Механізм і суб'єкти реалізації правових гарантій адвокатської діяльності

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Механізм і суб'єкти реалізації правових гарантій адвокатської діяльності

право громадянин адвокатський законодавчий

У силу важливості ефективної діяльності адвокатури постає питання про реалізацію вже існуючих і правове закріплення необхідних гарантій адвокатської діяльності, тобто про переведення цих гарантій із сфери належного до сфери існуючого, до практики соціальних відносин.

Це «переведення» здійснюється складним системним механізмом забезпечення правового статусу адвоката, що складається із сукупності умов, засобів, форм, режимів впливу і слугує реалізації правових гарантій адвокатської діяльності.

Механізм реалізації правових гарантій адвокатської діяльності включає органічно пов'язані між собою елементи: правову форму закріплення гарантій адвокатської діяльності, діяльність суб'єктів реалізації правових гарантій адвокатської діяльності, суб'єктів реалізації правових гарантій адвокатської діяльності.

Цей механізм потребує: по-перше, законодавчо-правового закріплення гарантій адвокатської діяльності на всіх рівнях національного законодавства України. Основоположною гарантією повинно стати закріплення правового становища інституту адвокатури та основних принципів його діяльності в Конституції України. Подальша розробка системи гарантій адвокатської діяльності отримує втілення у спеціальних законах, наприклад у Законі України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність». Особливе місце має посісти система правових гарантій адвокатської діяльності у процесуальних кодифікованих нормативних актах. До системи правових гарантій адвокатської діяльності входять і положення Правил адвокатської етики.

По-друге, зазначений механізм передбачає існування законодавчо чітко визначених суб'єктів його реалізації, а також визначеної законом системи практичних дій цих суб'єктів у зв'язку з реалізацією цих гарантій. У перелік згаданих суб'єктів, можливо, мають бути включені всі юридичні та фізичні особи, з якими адвокату доводиться вступати у стосунки при виконанні ним своїх професійних обов'язків.

Винятком у даному випадку не повинна бути навіть держава в цілому. Згадані суб'єкти повинні мати певне коло обов'язків щодо діяльності адвокатів у тій чи іншій галузі життя суспільства; виконуючи свої функції, адвокат повинен мати можливість розраховувати на певні обов'язки цих суб'єктів щодо нього. Крім того гарантії не лише стануть на перешкоді порушенню прав адвокатів, а й нададуть можливість проконтролювати адвокатську діяльність стосовно різних суб'єктів права, щоб запобігти можливості зловживань з боку несумлінних представників адвокатської професії.

Неможливо вести мову про механізм реалізації системи правових гарантій адвокатської діяльності, не уявляючи чіткої системи суб'єктів реалізації цих гарантій. Як би добре не була побудована система норм, що законодавчо закріплюють права і обов'язки адвокатів, яку б серйозну наукову базу не було підведено під механізм їх реалізації, якою багатою і різноманітною не виявилася б практика здійснення всього задуманого, ефективність адвокатської діяльності буде невисокою, якщо чітко не регламентувати коло суб'єктів, на яких накладено ряд обов'язків, що спонукають адвоката діяти відповідно із законодавством і при цьому бути впевненим у належній реакції на свої дії. Жодна норма закону не спрацьовує повною мірою, якщо не існує достатньо серйозної відповідальності за невиконання обов'язків стосовно діяльності адвокатів.

Спираючись на один з основних принципів правової держави - обов'язок держави захищати в першу чергу права громадян, цілком закономірно дійти висновку, що основним суб'єктом реалізації правових гарантій адвокатської діяльності має бути держава.

Проблема захисту державою прав громадян не є новиною і мала місце тією чи іншою мірою у будь-якій державі і за будь-якої соціально-економічної формації. Ця проблема набула особливого значення для сучасного суспільства у другій половині минулого століття, коли філософія правової держави, її елементи та дійові ознаки почали реалізовуватись у державному будівництві країн, об'єднаних єдиною метою: створити цивілізовану світову спільноту рівноправних і вільних людей та націй. Після проголошення у 1991 р. Верховною Радою України незалежної держави Україна ця проблема постала і перед нашою країною.

Слід відзначити, що саме адвокатура і є одним із найважливіших, необхідніших і найбільш реальних інститутів держави по захисту прав громадян.

Але ще дуже часто трапляється трактування адвокатури як структури, що належить до сфери послуг і задовольняє певні побутові інтереси громадян і юридичних осіб. Таке розуміння ролі адвокатури в суспільстві категорично не відповідає її дійсному функціональному навантаженню, яке є значно масштабнішим і змістовнішим. Поряд зі своєю головною функцією - професійним захистом прав і свобод громадян і юридичних осіб вона також певною мірою виконує роль важеля впливу на різні гілки влади, а «поділ влади сьогодні - це найважливіша підстава забезпечення ефективності управління суспільством»^[1]. Професійною діяльністю адвокатів у конкретних справах контролюється відповідність рішень судової влади законові, тобто кінцевій і найголовнішій формі виразу волевиявлення законодавчої влади. У разі коли така відповідність відсутня, адвокати вдаються до процесуальних засобів - апеляційних і касаційних скарг, ініціюють процес контролю за додержанням законодавчих положень, здійснюваний спеціалізовано як прокуратурою, так і судовими органами вищих інстанцій.

Отже, адвокатура є своєрідним фактором, який збалансовує волевиявлення суду в конкретних справах із волевиявленням законодавця в широкому розумінні.

Крім того опосередкований контроль за відповідністю волевиявлень виконавчих структур, їх окремих представників волевиявленню законодавчої влади, тобто - закону, також виконується адвокатурою. Адвокатура представляє інтереси суб'єктів, чиї права та свободи порушуються чинниками виконавчої влади, і, використовуючи свої права, реагує на них шляхом подачі заяв і скарг до суду, прокуратури тощо. При цьому адвокатура знову-таки виступає як один із гарантів узгодження дій і рішень виконавчої влади з рішеннями законодавчої влади.

Може йтися про особливий статус адвокатури серед невладних структур суспільства. Адвокатура ніколи не входила до жодних державних структур, стояла поза політикою, не об'єднувалась з іншими структурами, виконуючи свої обов'язки професійного правозахисту.

Невходження до будь-якої владної структури, проміжне, незалежне становище адвокатури додає останній значення інституту, що може, зокрема, бути дійовим узгоджувачем конкретних суперечностей, які виникають через привласнення тією чи іншою гілкою влади непритаманних їй правомочностей. Ще П. Котляревський писав у цьому зв'язку: «Вимагаючи від нього (адвоката) знати закони і задовольняти формальні умови… законодавець поставив адвоката вільним між судом і громадянами, з яких одні шукають правди, інші милості, посередником без влади, але з правом гласності. Таке призначення адвокатури як сили, що протидіє бюрократичному абсолютизму, виправдовується метою внутрішньої політичної рівноваги…"^[2].

Виконання адвокатурою згаданих вище функцій підтверджує думку, що сама адвокатура України також є одним із суб'єктів реалізації правових гарантій адвокатської діяльності. Діяльність адвокатури слід віднести до однієї з гарантій законності, тобто до спеціальних юридичних засобів її забезпечення. Будучи особливого виду суспільним інститутом, адвокатура здійснює свою діяльність з метою забезпечення законності. Вона є важливим засобом попередження правопорушень, мірою захисту, поновлення порушених прав, усунення негативних наслідків правопорушень. І дійсно, якою б діяльністю не займалася адвокатура - веденням кримінальних чи цивільних справ, юридичним обслуговуванням підприємств та організацій, консультаційною роботою - у ній (діяльності) завжди присутні дві пов'язані між собою і зумовлені одна одною складові: відстоювання і суворе додержання законів і попередження правопорушень.

В Основних положеннях про роль юристів зазначено: «Захищаючи права своїх клієнтів і відстоюючи інтереси правосуддя, юристи повинні сприяти захисту прав людини і основних свобод, визнаних національним і міжнародним правом, і в усіх випадках діяти незалежно і сумлінно відповідно до закону і визнаних норм і фахової етики юриста. Юристи завжди суворо дотримуються інтересів своїх клієнтів». При цьому «юристи при всіх обставинах зберігають честь і гідність, притаманні їх професії, як відповідальні співробітники в галузі відправлення правосуддя».

Основні положення про роль адвокатів (ст. 9) встановлюють, що уряди, фахові асоціації адвокатури і навчальні заклади зобов'язані забезпечити адвокатам одержання відповідної освіти, підготовку і знання як ідеалів і етичних вимог адвокатів, так і прав людини і основних свобод, закріплених національним і міжнародним правом. Це положення дуже важливе, оскільки адвокат повинен відповідати системі фахових і етичних вимог, які забезпечують надання ним кваліфікованої юридичної допомоги.

Водночас, встановлена відповідальність адвоката за неналежне виконання своїх функціональних обов'язків. Така відповідальність є елементом процесуального статусу адвоката, поряд з його правами, обов'язками, їх гарантіями і певними процесуальними та етичними заборонами. Адвокати можуть розраховувати на дисциплінарне провадження, проведене відповідно до вимог Основних положень…: «Обвинувачення і скарги щодо юристів, що виконують свої професійні обов'язки, підлягають найскорішому і об'єктивному розгляду відповідно до належної процедури. Юристи мають право на справедливий розгляд справи, включаючи допомогу юриста за своїм вибором».

Здійснюючи свої права і виконуючи свої обов'язки, адвокати, безумовно, реалізують правові гарантії адвокатської діяльності. Проте без активного, а головне, доброзичливого сприяння інститутові адвокатури з боку працівників правоохоронних органів і суду, реальне здійснення адвокатами своїх прав стає надто проблематичним. Обов'язок сприяти адвокатам у здійсненні ними своєї діяльності закріплено як у міжнародних документах (Основні положення…, п. 19), так і в національному законодавстві (статті 22, 46 КПК).

Належне виконання своїх обов'язків суб'єктами реалізації правових гарантій адвокатської діяльності чималою мірою забезпечується і певним рівнем професійної культури і етики працівників правоохоронних органів і суду, додержанням ними таких принципів, як гуманність, милосердя, справедливість, істинність, сміливість, високо-моральність ділове співробітництво, відчуття спільності виконання конкретних завдань, доброзичливість, принциповість.

Надзвичайно важливу роль відіграло включення до КК спеціальної норми, що встановлює кримінальну відповідальність за вчинення у будь-якій формі перешкод до здійснення правомірної діяльності захисника чи представника особи з надання правової допомоги або порушення встановлених законом гарантій їх діяльності та професійної таємниці (ст. 397). Як кваліфікований склад цього злочину норма визначає вчинення цих дій службовою особою з використанням свого службового становища. Наявність такої норми у КК є визнанням державою факту, що діяльність осіб, які надають правову допомогу (в тому числі адвокатів), має державне значення, спрямована на захист найвищих цінностей країни: прав, свобод і законних інтересів людини. Кримінальна відповідальність за порушення гарантій адвокатської діяльності та, взагалі, втручання в роботу адвоката саме по собі є суттєвою правовою гарантією виконання адвокатами своїх професійних прав та обов'язків.

Діяльність адвокатів є дуже багатоплановою і різноманітною, у зв'язку з чим адвокатові доводиться зустрічатись не лише зі своїми колегами і правоохоронними та судовими органами, а й з різними юридичними і фізичними особами. У зв'язку з цим подібні особи, тобто організації, заклади, підприємства і просто громадяни, також виступають суб'єктами реалізації гарантій адвокатської діяльності. Найбільш тісне співробітництво виникає з юридичними особами, коли, в силу ст. 20 Закону, адвокати запитують у них різні характеристики, довідки, інструкції та інші документи, а також висловлюють бажання ознайомитися з якими-небудь матеріалами безпосередньо в організації. На жаль, у цій сфері діяльності адвокати дуже часто стикаються з проблемою невиконання керівниками і посадовими особами різних закладів своїх прямих обов'язків. Маючи під собою законну підставу, адвокатські запити залишаються без відповідей, або відповіді висилаються з чималою затримкою, самі адвокати не допускаються до ознайомлення з необхідними документами, часто виключається можливість робити виписки з одержаних матеріалів, тобто нехтується гарантія дотримання прав адвокатів при наданні адвокатських запитів, встановлена ст. 24 Закону, ч. 7 ст. 46 КПК.

Адвокатський запит - це письмове звернення адвоката до органу державної влади, органу місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб, до підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань про надання інформації, копій документів, необхідних адвокату для надання правової допомоги клієнту. Адвокатський запит не може стосуватися надання консультацій і роз'яснень положень законодавства.

До адвокатського запиту додаються посвідчені адвокатом копії свідоцтва про право на заняття адвокатською діяльністю, ордера або доручення органу (установи), уповноваженого законом на надання безоплатної правової допомоги. Вимагати від адвоката подання разом з адвокатським запитом інших документів забороняється.

Органи державної влади, органи місцевого самоврядування, їх посадові та службові особи, керівники підприємств, установ, організацій, громадських об'єднань, яким направлено адвокатський запит, зобов'язані не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання запиту надати адвокату відповідну інформацію, копії документів, крім інформації з обмеженим доступом і копій документів, у яких міститься інформація з обмеженим доступом. У разі коли адвокатський запит стосується надання значного обсягу інформації або потребує пошуку інформації серед значної кількості даних, строк розгляду адвокатського запиту може бути продовжено до двадцяти робочих днів з обґрунтуванням причин такого продовження, про що адвокат письмово повідомляється не пізніше п'яти робочих днів з дня отримання адвокатського запиту. В разі коли задоволення адвокатського запиту передбачає виготовлення копій документів обсягом більш як десять сторінок, адвокат зобов'язаний відшкодувати фактичні витрати на копіювання та друк. Розмір таких витрат не може перевищувати граничні норми витрат на копіювання та друк, встановлені Кабінетом Міністрів України відповідно до Закону України «Про доступ до публічної інформації».

Відмова в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, тягнуть відповідальність, встановлену законом, крім випадків відмови в наданні інформації з обмеженим доступом. Неправомірна відмова в наданні інформації, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності, на адвокатський запит, запит КДКА, її палати або члена відповідно до Закону тягне адміністративну відповідальність, передбачену ст. 2123 Кодексу України про адміністративні правопорушення.

На виконання вказаних норм, Рада адвокатів м. Києва (далі - Рада) розробила такий порядок дій при отриманні нею повідомлення від адвоката про відмову в наданні інформації на адвокатський запит, несвоєчасне або неповне надання інформації, надання інформації, що не відповідає дійсності:

1. При отриманні Радою повідомлення адвоката про порушення стосовно нього вимог ст. 24 Закону Голова Ради або його заступник протягом 2 робочих днів через секретаря Ради передають таке повідомлення для попередньої перевірки уповноваженому члену Ради.

2. Отримавши повідомлення адвоката про порушення стосовно нього вимог згаданої статті, уповноважений член Ради протягом п'яти робочих днів проводить попередню перевірку повідомлення. При проведенні перевірки уповноважений член Ради має право звернутись до адвоката, від якого надійшло повідомлення, для отримання необхідних відомостей та/або документів, що стосуються цього повідомлення, а також звертатись до органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових і службових осіб, підприємств, установ і організацій незалежно від форми власності та підпорядкування, громадських об'єднань з метою отримання необхідної інформації.

3. У разі наявності правових підстав уповноважений член ради готує протокол про адміністративне правопорушення і разом з матеріалами передає його на розгляд і підписання Голові ради. Уповноважений член Ради, голова Ради діють у подальшому виключно у порядку і в строки, передбачені Кодексом України про адміністративні правопорушення і Порядком складання адміністративних протоколів, затвердженим РАУ.

4. За відсутності правових підстав для складення протоколу про адміністративне правопорушення уповноважений член Ради протягом п'яти робочих днів письмово повідомляє про це адвоката, від якого надійшло повідомлення. Повідомлення про відмову та матеріали його попередньої перевірки залишаються в Раді.

5. При отриманні Радою повідомлення про відмову Голова Ради може прийняти рішення про проведення попередньої перевірки цього повідомлення особисто.

Передумовою успішної адвокатської діяльності є верховенство права, демократія та законність. Престиж адвоката й ефективність його діяльності прямо залежать від становища людини в суспільстві та державі, поваги до її індивідуальної свободи, честі та гідності.

Специфіка адвокатської діяльності потребує також диференційованого аналізу її престижності: 1) в очах широкої громадськості; 2) серед тієї частини населення, що зверталася за юридичною допомогою; 3) у працівників правоохоронних органів і суддів. Протягом багатьох років у нашій країні спостерігались постійне наростання обвинувального ухилу, відступ від принципу тлумачення сумнівів на користь обвинуваченого, майже повна відсутність виправдувальних вироків, порушення конституційних прав громадян, ігнорування посадовими особами звернень звичайних людей. Мужність і принциповість адвокатів у такій несприятливій ситуації викликають повагу до них як до особистостей; водночас, їх безсилля перед тенденційністю прокурора і суду, неспроможність запобігти постановленню неправосудного рішення в ряді випадків призводить до висновку про даремність участі адвоката у процесі.

Самостійного аналізу потребує питання про престиж адвоката у суддів, працівників правоохоронних органів. Суддя, прокурор, слідчий, адвокат, виконуючи різні процесуальні функції, повинні утворити співдружність, спрямовану до єдиної мети - винесення законного, обґрунтованого і справедливого рішення у справі. Однак під впливом різних факторів відносини адвоката з працівниками правоохоронних органів і суддями затьмарюються, набуваючи конфліктного забарвлення. Серед таких факторів можна виділити: 1) надмірне завантаження правоохоронних органів і неможливість забезпечити належну якість роботи; 2) постановка перед правоохоронними органами нереального завдання: швидко і рішуче знизити рівень злочинності; 3) елементи бюрократизму: відсоток розкриваємості правопорушень, стабільність судових рішень; 4) невисокий рівень правової культури певної частини працівників правоохоронних органів і навіть суддів.

Абсолютно доречним і логічним з огляду на необхідність підвищення захищеності та престижу адвокатури стало включення до КК норм, що встановлюють відповідальність за погрозу, насильство, посягання на життя та здоров'я, майно захисників і представників особи в зв'язку з діяльністю, пов'язаною з наданням правової допомоги. Ці норми - статті 398, 399, 400 - захищають не лише тільки самих адвокатів, а й і їх близьких родичів. Запровадження кримінальної відповідальності за відповідні склади злочинів підтвердило важливість діяльності правозахисників, а саме адвокатів, для функціонування правової системи держави. Правовий статус адвоката законодавець, нарешті, фактично прирівняв до правового статусу працівників правоохоронних органів і суддів.

Обов'язковою умовою ефективного функціонування адвокатури, її вдосконалення є неодмінне співіснування й інтеграція у світову адвокатуру, визнання міжнародних норм її організації й діяльності. Побудова ж правової держави в Україні потребує вироблення нової моделі юриста-фахівця. Така модель повинна розглядатись як система якостей, притаманних юристу як фахівцю.

Спираючись на вищенаведене, хотілось би особливо наголосити, що українському суспільству і державі потрібна міцна адвокатура. Можливість адвокатів ефективно та з гідністю захищати права громадян, ставлення до адвокатури - чутливий індикатор рівня демократії в суспільстві й державі.

Рівень демократичності будь-якої держави визначається можливістю її громадян реалізовувати й захищати свої права. Міра реалізації цих прав залежить від реальних можливостей громадян залучати до захисту своїх прав фахівців, адвокатів. І звичайно ж, рівень правової захищеності громадян залежить від ефективності роботи людей, які професійно захищають їхні права. Ця ефективність визначається, по-перше, професійною підготовленістю адвокатів, а, по-друге, ставленням держави, безпосередньо її посадових осіб, правоохоронних органів, суддів до діяльності адвокатів.

Рівень професійної підготовки адвокатів залежить від відповідальності органів, які покликані допускати дипломованих юристів саме до адвокатської діяльності. Вимогливість до кандидатів допоможе уникнути проникнення до лав адвокатів людей, неспроможних здійснювати адвокатську діяльність на необхідному професійному рівні.

Набагато складнішим є питання ставлення держави до адвокатської діяльності. Воно дістає вияв як у нормативному врегулюванні діяльності адвокатури, так і у психологічному кліматі, в якому існує і діє адвокатура в Україні. Лише вирішивши проблеми в цих двох аспектах, держава зможе реально гарантувати діяльність адвокатів, а отже, забезпечити себе по-справжньому демократичним інститутом правової держави.

Адвокатська таємниця: теорія і практика

Досліджуючи питання про правові гарантії адвокатської діяльності, з'ясувавши їх значення та зміст, вивчивши механізм їх реалізації, неможливо не приділити належної уваги такій специфічній складовій адвокатського імунітету, як адвокатська таємниця.

Значення правового інституту адвокатської таємниці важко переоцінити. МГПП у ст. 14 проголошує права кожної людини в разі її звинувачення у вчиненні протиправної дії. Серед цих прав одним із визначальних є право людини»… захищати себе особисто або за посередництвом обраного нею захисника…"^[1]. При цьому кожна людина може розраховувати на те, що повідомлене нею захиснику за жодних обставин не буде розголошено. З цього положення можна дійти висновку, що збереження таємниці спілкування людини із захисником, тобто збереження адвокатської таємниці, є одним з основних невід'ємних прав людини.

Для адвокатської діяльності, публічно-правової за своїм змістом і однобічної за своєю спрямованістю, надзвичайно важливе значення має принцип адвокатської таємниці, встановлений законом в інтересах здійснення правосуддя, захисту довірчого характеру стосунків між адвокатом і його клієнтом і зміцнення авторитету та суспільного престижу адвокатури.

Принцип адвокатської таємниці закріплений законом і, таким чином, є правовою нормою, яка визначає в ряді випадків права та обов'язки учасників процесуальної діяльності при здійсненні правосуддя. Разом з тим, це процесуальне правило, що стосується перш за все адвокатів, має глибоко моральний зміст, що робить його одним із найважливіших принципів професійної адвокатської етики.

Видатний російський юрист А.Ф. Коні дуже тонко та яскраво висловив суть стосунків між адвокатом і громадянином, який звертається до нього за допомогою: «Між захисником і тим, хто в тривозі й тузі від обвинувачення, яке грізно насунулося на нього, сподіваючись на допомогу, встановлюється тісний зв'язок довіри та щирості. Захиснику відкриваються тайники душі, йому прагнуть пояснити свою вину чи пояснити своє падіння і свою ганьбу, що приховується від інших, такими подробицями особистого життя і сімейного побуту, стосовно яких сліпа Феміда повинна бути й глухою».

Це висловлювання А.Ф. Коні зберігає свою цінність і до наших днів. Воно актуально сьогодні не лише за характеристикою стосунків між адвокатом і його довірителем, а й через думку про належну глухоту правосуддя до цих стосунків. Лише в такому разі адвокат може розраховувати на довіру свого клієнта, а громадянин, який звертається до нього за допомогою, - сподіватися на реальність та ефективність такої допомоги чи, в крайньому разі, на те, що адвокат, котрому він довірив свою честь, свободу, а часом і життя, не використає виявлену довіру «у зло».

Адже конституційне право на захист та на правову допомогу передбачає і право мати захисника, котрий ні за яких умов не може бути волею правоохоронних органів чи суду трансформований у свідка.

Таємниця змісту бесіди адвоката і клієнта захищається законом, але було б невірним розглядати це беззаперечне положення тільки як гарантію прав особи та її адвоката. Цю гарантію спід розглядати більш широко - як гарантію інтересів держави. Недопущення допиту адвоката стосовно відомостей, що стали йому відомі у зв'язку з його професійною діяльністю, виправдане принциповим поглядом на адвокатську діяльність як державно необхідну, як діяльність, що сприяє зміцненню законності.

Проблема збереження адвокатської таємниці не нова, але, як і раніше, актуальна. Незважаючи на законодавче закріплення багатьох основних положень, що визначають статус адвокатської таємниці у системі гарантій адвокатської діяльності, на практиці все ще трапляються випадки порушення даного права, не кажучи вже про багато питань морального порядку, що виникають при зіткненні з даним явищем.

Ще в енциклопедичному словнику Ф.А. Брокгауза та І. А. Єфрона зазначалось: «Виняткове становище та умови діяльності, ті, що сприяють знанню чужих таємниць, потребують і виняткових заходів щодо захисту особистого спокою тих, чия таємниця розкривається. Оскільки в іншому разі до цілої сфери взаємних стосунків, що складають необхідну приналежність культурного співжиття, вносилася б шкідлива й розтліваюча засада недовіри».

Правило дотримання адвокатської таємниці існувало вже у Стародавньому Римі. Питання щодо адвокатської таємниці привертало до себе особливу увагу у Франції. Суворе дотримання довірених таємниць тут стає умовою існування адвокатури. За словами Ф. Елі, до числа»… положень, без яких є немислимим суспільне життя, належить право кожного члена суспільного союзу на те, щоб таємниці, які він відкриває особам відомих професій, були непроникними». «Адвокат, - зазначав Молло, - є необхідним громадянам для захисту їх майна, честі та життя. Закон і держава утверджують його в цьому високому призначенні. Але щоб гідно його виконати, йому перш за все необхідна довіра клієнта: її не може бути там, де немає впевненості у збереженні таємниці». У законодавстві дореволюційної Росії обов'язок адвоката дотримуватись таємниці категорично встановлювався у ст. 403 Статуту судових установ: «Присяжний повірений не повинен розголошувати таємниці свого довірителя не лише під час ведення його справи, а й у разі відведення від цього і навіть після закінчення його». Присяжні повірені повинні були присягатися «охороняти інтереси своїх довірителів» (додаток до ст. 381 Статуту судових установ). Але лише моральної санкції було недостатньо, і законодавець встановив у кримінальних законах покарання за порушення чужої таємниці, довіреної з огляду на професійне становище.

Особливий практичний інтерес викликало питання колізії між необхідністю дотримуватись таємниці та обов'язком свідчити на суді у цивільних і кримінальних справах. Щодо цього більшість європейських кодексів містила прямі вказівки. Стаття 152 Статуту кримінального судочинства Австрії звільняла захисників від обов'язку свідчити на суді стосовно того, що їм як захисникам повідомлено обвинуваченим. Така сама норма мала місце в п. 2 ст. 52 Статуту кримінального судочинства Німеччини, яка відрізнялись лише тим, що не обмежувала це положення відомостями, отриманими від обвинуваченого. За російським Статутом кримінального судочинства (ст. 704) не допускалися до свідчення присяжні повірені та інші особи, які виконували обов'язки захисників підсудних, щодо зізнання, зробленого ним довірителями під час ведення їхніх справ. Таким чином, істотна відмінність російського Статуту полягала в тому, що відмова від свідчень становила не право, а обов'язок адвоката: суд не в праві вислуховувати його свідчення.

Відповідних норм у російському Статуті цивільного судочинства не було. Тим не менш, присяжні повірені, спираючись на його ст. 403, відмовлялись давати пояснення щодо цивільних справ своїх довірителів, і практика рад присяжних повірених визнавала таку відмову абсолютно правомірною, посилаючись на те, що через категоричність ст. 403: «Довірені присяжному повіреному таємниці повинні вважатися священними: ніколи, нікому і ні за яких обставин він не повинен видавати їх, хоч би і був заохочуваним до того судовою владою». Закон не лише давав цим особам право посилатися на професійну таємницю, а й прямо усував від свідчення, визнаючи, що звання їх таке, «що вони можуть приносити користь суспільству лише за належної довіри до їх скромності» (Пояснювальні записки 1863 року).

Крім кримінальних санкцій і процесуальних заборон професійна таємниця краще за все оберігалась корпоративною етикою. Порушення вимог останньої могли тягнути дисциплінарну відповідальність або товариський суд. За свідченням звіту присяжних повірених окружної московської судової палати за 1899-1900 рр., «Думка про святість професійної етики настільки ввійшла у правосвідомість нашої адвокатури, що прикладів явного порушення цього священного обов'язку адвоката, к честі цього стану, досі не спостерігалось. Якщо радам присяжних повірених доводилось висловлюватись з даного питання, то приводом до того були приклади навпаки, тобто за скаргами на відмову адвоката давати показання як свідка».

Основні положення про роль адвокатів у ст. 8 прямо передбачають, що»… усім заарештованим, затриманим чи ув'язненим до тюрми особам надаються відповідні можливості, час і умови для їх відвідання юристом, зносини та консультації з ним без затримки, втручання чи цензури і з дотриманням повної конфіденційності. Такі консультації можуть проводитися у присутності посадових осіб по підтриманню правопорядку, але без можливості бути почутими ними».

Стаття 21 Закону забороняє адвокатові без згоди клієнта розголошувати відомості, що становлять адвокатську таємницю, використовувати їх у своїх інтересах або інтересах третіх осіб. Крім того адвокат забезпечує захист персональних даних про фізичну особу, якими він володіє, відповідно до законодавства з питань захисту персональних даних.

Адвокатська таємниця виникає незалежно від джерела отриманих відомостей. їх може дати особа, котра потім виявиться стороною у цивільній справі. Інформація може надходити від осіб, котрі не беруть участь у справі, але з якоїсь причини звернулися за порадою з питання, пов'язаного із спірною правовою ситуацією. Дані можуть виходити від довірителя під час ведення адвокатом його справи. Нарешті, джерелом поінформованості про обставини, що мають значення для справи, можуть бути письмові матеріали, отримані на запит адвоката.

Відповідно до ст. 22 Закону адвокатською таємницею є будь-яка інформація, що стала відома адвокату, помічнику адвоката, стажисту адвоката, особі, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, про клієнта, а також питання, з яких клієнт (особа, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених законом підстав) звертався до адвоката, адвокатського бюро, адвокатського об'єднання, зміст порад, консультацій, роз'яснень адвоката, складеш ним документи, інформація, що зберігається на електронних носіях, та інші документи й відомості, одержані адвокатом при здійсненні адвокатської діяльності. Образно кажучи, з моменту, коли «громадянин переступив поріг офісу адвоката, всі подальші події - суть адвокатська таємниця».

Інформація або документи можуть втратити статус адвокатської таємниці за письмовою заявою клієнта (особи, якій відмовлено в укладенні договору про надання правової допомоги з передбачених законом підстав). При цьому інформація або документи, що отримані від третіх осіб і містять відомості про них, можуть поширюватися з урахуванням вимог законодавства з питань захисту персональних даних.

Коло відомостей, які охоплюються поняттям «адвокатська таємниця», містить не лише факти, несприятливі для клієнта, а й дані, які він з деяких міркувань не бажає робити предметом судового дослідження, хоча вони можуть зміцнити його позицію (наприклад, клієнт не хоче допустити обговорення своїх стосунків з деякою особою). Як одні, так й інші відомості, довірливо повідомлені адвокату, не можуть бути пред'явлені не тільки суду. Про них адвокат не вправі повідомити супротивну сторону, а також усіх інших осіб, які беруть участь у процесі, або сторонніх у судовому спорі. Однак з цього загального правила було б хибним дійти висновку, що повідомлення тих чи інших фактів своїм колегам по професії з метою обговорення спірних або сумнівних моментів справи є недопустимим у всіх випадках. Адвокат зобов'язаний виходити з того, що такий розгляд спірної правової ситуації, з відома чи за згодою клієнта, може бути визнаний прийнятним лише в інтересах справи, а тому потребує від адвоката особливої вдумливості, такту й обачливості, щоб не допустити необережного розголошення відомостей, не зумовленого необхідністю. Задоволення зайвої цікавості шляхом повідомлення матеріалів, що не підлягають розголошенню, оскільки вони містять таємницю клієнта, яка охороняється законом, не відповідає особистій честі адвоката й гідності його звання.

Обов'язок зберігати адвокатську таємницю поширюється на адвоката, його помічника, стажиста та осіб, які перебувають у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також на особу, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю. Адвокат, адвокатське бюро, адвокатське об'єднання зобов'язані забезпечити умови, що унеможливлюють доступ сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошення. Особи, винні в доступі сторонніх осіб до адвокатської таємниці або її розголошенні, несуть відповідальність згідно із законом. За порушення адвокатської таємниці настає кримінальна відповідальність згідно із ст. 397 КК, яка передбачає накладення кримінально-правових санкцій при порушенні професійної таємниці захисника чи представника особи. При цьому немає значення, чи потягло таке порушення негативні наслідки для особи, чи завадило адвокатові надати ефективну правову допомогу цій особі. Зазначений злочин вважається закінченим з моменту порушення професійної таємниці. Частина 2 ст. 397 КК встановлює підвищену відповідальність службових осіб, які порушили адвокатську таємницю з використанням свого службового становища. Безсумнівно, наявність даної норми значно посилює гарантованість імунітету адвокатів у частині збереження адвокатської таємниці.

Водночас, у разі пред'явлення клієнтом відповідних вимог до адвоката у зв'язку з адвокатською діяльністю адвокат звільняється від обов'язку збереження адвокатської таємниці у межах, необхідних для захисту прав та інтересів клієнта. У такому випадку суд, орган, що здійснює дисциплінарне провадження стосовно адвоката, інші органи чи посадові особи, які розглядають вимоги клієнта до адвоката або яким стало відомо про пред'явлення таких вимог, зобов'язані вжити заходів для унеможливлення доступу сторонніх осіб до адвокатської таємниці та її розголошення.

Якщо початковим моментом виникнення таємниці є факт звернення до адвоката, то обов'язок адвоката зберігати адвокатську таємницю не припиняється за жодним рішенням у справі, ні через жодну дію самого клієнта. У Правилах адвокатської етики зазначається: «Дія принципу конфіденційності не обмежена в часі».

Зберігати таємницю адвокат зобов'язаний не лише в ході ведення справи. Адвокат не повинен розголошувати зміст своїх бесід із клієнтом і після розгляду справи.

Якщо клієнт адвоката з якихось міркувань вирішив зробити можливим розкриття змісту фактів, що становлять таємницю, не можна вважати, що адвокат в усіх випадках звільняється від необхідності її зберігати. Слід враховувати, що інформація, яка виходить від адвоката, може бути сприйнята як незрівнянно більш авторитетна й значуща, ніж повідомлення його клієнта, вона може набути ще більшого резонансу і заподіяти шкоду інтересам осіб, які у справі участі не беруть. Ось чому розкриття таємниці клієнтом зовсім не звільняє адвоката від морального обов'язку утримуватися від розголошення відомих йому фактів, а надто - поза стінами залу судових засідань.

Діючи в інтересах свого довірителя, адвокат може в окремих випадках, отримавши на те згоду клієнта, розкрити зміст фактів, що складають таємницю, яка охороняється законом, якщо це є доцільним виходячи з обставин даної справи. Так, за загальним правилом, зміст переговорів адвоката з особою, котра звернулася з проханням про ведення справи, не підлягає розголошенню, оскільки це може виявити слабкі й сумнівні моменти у правовій позиції, котру адвокат погодився захищати перед судом. Однак інколи є корисним для справи відкрити завісу над такою довірливою бесідою, щоб показати, як сумніви щодо законності інтересів клієнта, котрі виникли при підготовці до судового розгляду справи, успішно подолані.

Строк зберігання відомостей, володільцем яких став адвокат у зв'язку з наданням ним юридичної допомоги, законом не визначений. З цього випливає, що адвокат повинен зберігати довірену йому таємницю не лише під час. ведення справи, а й після її закінчення, незалежно від стадій процесу, в яких брав участь адвокат, а також від мотивів, за якими доручення за бажанням клієнта чи з ініціативи адвоката було скасовано. Необхідно враховувати, що перегляд рішень суду, які набрали законної сили, ніяким строком не обмежений, а тому розголошення адвокатом таємниці, навіть коли минув значний час після закінчення справи, може потягти її перегляд і зашкодити тим самим інтересам клієнта.

Наявність адвокатської таємниці ставить адвоката у незручне становище. Він не може відкрити суду відомі йому, але невідомі у справі обставини, він повинен їх приховувати й діяти так, ніби він їх не знає.

У юридичній літературі неодноразово порушувалося питання про «розумні межі» професійної таємниці. Питання було поставлено, але ці межі не визначені. Щоб вирішити цю проблему, розглянемо її у практичному і правовому аспектах.

Важко уявити собі ситуацію, в якій обвинувачений став би розповідати своєму адвокату про злочини, невідомі органам слідства та суду, адже тим самим він ризикує демобілізувати свого захисника, охолодити його бажання виграти процес.

Однак, якщо таке все ж сталося, то повідомлення адвокатом про це органам влади нічого б не змінило: про злочин уже відомо, оскільки його інкриміновано. До доказового матеріалу таке повідомлення нічого б не додало: обвинувачений може відмовитись від своїх зізнань, тим більше, що розмова відбувалася сам на сам. Крім того навіть офіційне визнання обвинуваченим своєї вини ще недостатнє для засудження - воно може бути й самообмовою. І нарешті, повідомлення адвоката не можна процесуально зафіксувати, адже адвокат не може бути допитаний як свідок стосовно свого підзахисного.

Виключаючи можливість допиту адвоката як свідка з обставин, які стали йому відомі у зв'язку з виконанням професійного обов'язку, закон тим самим виключає відповідальність адвоката за недонесення у даній ситуації.

Тобто заперечення професійної таємниці адвоката або встановлення меж для її застосування має мізерне процесуальне значення. Більше того, це могло б завдати шкоди: розголошення адвокатом відомостей, отриманих від клієнта в неофіційних умовах, могло б спонукати суд до винесення рішення без належної перевірки всіх матеріалів справи, тобто збільшити можливість судової помилки. Крім того така поведінка адвоката означала б, що особа була позбавлена права на захист, наданого їй Конституцією України.

Не можна припустити подібне зловживання адвоката довірою клієнта і з моральної точки зору. Таким чином, ілюзорна можливість отримання інформації, наприклад про злочин, через адвоката цілком виправдано приноситься в жертву реальному інтересу - забезпечення права на захист обвинуваченому. Ця поступка робиться в ім'я досягнення більш високого морального результату: кожний громадянин, опинившись у ролі обвинуваченого, може розраховувати на допомогу професійного захисника, не побоюючись зловживання своєю довірою.

Отже, беручи до уваги інтереси правосуддя, правові та моральні аспекти цієї проблеми, можна дійти висновку, що адвокат не може і не повинен розкривати жодних відомостей, довірливо повідомлених йому клієнтом, тобто ніякі застереження у цьому питанні не можуть мати місця.

Адвокатська таємниця як складова професійного імунітету адвоката забезпечена такими гарантіями адвокатської діяльності:

І. пункт 2 ч. 1 ст. 23 Закону - забороняється вимагати від адвоката, його помічника, стажиста, особи, яка перебуває у трудових відносинах з адвокатом, адвокатським бюро, адвокатським об'єднанням, а також від особи, стосовно якої припинено або зупинено право на заняття адвокатською діяльністю, надання відомостей, які є адвокатською таємницею. Щодо останніх зазначені особи не можуть бути допитані, крім випадків, коли особа, яка довірила відповідні відомості, звільнила цих осіб від обов'язку зберігати таємницю в порядку, передбаченому законом. Таке звільнення здійснюється у письмовій формі за підписом особи, яка довірила зазначені відомості Це загальне правило, яке має принципове значення, конкретизується у ЦПК та КПК, де встановлена заборона на допит адвокатів як свідків у цивільному та кримінальному судочинстві. Відповідно до п. 2 ч. 1 ст. 51 ЦПК не підлягають допиту як свідки особи, які за законом зобов'язані зберігати в таємниці відомості, що були довірені їм у зв'язку з їхнім професійним або службовим становищем. У п. 1 ст. 65 КПК зазначено, що не може допитуватись як свідок захисник, представник потерпілого, цивільного позивача та цивільного відповідача - про обставини, які стали відомими йому в зв'язку з виконанням ним обов'язків захисника або представника (п. 1), а також адвокат - про відомості, які становлять адвокатську таємницю (п. 2). Зміст цих положень закону достатньо зрозумілий. Ніколи і ні за жодних обставин адвокат не може бути допитаний як свідок не лише у кримінальній справі свого підзахисного чи у цивільній справі свого довірителя, а й у будь-якій іншій, якщо йдеться про обставини, котрі стали відомі адвокату в зв'язку із здійсненням ним своїх професійних обов'язків. Зрозумілі також і соціально-психологічні засади цих норм, які оберігають право громадян на звернення до адвоката за юридичною допомогою і спрямовані на забезпечення життєздатності та ефективності самого інституту адвокатури;

2. пункт 8 ч. 1 ст. 23 Закону - забороняється залучати адвоката до конфіденційного співробітництва при проведенні оперативно-розшукових заходів чи слідчих дій, якщо таке співробітництво пов'язане або може призвести до розкриття адвокатської таємниці. Частина 2 ст. 275 КПК також забороняє залучати до конфіденційного співробітництва при проведенні негласних слідчих дій адвокатів, якщо таке співробітництво буде пов'язано з розкриттям конфіденційної інформації професійного характеру;

3. пункт 9 ч. 1 ст. 23 Закону - забороняється втручання у приватне спілкування адвоката з клієнтом. У ст. 22 Основних положень… прямо йдеться про право будь-якої людини на спілкування з юристом в умовах, які перешкоджають порушенню таємниці побачень: «Уряди визнають і забезпечують конфіденційний характер будь-яких зносин і консультацій між юристами та їх клієнтами в рамках їх професійних відносин». Дане положення підтримано ч. З ст. 42 та ч. 5 ст. 46 КПК, відповідно до яких захисник має право на конфіденційні побачення з підзахисним, які можуть відбуватися під візуальним контролем уповноваженої службової особи, але в умовах, що виключають можливість прослуховування чи підслуховування. Особам, щодо яких вже було винесено судове рішення і які вже відбувають покарання, дане право гарантоване ст. 110 Кримінально-виконавчого кодексу України: «Для одержання правової допомоги… засудженим надається побачення з адвокатом. За бажанням засудженого або адвоката… побачення можуть надаватися наодинці»;

4. пункт 3 ч. 1 ст. 23 Закону - забороняється проведення огляду, розголошення, витребування чи вилучення документів, пов'язаних із здійсненням адвокатської діяльності. У ч. 6 ст. 46 КПК вказується, що документи, пов'язані з виконанням захисником його обов'язків, без його згоди не підлягають огляду, вилученню чи розголошенню слідчим, прокурором, слідчим суддею, судом. Дане положення міститься і в ст. 161 КПК, в якій зазначається, що листування або інші форми обміну інформацією між захисником та його клієнтом або будь-якою особою, яка представляє його клієнта, у зв'язку з наданням правової допомоги, а також об'єкти, які додані до такого листування або інших форм обміну інформацією, є речами і документами, до яких заборонено доступ. Крім того ч. 2 ст. 23 Закону запроваджує спеціальний порядок проведення обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката. Дана норма передбачає, що в такому випадку слідчий суддя, суд у своєму рішенні в обов'язковому порядку зазначає перелік речей, документів, що планується відшукати, виявити чи вилучити під час проведення слідчої дії чи застосування заходу забезпечення кримінального провадження, а також враховує вимоги пунктів 2-4 ч. 1 ст. 23 Закону. При проведенні обшуку чи огляду житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката має бути присутній представник ради адвокатів регіону, крім випадків, передбачених абзацом четвертим цієї частини. Для забезпечення його участі службова особа, яка буде проводити відповідну слідчу дію чи застосовувати захід забезпечення кримінального провадження, завчасно повідомляє про це раду адвокатів регіону за місцем проведення такої процесуальної дії. З метою забезпечення дотримання вимог Закону щодо збереження адвокатської таємниці при проведенні відповідної процесуальної дії уповноважений член Ради має право: з'ясувати у адвоката/уповноваженої особи адвокатського об'єднання наявність речей, документів, які планується виявити відповідно до ухвали слідчого судді у приміщенні/володінні адвоката; з'ясувати, чи містять зазначені речі і документи, в тому числі носії інформації, предмет адвокатської таємниці, чи віднесені вони до речей і документів, доступ до яких заборонений, відповідно до ст. 161 КПК; у разі наявності в приміщенні/володінні адвоката речей, у тому числі носіїв інформації/документів, відшукуваних відповідно до ухвали слідчого судді: якщо останні становлять предмет адвокатської таємниці, запропонувати службовій особі, яка виконує слідчу дію, з метою дотримання вимог закону, надати адвокатові можливість одержати від клієнта згоду на зняття із зазначених речей, в тому числі носіїв інформації/документів статусу адвокатської таємниці та надання дозволу на передачу документів/речей, в тому числі носіїв інформації, особі, яка проводить слідчу дію. У разі відсутності згоди клієнта адвоката, зазначити у протоколі слідчої дії про порушення вимог статей 22, 23 Закону. Уповноважений член Ради повинен виконувати обов'язки і користується правами учасника процесуальної дії, визначеними відповідним процесуальним законом. Крім того, але не виключно, у ході слідчої/ процесуальної дії уповноважений член Ради має право:

- ставити запитання присутнім на слідчій/процесуальній дії;

- подавати свої зауваження та заперечення щодо порядку проведення процесуальної дії, які зазначаються у протоколі процесуальної дії;

- фіксувати обставини відповідної слідчої/процесуальної дії шляхом здійснення аудіо-/відеозапису подій, складання відповідних актів;

- опитувати присутніх на слідчій/процесуальній дії;

- оскаржувати протиправні дії службових осіб, які беруть участь у проведенні слідчої/процесуальної дії;

- отримувати копії відповідних процесуальних документів. Уповноважений член Ради має вживати всіх необхідних заходів для забезпечення встановлених законодавством гарантій адвокатської діяльності. Водночас, неявка представника ради адвокатів регіону за умови завчасного повідомлення ради адвокатів регіону не перешкоджає проведенню відповідної процесуальної дії.

Наприклад, на виконання вказаних норм закону Рада адвокатів м. Києва (далі - Рада) розробила такий порядок дій при отриманні нею повідомлення від службової особи, яка буде проводити обшук чи огляд житла, іншого володіння адвоката, приміщень, де він здійснює адвокатську діяльність, тимчасового доступу до речей і документів адвоката:

1. При отриманні Радою повідомлення про процесуальні дії голова Ради/його заступник / секретар Ради забезпечують участь члена Ради у відповідній процесуальній дії, про що видають письмове направлення, яке уповноважує члена Ради на виконання повноважень, передбачених Законом України «Про адвокатуру та адвокатську діяльність» щодо забезпечення дотримання слідчими та судовими органами встановлених державою гарантій адвокатської діяльності.

2. Уповноважений член Ради невідкладно повинен підтвердити можливість своєї присутності на відповідній процесуальній дії або негайно повідомити про причину неможливості своєї присутності, якщо така причина є поважною.