Прецедент как источник права

Размещено на http://www.allbest.ru

Размещено на http://www.allbest.ru

Ни один источник права не вызывает столько споров в юридической науке, столько различных мнений и подходов, как судебный прецедент.

Как видится, такая ситуация обусловлена сложностью прецедента как источника права, а также наличием самых различных национальных правовых традиций в его отношении.

Как справедливо заметил М.Н. Марченко: «От того, на каких методологических позициях находится исследователь, придерживается ли он, скажем, позитивистских воззрений или же разрешает проблемы правопонимания с позиций естественного права, в полной мере зависят и его представления о формах и источниках права». Сходное мнение высказывает Е.В. Черкасова, которая отмечает, что «именно правопонимание обусловливает признание в правовых системах судебной практики источником (формой) права».

Становление судебного прецедента как источника права заняло несколько столетий - с XI по XIX век. Признание общеобязательной силы судебного прецедента шло постепенно.

Складывающееся общее право еще нельзя было назвать прецедентным. Как и в странах континентальной Европы, решение суда было, прежде всего, обязательно для сторон, участвующих в деле. Если судьи приходили к выводу, что предшествующее решение соответствует требованиям разумности, отличается качеством аргументов, то оно интегрировалось в систему действующего права, становилось судебным прецедентом. Обязательность судебного прецедента была выборочна.

Только в 1898 году в деле London Tramways v. London County Council палата лордов признала, что обязана следовать своим решениям и исключительно законодатель вправе отменить установленный прецедент. Признание приверженности «жесткому» прецеденту на практике означало ограничение судейского нормотворчества.

«Жесткий принцип прецедента» действует по вертикали, определяя обязанность судей следовать решениям вышестоящих судов, а также по горизонтали, устанавливая обязанность вышестоящих судов следовать своим предшествующим решениям.

Прецедентное право в таком виде несло с собой идеалы стабильности, постоянства и правового континуитета. В результате в английской практике можно найти примеры, когда судьи обращаются к прецедентам столетней и более давности.

Итак, судебный прецедент - судебное решение по конкретному юридическому делу, которому придается общеобязательное юридическое значение.

В англосаксонской правовой семье различают группу английского и американского права. В группу английского права входят Англия, Северная Ирландия, Канада, Австралия, Новая Зеландия и др.

Английское право, в отличие от континентального, развивалось не в университетах, не учеными-юристами, а юристами-практиками.

Это «право судебной практики», когда в решениях судов не только применяются, но и создаются нормы права. Последовательность их применения способствует устойчивости правовой системы и судебной практики. Правила прецедента означают обязанность судов придерживаться ранее принятых судебных решений. Но не все суды обладают таким правом.

Структура права в англосаксонской правовой семье (деление на отрасли и институты права), сама концепция права, система источников права, юридический язык совершенно иные, чем в романо-германской правовой семье. В английском праве отсутствует деление на публичное и частное, безусловный приоритет отводится процедурному праву, а не материальному. Формы исков, доказательства, процедурные правила, преимущественно устное и непрерывное судопроизводство, кратность мотивации, строгий ритуал вынесения решений - такова специфика английского права.

Отрасли английского права выражены не столь четко, как в континентальных правовых системах. Отсутствие резко выраженного деления права на отрасли обусловлено преимущественно двумя факторами. Во-первых, все суды имеют общую юрисдикцию, то есть могут разбирать разные категории дел: публичные и частноправовые, гражданские, торговые, уголовные и т.д. Во-вторых, английское право развивалось постепенно путем судебной практики и законодательных реформ по отдельным вопросам. В Англии нет кодексов европейского типа, поэтому право представляется однородным. Английская доктрина не знает дискуссий о структурных делениях права. Она вообще предпочитает результат теоретическому обоснованию.

Таким образом, судебный прецедент и, как следствие, судебная практика являют собой основу для одной из наиболее распространенных правовых семей - англосаксонской.

На данный момент, по мнению отечественных ученых-теоретиков, Россия принадлежит к так называемой континентальной, или романо-германской правовой семье. Это подразумевает использование писаных законов, и здесь исследуемый предмет - прецедент - не имеет такой силы, как в странах англосаксонской системы права.

Поэтому в отечественной юридической науке до сих пор остается дискуссионным вопрос о том, является ли источником права юридический прецедент. Такое положение вещей обусловлено тем, что в юридической теории и на практике до сих пор продолжает господствовать нормативистский (позитивистский) подход к праву, доставшийся нам в наследство от советского режима. Советская власть категорически не воспринимала судебную практику в качестве источника права, потому что решения суда были неприемлемы для тоталитарного режима в качестве источника права, так как органы судебной власти в силу их большей независимости и квалификации могли принимать решения, не угодные господствовавшему режиму. Таким образом, с теоретической и практической точек зрения нормативистский подход к праву обусловил непризнание судебной практики в качестве источника права.

С закреплением принципа разделения властей в Конституции РФ в ст.10 судебная власть в нашей стране стала одной из ветвей государственной власти, которая самостоятельно, независимо от других ветвей власти может осуществлять правосудие. Признавая в судебной системе самостоятельную ветвь государственной власти, мы тем самым признаем допустимость принятия судами правовых норм. Разрешение конкретной, спорной жизненной ситуации осуществляется судом в виде судебного решения. Такое решение является правилом поведения, обладающим принудительной силой. Однако не каждое решение суда является источником права. Источниками права не являются правоприменительные акты индивидуального значения, которые адресованы конкретным субъектам правоотношений и носят единичный характер. Источниками права признаются некоторые нормативные правовые акты высших судебных органов Российской Федерации.

Итак, и в Российском государстве решения Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ имеют руководящую силу, что фактически является отголоском прецедентного права. Наблюдается своего рода проникновение и частичное смешение двух правовых систем. Наряду с отсутствием в России прецедентного права, в той степени, в которой оно понимается в Англии и США, нельзя отрицать существование и немаловажное значение судебной практики при отправлении правосудия.

Вместе с тем нельзя сказать, что указанная точка зрения является популярной и завоевывает себе сторонников в научном мире, скорее, напротив, она подвергается достаточно активной критике. Так, В.Н. Толкунова в одной из своих работ отмечает, что «судебный... прецедент (как в США и Англии) искать даже юристу часто трудно, а уж трудящимся вообще недоступно. Поэтому реализация такой точки зрения была бы не шагом вперед, а наоборот».

Возражения против такого рода аргументов вполне очевидны: ни критикуемый В.Н. Толкуновой автор, ни его единомышленники вовсе не призывают внести в правовую жизнь какие-то новации, напротив, они анализируют уже существующее в реальной действительности положение и стремятся на основе исследования фактов этой действительности сформулировать соответствующие выводы. Однако приходится при этом констатировать и объяснить два момента: во-первых, отсутствие легального признания и определения роли судебной практики в системе отраслевых юридических актов и, во-вторых, остающуюся и по сию пору превалирующую в юридической науке позицию, отрицающую за актами судебной практики качества источника права.

Суть проблемы судейского правотворчества объективно раскрывает И.А. Покровский (в своих конечных выводах отрицающий судебную практику как источник права).

И.А. Покровский отмечает: закон не действует механически; для своего осуществления в жизни он нуждается в живом посреднике, который применит его к конкретным случаям. Таким посредником является суд. Но суд не есть простой счетный или логический механизм, он также имеет свой разум и свои убеждения о справедливом и должном. Каково при таких условиях должно быть принципиальное отношение судьи к закону: должен ли он всегда и при всяких условиях быть только истолкователем и применителем закона или же перед лицом конкретной жизни ему должна быть предоставлена более самостоятельная и более творческая роль?

Особенное практическое значение и остроту, констатирует И.А. Покровский, этот вопрос приобретает в тех случаях, когда закон ощущается как норма несправедливая или когда он оставляет неясности и пробелы. Закон, вообще справедливый, может в силу тех или иных особенных условий оказаться для данного конкретного случая несправедливым. Закон, как бы совершенен он ни был в момент своего издания, с течением времени, при изменившихся обстоятельствах может даже вообще превратиться в сплошную несправедливость. Закон, как и всякое дело рук человеческих, часто страдает пороками - пороками мысли или пороками редакции. Наконец, всякое законодательство, даже самая пространная кодификация, нередко обнаруживает пробелы, часто просто потому, что в момент своего издания закон еще не имел перед собой тех жизненных явлений, которые развернулись впоследствии.

Во всем сказанном И.А. Покровским и сторонники, и противники свободы судебного усмотрения будут едины в признании одного: суд действительно не может быть низведен до положения простого регистратора, счетной машины, определяющей каждому ту меру возможного или должного, которая строго определена законом.

Таким образом, сегодня и в отечественной практике роль прецедента в судебной практике максимально возросла, и в литературе обсуждается вопрос об изменении значения судебной практики в правовой системе России.

Е.Г. Лукьянова связывает это со стремительным усложнением общественных отношений и объясняет это тем, что нормативно-правовой акт обладает исключительными свойствами, однако он имеет общий, абстрактный характер и не может предусмотреть всех нюансов конкретной жизненной ситуации. Многочисленность и усложнение дел в судах зачастую требует конкретизации закона к особенностям отдельного случая и вместе с тем единообразное его применение во всех судах. Такое положение может обеспечить только судебная практика.

Несмотря на то, что официально прецедент не признан источником российского права, с каждым днем возникает все больше спорных вопросов. В 2002 году были приняты АПК РФ и ГПК РФ. Данные нормативные акты не содержат ссылки на возможность использования судебной практики при рассмотрении дела.

Единственное, о чем можно упомянуть в качестве примеров попытки «узаконить» прецедент, так это п.3 ч.4 ст.170 АПК РФ, в которой указано, что в мотивировочной части решения могут содержаться ссылки на постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ по вопросам судебной практики. В ГПК РФ какие-либо намеки относительно возможности признания прецедента или судебной практики источником права отсутствуют. Однако в п.4 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19 декабря 2003 года № 23 «О судебном решении» закреплено:

Суду также следует учитывать:

а) постановления Конституционного Суда Российской Федерации о толковании положений Конституции Российской Федерации, подлежащих применению в данном деле, и о признании соответствующими либо не соответствующими Конституции Российской Федерации нормативных правовых актов, перечисленных в п.п.«а», «б», «в» ч.2 и в ч.4 ст.125 Конституции РФ, на которых стороны основывают свои требования или возражения;

- постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, принятые на основании ст.126 Конституции РФ и содержащие разъяснения вопросов, возникших в судебной практике при применении норм материального или процессуального права, подлежащих применению в данном деле;

- постановления Европейского суда по правам человека, в которых дано толкование положений Конвенции о защите прав человека и основных свобод, подлежащих применению в данном деле.

Однако революционным примером официального признания судебного прецедента источником арбитражного процессуального права является принятое 14 февраля 2008 года Постановление о дополнении Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 12 марта 2007 года № 17 «О применении Арбитражного процессуального кодекса РФ при пересмотре вступивших в законную силу судебных актов по вновь открывшимся обстоятельствам». В Постановление № 17 был внесен новый п.5.1, в котором Пленум ВАС РФ указал, что в соответствии с п.1 ст.311 АПК РФ может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам также судебный акт, оспариваемый заявителем в порядке надзора и основанный на положениях законодательства, практика применения которых после его принятия определена Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации в постановлении Пленума ВАС РФ или в постановлении Президиума ВАС РФ, в том числе принятом по результатам рассмотрения другого дела в порядке надзора.

Сегодня уже сложились мнения ученых и практиков относительно новаторских положений Постановления для российской правовой системы.

Так, В.В.Ярков поддерживает Постановление Пленума ВАС от 14 февраля 2008 года и на сей счет поясняет следующее: «Полагаю, что данное решение Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ интересно и направлено на усиление роли судебной практики высшего судебного органа... Время покажет, насколько эффективны новые подходы, а поскольку решение принято Пленумом ВАС, он сможет при необходимости изменить свою позицию или развить ее иным образом. Будучи сторонником признания судебной практики как одного из источников правового регулирования, я поддерживаю это решение».

Председатель Высшего Арбитражного Суда РФ А.А. Иванов выражает также свое положительное отношение к системе судебного прецедента и разделяет позиции тех, кто склонен постепенно придавать решениям наших судов роль значения прецедента. Однако он также отмечает, что указанным Постановлением прецедент не вводился, с чем сложно согласиться.

Председатель Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа И.М. Стрелов разделяет вышеуказанную позицию: «Выработанные Пленумом ВАС РФ подходы к применению законодательства являются актами официального толкования, имеют важное значение как для судов, так и для участников экономических отношений. Однако я не считаю, что Постановление, о котором идет речь, допускает применение судебного прецедента в арбитражном процессе».

Я.В. Полонский при ответе на вопрос о закреплении указанным Постановлением на официальном уровне действия судебного прецедента не дал прямого ответа, но заметил, что положительно оценивает сближение и взаимное обогащение двух систем (континентальной и англосаксонской), взаимопроникновение некоторых положений одной системы в другую.

Особенно интересное мнение было высказано председателем Федерального арбитражного суда Уральского округа И.Ш. Файзутдиновым. Он полагает, что в строгом смысле слова у нас судебного прецедента нет, а есть судебная практика, под которой можно понимать совокупность правовых положений, сформированных в результате применения, толкования (но не создания) правовых норм и, кроме того, обладающих определенной степенью обобщенности и обязательности. Судебное решение, указывает он, содержащее толкование существующей правовой нормы применительно к конкретной ситуации, - все же не судебный прецедент, а акт правоприменения. При этом, по его мнению, судебная практика, подобно судебному прецеденту, фактически становится источником права.

Что касается в целом мнений представителей науки о месте прецедента и судебной практики в правовой системе России, то их можно привести множество и они разнообразны.

Так, А.Т. Боннер отмечает, что отрицать значение прецедента было бы неверно. Нужно лишь точно определить место этого феномена в российской правовой действительности. С нашей точки зрения, не нужно путать существенно разные вещи - наличие правового прецедента (отрицать наличие которого бессмысленно) и правовой прецедент как источник права.

Е.И. Спектор также является сторонником признания прецедентного характера решений высших судебных инстанций. По его мнению, это будет способствовать осуществлению конституционного принципа судебной защиты. правовой судебный прецедент

И.А. Ястржембский, как видится, согласен с данной точкой зрения и полагает, что прецедент является частью национального права. Он объясняет это тем, что если нормы международного договора, более того, соглашения, прямо регулирующие вопросы порядка судопроизводства и его принципы, предполагают наличие прецедента как источника права, то для России, подписавшей такие соглашения и признающей нормы международного права приоритетными по отношению к нормам национального законодательства, положения о прецеденте также становятся частью национального права.

Л.Б. Забелова в своей работе поясняет, что решения и разъяснения Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ в системе судов общей юрисдикции и арбитражных судов оказывают значительное влияние на последующие судебные решения и в определенной мере фактически приобретают прецедентное значение, способствуя в правоприменительной практике судов формированию оптимальных моделей для последующих судебных решений по конкретным делам.

С.К. Загайнова присоединяется к ученым, которые высказываются за признание решений высших судов источником права, утверждая, что судебные прецеденты Европейского суда по правам человека, постановления Конституционного Суда РФ, судебная практика высших судебных инстанций должны занять прочное место среди источников российского права и восполнять правовые пробелы, чтобы осуществлять справедливое правосудие.

Таким образом, исследуя многочисленные работы и мнения ученых последних лет, посвященные судебному прецеденту, можно сделать вывод объективного характера, в соответствии с которым постановления высших судов негласно уже давно прочно заняли свое место среди источников российского права и суды, руководствуясь постановлениями указанных судов, опираются на них как на источники.

Прецедент - это решение суда по конкретному делу, обязательное при решении аналогичных дел в последующем этим же судом либо судами, равными или нижестоящими по отношению к нему.

Правило прецедента традиционно рассматривалось как жесткое: судья, принимая решение, должен учитывать все предшествующие прецеденты.

Судебный прецедент - категория английского права, которое, в отличие от континентального, основано не на нормативной основе, а на судебной практике.

Прецедент как источник права вызывает множество споров в среде отечественных юристов. Как видится, такая ситуация обусловлена сложностью прецедента как источника права, а также наличием самых различных национальных правовых традиций в его отношении.

С закреплением принципа разделения властей в Конституции РФ в ст.10 судебная власть в нашей стране стала одной из ветвей государственной власти, которая самостоятельно, независимо от других ветвей власти может осуществлять правосудие, что допускает принятие судами правовых норм.

Сегодня в Российском государстве решения Верховного Суда РФ, Конституционного Суда РФ имеют руководящую силу, что фактически является отголоском прецедентного права.

Таким образом, сегодня и в отечественной практике роль прецедента в судебной практике максимально возросла, и в литературе обсуждается вопрос об изменении значения судебной практики в правовой системе России.

Анализ мнений ученых, проведенный в данной работе, позволяет сделать вывод объективного характера, в соответствии с которым постановления высших судов негласно уже давно прочно заняли свое место среди источников российского права и суды, руководствуясь постановлениями указанных судов, опираются на них как на источники.

Размещено на Allbest.ru