увагу на можливості, які пропонує психологія, зацікавити й обгрунтувати мотивацію використання можливостей науки у практичній діяльності.

Одним із найбільш сучасних і повних підручників з питань юридичної психології станом на середину 2005 року, є підручник "Юридическая психология" В.Л. Васильєва. Переконані, реальну цінність для студента-юриста, а також для практикуючого адвоката становить розділ підручника "Психологія особистості та діяльності". В цьому розділі автор подає структурний підхід до психічних характеристик людини. Він вважає, що психічні явища поділяються на 3 групи.

До першої групи психічних явищ В.Л. Васильєв відносить психічні процеси (почуття, сприймання, пам'ять, мислення тощо), що визначаються відносною швидкоплинністю, до другої - психічні стани: бадьорість, втому, активність, пасивність, роздратованість, настрій. Вони більш тривалі, ніж психічні процеси.

Слід зауважити, що донедавна часу різницею між процесом і станом перших двох груп цікавились переважно патопсихологи. Заслуга у приверненні уваги до цього питання вчених із загальної психології належить Н. Д. Левіту.

До третьої групи психічних явищ віднесено психічні властивості особистості. Вони найбільш стійкі, хоча можуть змінюватися під впливом вікових факторів, соціальних умов, виховання та самовиховання.

Знання цих психічних явищ, станів, властивостей допоможе більш диференційовано та зважено підходити до інформації, що надходить від конкретної людини у процесі ділового та процесуального спілкування.

Одна справа - оцінка розповіді людини, що вперше скоїла протиправний вчинок чи злочин. Тут можна говорити про збіг обставин, випадковість, завжди зберігається надія, що цей вчинок стане останнім. Дещо інший підхід до слів людини, для якої скоєння злочинів стало звичкою. Це вже стійкий синдром, який потребує інших уваги та підходів. Звички, навіть застарілі, можуть бути відкинуті. Потрібна воля, характер. І зовсім інша справа, коли доводиться працювати зі злочинцем за характером.

В одному із серйозних фільмів про мафію під назвою "Останній дон" авторами змальовано портрет італійця на ім'я Дайте. Коли він був ще зовсім маленьким, дідусь, хрещений батько мафії, застав його, коли той задушив кількох кошенят. Це дуже здивувало й розсердило старого мафіозі, на совісті якого були сотні вбивств. Підрісши, Дайте під час купання у басейні з дітьми ледь не втопив дівчинку, яка чимось йому не сподобалась. Будучи юнаком, убив дівчину. Ставши членом мафії, він убивав усіх, хто йому не подобався чи заважав. Якось у розмові з Дайте кат мафії Уфіцціо зауважив йому, що той надзвичайно жорстока людина і йому нічого не варто вбити кого завгодно, на що Дайте заперечив: "Ти ж кат мафії, ти також убиваєш..." "Але мені вбивство не приносить задоволення, - відповів Уфіцціо, - а тобі, - навпаки".

Отже, важка генетична спадковість чи природна схильність до злочину за певних умов переростають в характер. Розмова з людиною, що є носієм такого характеру, потребує особливого підходу і спеціальної підготовки. Знайомство з певними положеннями психології та вивчення психологічних настанов конкретної людини дасть змогу більш ефективно спланувати та реалізувати свої плани щодо захисту інтересів клієнта.

Важлива роль у роботі адвоката з надання правової допомоги підзахисному на досудовому слідстві чи в суді у кримінальній справі належить такому процесуальному заходу, як психологічна експертиза. Значним недоліком психологічної експертизи є відсутність чітких критеріїв та обґрунтувань тих чи інших висновків. Одночасно ті ж недоліки за наявності ґрунтовних знань та вмілого їх використання можуть з недоліків перетворитися на переваги.

Під час судового розгляду справи П., (див. ст. 142), що вчинила замах на вбивство К., виникли запитання, на які могла дати відповідь лише психологічна експертиза. Панова закінчувала роботу над дисертацією. Науковим керівником у неї був науковий співробітник інституту К. У період співпраці у П. з К. склалися близькі стосунки.

Одного вечора, коли П. прийшла в гуртожиток до К. на консультацію, останній запропонував їй спочатку випити вина та вступити в близькі стосунки. Після зближення, вони знову випили вина, а К. знову запропонував П. лягти у ліжко, і коли остання відмовилась, науковий керівник застосував до неї силу. В цей момент, за словами П., вона схопила спортивну сокирку, яка лежала біля ліжка, і кілька разів ударила К. по голові.

Через те що матеріалами справи було встановлено, що у потерпілого спортивної сокирки не було і все вказувало на те, що П. прийшла до К. уже з сокиркою, розраховувати на позитивне для адвоката рішення психологічної експертизи не доводилось. Але адвокат скористався такою нагодою, хоча це певною мірою погіршувало позиції підсудної, адже акцентувало увагу на підготовленості П. до здійснення цієї акції помсти.

Експертиза не визнала ситуацію, яка передувала злочину, за таку, що могла викликати сильне душевне хвилювання, що виправдовувало б дії підсудної...

У Прикладі (ст. 156) йшлося про двох малярів - двадцятип'ятирічного С. і вже літню людину, учасника вітчизняної війни, Д., які, згідно з нарядом, займалися наклеюванням шпалер. В обідню перерву С. збігав за пляшкою, і вони сіли обідати. Д. пити не захотів і порадив не робити цього і своєму напарникові, адже вони на роботі. С. налив собі ще півсклянки і грубо відповів Д., що жиди всього бояться і у війну ховалися від фронту, бо теж боялися. Д., який в цей час ножівкою для розрізування шпалер чистив яблуко, розлючено схопився і декілька разів ударив С. у живіт.

Д. було притягнуто до кримінальної відповідальності за завдання тяжких тілесних ушкоджень під час побутової сварки. Поки тягнулося досудове слідство, С. помер, і слідчий змінив юридичну кваліфікацію справи із завдання тілесних ушкоджень на вбивство. Не вдаючись тут до всіх нюансів справи, адже ми до неї ще будемо повертатися, зупинимося на тому, що адвокат заявив слідчому клопотання про проведення психологічної експертизи з постановкою запитання: чи могли слова С, які принизили національні почуття Д. та образили його як фронтовика, викликати сильне душевне хвилювання, яке і призвело до завдання тяжких тілесних ушкоджень? Слідчий у призначенні експертизи відмовив.

У судовому засіданні адвокат повернувся до свого клопотання і поставив його перед судом. Суд задовольнив клопотання адвоката та підсудного. Висновок експертів був однозначним - так. Слова С, що принизили національну гідність Д. і образили його почуття як фронтовика, могли виявитися фактором, який викликав сильне душевне хвилювання, наслідком якого і стали дії Д.

Сьогодні, коли врешті-решт моральний збиток і його відшкодування стали правовою реальністю, можливості психологічної експертизи значно розширилися. Проте на практиці цього не помітно. Адвокати рідко звертаються до цієї категорії експертиз.

Доцільно спинитися на такій, дещо нестандартній темі, як доцільність використання в роботі астрологічних гороскопів. По-перше, така проблема існує. Гороскопи та різні астрологічні прогнози стали невід'ємною частиною найпопулярніших телевізійних програм. На цю тему існує велика кількість популярної літератури. Більше того, вони збирають навколо себе численні армії прихильників. По-друге, в тій частині, де гороскопи характеризують типи людей та про стійкі риси характеру залежно від періоду і дати народження - це вже та точка, де перетнулись астрологія з психологією, адже йдеться про стійкі риси людського характеру.

Не заперечуючи віри в систему гороскопів і, такою ж мірою, не агітуючи за довіру до них, не слід безапеляційно відкидати їх і оголошувати шкідливими науками, які сьогодні активно та ефективно служать людям. Це - і астрономія, і кібернетика, і біомагнетизм, біоінженерія і багато інших.

Кілька прикладів із власного досвіду. До 90-х років XX ст. я не цікавився гороскопами і навіть не знав, чим серед людського натовпу виділяються Тільці, до яких належу. Якось мені довелося тиждень сидіти без діла і вичитувати все, що під руку втрапить. Наштовхнувшись на гороскоп, я дізнався, що Тільці - це люди стабільні, практичні, і що метал тільців - мідь.

Виявилося, що все своє життя, не знаючи свого гороскопу, я жив за його законами. Де б мені не довелось бути, я звідусіль за тисячі верст тягнув додому старовинні мідні вироби. З камінням було важче, але саме зі змійовика кілька виробів стоять у моєму кабінеті на видному місці. Отже, зацікавившись гороскопами, я звірився з 1 зі своїми знайомими та друзями, і виявилось, що 11 з них живуть за своїм гороскопом.

Тому я виявляючи для себе характерні риси майбутнього партнера чи співробітника, зіставляю існуючі, науково обґрунтовані види темпераментів з гороскопами, що раджу робити й іншим.

Размещено на Allbest.ru

...