Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности при доказывании по уголовным делам

В уголовном судопроизводстве под поводом для возбуждения уголовного дела понимается такой источник информации, который в себе содержит сведения о готовящемся или уже совершенном преступлении и такие источники выступают своего рода побудителями для возбуждения уголовного дела. Статья 140УПК РФ регламентирует поводы для возбуждения уголовного дела. К поводу законодатель относит:

1) заявление о преступлении (ст. 141 УПК РФ);

2) явка с повинной (ст. 142 УПК РФ);

3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников (ст. 143 УПК РФ);

4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании (п. 2 ч. 2 ст. 37 УПК РФ).

Основанием возбуждения уголовного дела законодатель определяет (ч. 2 ст. 140 УПК РФ) «наличие достаточных данных, указывающих на признаки преступления». Таким образом, в УПК РФ прямо не закреплены результаты ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела.

Закон об ОРД по поводу применения результатов ОРД в статье 11 в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела закрепляет их использование. Кроме того, Инструкция также содержит нормы, закрепляющие возможность использования результатов ОРД в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела (п. 4, 18).

Однако практика идет по пути того, что результаты ОРД воспринимаются в качестве сообщения о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников.

Так, из материалов уголовного дела №1/173 в отношении Ш.Л.А., обвиняемой в совершении преступлений, предусмотренных ст. 160 ч. 3, ст. 159 ч. 3 УК РФ, следует, что председатель Совета Кезского райпо Ш.Л.А., используя свое служебное положение, находясь в своем служебном кабинете, расположенном по адресу: <адрес>, путем обмана и злоупотребления доверием из корыстных побуждений получила от ФИО5 денежные средства в сумме 100000 рублей за магазин, расположенный по адресу: УР, <адрес>. Денежные средства в сумме 30 000 рублей были оприходованы в кассу Кезского райпо, денежные средства в сумме 70 000 рублей Ш.Л.А. были присвоены и использованы по своему усмотрению. Данный факт установлен в результате проведения ОРМ, результаты которых были оформлены рапортом старшего оперуполномоченного УЭБ и ПК МВД по УР И.В.Р. и представлены следователю для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. Кроме того, в материалах дела присутствует рапорт об обнаружении признаков преступления следователя М.Д.К., вынесенный на основании представленных результатов ОРД, в том числе и рапорта старшего оперуполномоченного УЭБ и ПК МВД по УР Уголовное дело №1-173/2014 // Архив Кезского районного суда..

Таким образом, на практике мы наблюдает ситуацию, в которой представленные результаты ОРД были расценены как «сообщение о совершенном преступлении, полученное из иных источников» (п. 3 ч. 1 ст. 140 УПК РФ). Такое сообщение оформляется рапортом об обнаружении признаков преступления, требования к которому определены статьей 143 УПК РФ.

Некоторые ученые Зажицкий В. И. Результаты оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве. СПб.: Юридический Центр Пресс. 2006. С. 220, 221, 225. поднимают вопрос о включении в статью 140 в качестве самостоятельно повода для возбуждения уголовного дела результаты ОРД. По нашему мнению, это было бы логически верным решением, так как подзаконные акты четко определяют возможность использования в качестве повода для возбуждения уголовного дела результаты ОРД, а УПК РФ на этот вопрос отвечает косвенно.

Статья 140 в части 1 УПК РФ устанавливает, что «Поводами для возбуждения уголовного дела служат:

1) заявление о преступлении;

2) явка с повинной;

3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников;

4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании». Считаем необходимым для достижения системного единства законодательства, в частности УПК РФ и Закона об ОРД, дополнить часть первую статьи 140 УПК пунктом 3.1 следующего содержания: «результаты оперативно-розыскной деятельности представленные органу дознания или следователю, в порядке и форме установленной законом». Тем самым мы предлагаем увеличить перечень поводов, предусмотренных статьей 140 УПК РФ, добавив в качестве самостоятельного повода для возбуждения уголовного дела представленные результаты ОРД.

Теперь обратимся к содержанию результатов ОРД, представляемых для решения вопроса возбуждения уголовного дела. Требования к содержанию определены формулировкой «достаточные данные, указывающие на признаки преступления» п. 18 Инструкции.

Из материалов уголовного дела №10-341 рапорт об обнаружении признаков преступления, согласно которому: «В соответствии со ст. 143 УПК РФ, в результате проведения оперативно-розыскных мероприятий в соответствии с Конституцией РФ, Федеральным законом от 12 августа 1995 года № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности», Федеральным законом от 03 апреля 1995 года «О федеральной службе безопасности» получена информация о том, что гр-н М., 00.00.0000 г.р., зарегистрирован по адресу г. Ижевск, ул. 000000 д. 00, кв. 00, используя личную страницу социальной сети «Вконтакте» http://vk.com/id0000000 c ник-неймом «Аххх Ххххх», 00.00.2015 года выложил на стену указанной страницы фотографию с изображением Ххххх Ххххххх распятого на кресте, в отношении которого совершают насильственные действия сексуального характера солдаты, одетые в римскую форму с комментарием ругательного характера. Личная страничка http://vk.com/id000000 c ник-неймом «Аххх Ххххххх» является открытой для просмотра всеми пользователями социальной сети «Вконтакте» и пользователями Интернет. Таким образом, в действиях М. усматриваются признаки состава преступления предусмотренного ст. 282 УК РФ» Уголовное дело №10-341/2015 // Архив Октябрьского районного суда. .

Таким образом, на наглядном примере мы видим, что законодатель понимает под формулировкой «достаточные данные, указывающие на признаки преступления», а именно информация:

- о том, когда, где, какие именно признаки и какого именно преступления были обнаружены;

- при каких обстоятельствах имело место обнаружения;

- сведения о лице, его совершившем, и очевидцах преступления (указывается в случаях, когда они известны);

- о местонахождении предметов и документов, которые могут быть признаны вещественными доказательствами по уголовному делу;

- о любых других фактах и обстоятельствах, имеющих значение для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Следователь, анализируя представленные результаты ОРД, должен их осмотреть, проверить и оценить, с точки зрения перспективности использования в дальнейшем уголовном разбирательстве. В этих целях рапорт об обнаружении признаков преступления или сообщение о результатах ОРД регистрируется и по данному факту проводится доследственная проверка в соответствии со статьями 144 и 145 УПК РФ. В рамках доследственной проверки остро стоит вопрос возможности процессуального закрепления и дальнейшего использования рассматриваемых результатов ОРД.

Полученные материалы от оперативного аппарата должны быть проверены и оценены лицом, принимающим решение о возбуждении или отказе в возбуждении уголовного дела по ряду критериев.

Первым критерием хотелось бы выделить надлежащий субъект проведения ОРМ, то есть такие мероприятия могут быть проведены должностным лицом только тех оперативных подразделений, круг которых определен в статье 13 Закона об ОРД.

По нашему мнению выявленная на практике ситуация, также может иллюстрировать важность проведения ОРМ надлежащим субъектом. Из материалов уголовного дела №10-140 следует, что уголовное дело было возбуждено следователем на основании представленных результатов ОРД (акт оперативного эксперимента, акт наблюдения, видеозапись, протокол осмотра места происшествия), проводившегося для проверки заявления о вымогательстве сотрудником ГИБДД, взятки в крупном размере. Октябрьским районным судом данные доказательства были признаны недопустимыми, так как акты производства ОРМ составлены таким, образом, что одни и те же оперативные сотрудники одновременно проводили два разных ОРМ: наблюдение и оперативный эксперимент Приговор Октябрьского районного суда от 12.05.2015 по делу №10-140/2014 // Архив Октябрьского районного суда..

В качестве второго критерия при оценке стоит обратить внимание на то, результатом какого именно ОРМ получены представляемые сведения. Перечень ОРМ, проводимых при осуществлении ОРД приведен в статье 6 Закона об ОРД. Из материалов уголовного дела следует, что уголовное дело было возбуждено на основании представленных результатов ОРД, а именно проведенном ОРМ «контрольная закупка». Такое ОРМ не предусмотрено Законом об ОРД, соответственно не может являться доказательством. Судом результаты проведенного ОРМ были признаны недопустимыми. Также недопустимыми были признаны полученные на их основе доказательства - осмотр представленных предметов, полученных в результате закупки. Такие доказательства были исключены из доказательной базы Апелляционное определение Верховного суда УР от 15.04.2015 по делу №22-373/2015 // Архив Верховного суда УР..

Немаловажным является и третий критерий - определение правомерности проведения ОРМ, то есть наличие оснований, в соответствии со статьей 7 Закона об ОРД и санкционирования некоторых видов ОРМ, в том числе связанных с ограничением некоторых конституционных прав. Так, например, наведение справок не требует никакой санкции, в то время как оперативный эксперимент может быть проведен при ведомственном санкционировании, а ОРМ в виде прослушивания телефонных переговоров требует решение суда, то есть судебное санкционирование.

Из кассационного определения следует. По приговору суда О. был признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта О. наркотических средств, сотрудниками ОВД была использована помощь К., действовавшего в рамках проводимого оперативного мероприятия «проверочная закупка». При этом, как следует из материалов дела, оперативное мероприятия в отношении О. проводилось на основании имевшейся у сотрудников ОВД информации о том, что О. незаконно сбывает запрещенное к обороту наркотическое средство -- героин. Кроме этого, суд сослался в приговоре на показания свидетелей -- сотрудников органа внутренних дел Ш., М., К. об обстоятельствах проверочной закупки, а также на материалы ОРМ, проведенных в соответствии с Законом об ОРД.

Так как, «проверочная закупка» является видом ОРМ (п. 4 ч. 1 ст. 6 Закона об ОРД), то основанием ее проведения является: наличие возбужденного уголовного дела; ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела. При этом результаты ОРМ могут быть положены в основу приговора, если они получены в соответствии с требованиями закона и свидетельствуют о наличии у виновного умысла на незаконный оборот наркотических средств, сформировавшегося независимо от деятельности сотрудников оперативных подразделений, а также о проведении лицом всех подготовительных действий, необходимых для совершения противоправного деяния.

Однако, признавая О. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах ОРД, в том числе и в рапорте сотрудника органа внутренних дел, отсутствуют конкретные сведения о том, что О. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Указанная информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности О., не была подтверждена результатами наблюдения за О., контролем его переговоров, то есть способами, позволяющими убедиться, в наличии умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Таким образом, суд признал действия органа, осуществлявшего ОРД, выразившиеся в проведении проверочной закупки, незаконными, в связи с чем, не могут быть признаны допустимыми доказательствами как результаты ОРМ, так и другие производные от них доказательства. При таких обстоятельствах судебное решение в отношении О. подлежит отмене, а дело -- прекращению за отсутствием в деянии состава преступления на основании п. 2 ч. 1 ст. 24 УПК РФ Кассационное определение Верховного суда УР от 11.11.2016 по делу №4У-1274/2016 // Архив ВС УР .

Обобщая вышесказанное, следуете отметить, что от оперативности представления результатов ОРД, а также от всесторонней и тщательно проведенной доследственной проверки зависит дальнейшее расследование, развитие уголовного дела. Если лицом, производящим предварительное расследование, будут допущены ошибки на данном этапе, это может привести к тому, что в дальнейшем суд признает не только результаты ОРД недопустимыми, соответственно и собранные в дальнейшем на их основе доказательства не будут иметь никакой доказательственной силы. В случае признания доказательств недопустимыми, уголовное дело может быть прекращено, в виду отсутствия состава преступления.

2.2 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств на стадии предварительного расследования

Расплывчатость понимания вопроса относительно использования результатов оперативно розыскной деятельности в доказывании отчасти связана с отсутствием конкретики вкладываемой законодателем в определение понятия «доказательства». В части первой статьи 74 УПК РФ закреплено, что доказательствами могут выступать «любые сведения», на основании которых дознаватель, следователь, суд в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию в рамках производства по уголовному делу. Неопределенность формулировки «любые сведения» неминуемо приводит к расширительному пониманию доказательств и, соответственно, их источников.

Отметим что, полученные результаты ОРД не являются доказательствами в уголовно-процессуальном смысле, в связи с тем, что не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам ст. 74 УПК РФ, тем более, если они получены за рамками возбужденного уголовного дела.

Несмотря на внешнее сходство следственных действий и ОРМ, мы не можем ставить между ними знак равенства, в таком случае произойдет подмена понятий. Это будет грубейшей ошибкой, так как невозможно проводить следственные действия негласно, а проведение ОРМ не регулируется нормам УПК РФ.

На этот счет в Определении Конституционный Суд РФ указал, что «оперативно - розыскная деятельность и проводимые в ходе ее осуществления соответствующие оперативно-розыскные мероприятия не подменяют процессуальные действия, осуществляемые при проведении дознания и предварительного следствия» По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : Определение Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 г. № 18-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1999. - № 3..

Оценивая доказательства с точки зрения норм уголовного законодательства, касающегося их допустимости, должностное лицо ведущее расследование уголовного дела, признает их допустимыми или не допустимыми. При буквальном толкании нормы закрепленной в статье 75 УПК РФ, недопустимость доказательства связана с нарушением указанного Кодекса. Таким образом, нарушение Закона об ОРД не подпадает по действие указанной статьи.

Некоторые ученые процессуалисты полагают, что если правила проведения ОРМ, установленные Законом об ОРД, были нарушены, их результаты после проверки в рамках уголовного дела могут быть использованы в качестве доказательств Стремоухов А. В. Иванов И. А. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовном судопроизводстве: проблемы и пути их решении // Ленинградский юридический журнал. 2016. № 1. С.189..

Рассмотрим такую ситуацию на практике. Из материалов уголовного дела, возбужденного по признакам состава преступления ч. 3 ст. 30, п. "б" ч. 2 ст. 228.1 УК РФ, то есть покушение на сбыт наркотических средств с использованием сети Интернет, следует, что вынесено и утверждено 11 февраля 2016 начальником УМВД России по г. Ижевску постановление о проведении ОРМ "Проверочная закупка". В то время как сама проверочная закупка проведена 11 января 2016 года, то есть до вынесения постановления. Несмотря на то, что в материалах дела присутствует допрос «закупного» суд признал такое доказательство, полученное с нарушением требований УПК РФ, недопустимым согласно ст. 75 УПК РФ. Соответственно недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения Приговор Октябрьского районного суда от 23.06.2016 по делу №10-248/2016 // Архив Октябрьского районного суда..

В Определении Конституционного Суда РФ установлено, что «результаты оперативно - розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона «Об оперативно - розыскной деятельности», могут стать доказательствами только после закрепления их надлежащим процессуальным путем, а именно на основе соответствующих норм уголовно - процессуального закона, т.е. так, как это предписывается статьями 49 (часть 1) и 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации» По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : Определение Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 г. № 18-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1999. - № 3..

Поэтому следователь, дознаватель должен проверить их путем сопоставления с другими доказательствами (ст. 87 УПК РФ), кроме того, оценить их с точки зрения относимости, допустимости, достаточности и достоверности (ст. 88 УПК РФ). И только после этого полученные материалы ОРД могут войти в уголовное дело процессуальным путем, для дальнейшего использования в качестве доказательств.

Из материалов уголовного дела Приговор Ленинского районного суда от 16.02.2015 по делу №1-74/2015// Архив Ленинского районного суда., возбужденного по факту получения взятки от представителя ритуального агентства - Р., сотрудником полиции М. за представление ритуальному агентству информации поступающей в дежурную часть отдела полиции по г. Ижевску, о фактах смерти граждан и местах нахождения трупов.

В судебном заседании исследовались материалы уголовного дела, в том числе материалы ОРМ «Оперативный эксперимент», представленные следствием, в качестве доказательств обвинения М. в совершении им преступления, квалифицированного органами предварительного расследования частью третьей статьи 290 УК РФ. Кроме того, исследовались доказательства, собранные следователем на основе «введенных» в уголовное дело результатов ОРМ, а именно:

- заявление Р., о том, что сотрудник полиции М. требует от него взятку;

- результаты ОРД в отношении М., рассекреченные и представленные на основании постановления, содержащие в себе: сообщение о результатах ОРД, рапорт на получение санкции для проведения ОРМ, постановление о проведении оперативного эксперимента, акт осмотра денежных купюр, акт оперативного эксперимента, протокол личного досмотра М.;

- протокол осмотра предметов, согласно которому осмотрен DVD-R-диск диск №Avc, содержащий полученную в ходе ОРМ «Оперативный эксперимент», рассекреченную и предоставленную в установленном порядке видеозапись разговора между Р. и М.

Исследовав указанные доказательства, суд признал недопустимыми в качестве доказательств: акт осмотра денежных купюр; протокол выемки оптического диска у Р. с записью разговора между Р. и М.; протокол осмотра предметов (оптического диска с разговором Р. и М.); постановление следователя А. «О назначении фоноскопической судебной экспертизы»; заключение эксперта №ХХ, проводившего фоноскопическую судебную экспертизу, изъятого у Р. оптического диска с разговором.

Акт осмотра денежных купюр был признан судом недопустимым доказательством ввиду того, что факт передачи денежных средств Р. в присутствии двух понятых в указанное в акте время, в судебном заседании не нашел своего подтверждения.

Кроме того, ни в ходе предварительного расследования, ни в судебном заседании свидетель Р. не смог подтвердить надлежащим образом факт получения им аудиозаписи разговора его с М. Как следует из представленных материалов уголовного дела, Р. сделал запись разговора на диктофон в мобильном телефоне, затем запись перевел на диск, который и представил в качестве доказательства того, что М. требует с него взятку в денежном выражении. Однако мобильный телефон он следователю не представил ни при передаче диска, ни впоследствии, когда следователь уже назначил фоноскопическую экспертизу. А поскольку свидетель Р. не смог указать и предоставить источник своей осведомленности, то есть не смог предоставить источник, с которого он произвел непосредственно запись разговора между ним и Р., то в соответствии с ч. 2 ст.75 УПК РФ, такое доказательство признается недопустимым доказательством.

Кроме того, в судебном заседании установлено, что фоноскопическая экспертиза проводилась на основании постановления о назначении фоноскопической экспертизы, вынесенного следователем, из которого следует, что в распоряжение эксперта следователь наряду с оптическим диском, изъятым у Р., направил только образцы голосов и речи Р. и М.. Однако адвокатом представлен суду иной экземпляр указанного постановления, также подписанного следователем, из которого следует, что в распоряжение эксперта направлен и мобильный телефон Р., с которого он делал запись разговора между ним и М Приговор Ленинского районного суда от 16.02.2015 по делу №1/74-2015 // Архив Ленинского районного суда..

Таким образом, даже введенные в уголовное дело результаты ОРМ подкрепленные соответствующим оформлением, а также полученные на их основе доказательства в рамках предварительно расследования, были признаны судом недопустимыми, и подлежали исключению из перечня доказательств обвинения.

Представляемые результаты ОРД служат не только для решения вопроса о возбуждении уголовного дела, но также для подготовки и осуществления процессуальных действий, и использовании в доказывании по уголовным делам (п. 4 Инструкции).

Полученные от оперативного подразделения материалы должны быть осмотрены следователем с обязательным протоколированием, в порядке статьи 166 УПК РФ, данного следственного действия. Если в представленных материалах содержатся сведения, имеющие значения для установления обстоятельств подлежащих доказыванию, перечень которых закреплен статьей 73 УПК РФ, следователь приобщает результаты ОРД к уголовному делу в качестве доказательств. Только после того, как следователем будет вынесено соответствующее постановление, и результаты ОРД получат законный статус доказательств в рамках уголовного судопроизводства, они могут подлежать проверке и оценке на предмет допустимости в рамках статей 87-88 УПК РФ.

Допустимыми результаты ОРД могут стать только после производства соответствующих следственных и иных процессуальных действий в рамках возбужденного уголовного дела.

Рассмотрим на примере. Из материалов уголовно дела возбужденного по признакам состава преступления ч. 3 ст. 290, ч. 1 ст. 292 УК РФ следует, что 10 декабря 2016 года около 11 часов 00 минут, находясь в помещении <…> «БСМЭ МЗ УР», расположенного по адресу: <…>, заведующий отделением БУЗ УР «БСМЭ МЗ УР» З.П.Л., являясь должностным лицом, действуя умышленно из корыстных побуждений, получил от М.Н.С. взятку в виде денежных средств в сумме 1000 рублей за совершение в пользу последнего незаконных действий, входящих в его служебные полномочия, а именно, за составление акта судебно-медицинского обследования № ХХХХ от Х.Х.Х.Х, с внесением в него заведомо ложных сведений о наличии у М.Н.С. телесных повреждений характера кровоподтеков грудной клетки и правой руки Приговор Игринского районного суда от 20.02.2015 по делу №1-23/2015 // Архив Игринского районного суда..

Из имеющихся в материалах уголовного дела результатов ОРД следует, что в отношении З.П.Л. проводилось ОРМ «наблюдение», на основании заведенного дела предварительной оперативной проверки № 00/00 о том, что З.П.Л. вымогает у граждан деньги <…> за выдачу актов судебно-медицинского обследования, содержащих сведения не соответствующие действительности. Кроме того, результаты ОРМ рассекречены и представлены на основании постановления начальника полиции МО МВД России «Х» М.В.Г. о представлении результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору, в суд от 11.12.2014, также представлена видеозапись разговора между З.П.Л. и М.Н.С. от 10.12.2014 на оптическом диске № 000-00АVc. В рамках предварительного следствия представленный оптический диск с видеозаписями осмотрен следователем, о чем составлен протокол осмотра предметов.

Таким образом, следователь ввел представленные результаты ОРД в виде записей на оптическом диске в уголовное дело путем составления протокола следственного действия, которые в дальнейшем, были включены в качестве доказательства в обвинительное заключение и положены в основу приговора суда.

На практике встречаются и такие уголовные дела, в которых органы предварительного следствия не осуществляют необходимые процессуальные действия для введения и приобщения в качестве доказательств, полученных сведений от оперативных подразделений. В таком случае происходит следующая ситуация, результаты ОРД ложатся в основу доказательственной базы, при этом, не имея процессуального статуса доказательств по уголовному делу на стадии предварительного следствия. А в дальнейшем, на стадии судебного разбирательства, они представляются в качестве доказательств. В данной ситуации, руководствуясь нормами уголовного законодательства, суд обязан признать такие не легитимные сведения недопустимыми для использования в качестве доказательств. В виду такой ошибки, уголовное дело могут вернуть на дополнительное расследование или может произойти ситуация, что подсудимого освободят от уголовной ответственности.

На наш взгляд, такого рода действия должностных лиц являются противозаконными. Игнорирование положений закона является недопустимым для должностного лица, независимо от того, какую должность в правоохранительной структуре он занимает. Допущенные при таком подходе ошибки могут повлечь за собой существенные юридические последствия.

2.3 Проблемы использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств на стадии судебного следствия

Проверка и оценка результатов ОРД не заканчивается на этапе расследования уголовного дела. Предметом исследования в суде первой инстанции являются доказательства, собранные на стадии предварительного расследования. Также на стадии судебного следствия осуществляется, посредством судебных действий, проверка и оценка сформированных на стадии расследования доказательств, в том числе, сформированных на базе результатов ОРД. Это связанно с тем, что только суд может признать обвиняемого виновным в совершении преступления.

Как уже было рассмотрено ранее в работе, несмотря на то, что лицами, проводящими предварительное расследование, результаты ОРД оцениваются и вводятся в уголовное дело путем проведения следственных действий, направленных на закрепление доказательств. Эти действия не являются гарантом того, что в суде доказательства подтвердятся и будут использованы в качестве допустимых при оценке виновности лица.

Из Определения Конституционного суд следует, что решение в каждом отдельном случае вопроса о том, являются ли конкретные материалы, представленные оперативными службами <…>, достоверными и допустимыми и могут ли они, с учетом требований уголовно - процессуального закона, использоваться в качестве доказательств, относится к ведению судов общей юрисдикции По жалобе граждан М. Б. Никольской и М. И. Сапронова на нарушение их конституционных прав отдельными положениями Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» : Определение Конституционного Суда РФ от 04.02.1999 г. № 18-О // Вестник Конституционного Суда РФ. - 1999. - № 3..

Из материалов уголовного дела, возбужденного по факту требования взятки сотрудником полиции М. следует, что лицо Р., у которого полицейский вымогал взятку, не желая передавать взятку, сообщило о факте вымогательства. На основании заявления было проведено ОРМ «Оперативный эксперимент».

Из материалов проведенного ОРМ следует, что Р. была назначена встреча с М. для передачи денежных средств последнему, проводимая под контролем оперативных сотрудников. Так оперативными сотрудниками был составлен акт осмотра денежных купюр в присутствии понятых, которые в последствие должен был передать Р. сотруднику полиции. Однако в судебном разбирательстве суд признал указанный акт осмотра недопустимым доказательством, в связи с тем, что факт передачи денежных средств Р. в присутствии двух понятых в указанное в акте время, в судебном заседании не нашел своего подтверждения. Понятые пояснили, что при фактическом осмотре денежных средств они не присутствовали, подписали пустой бланк акта осмотра Приговор Ленинского районного суда от 16.02.2015 по делу №1-74/2015 // Архив Ленинского районного суда..

Не во всех случаях суд в вынесенном решении ссылается на результаты ОРД. Например, в апелляционном определении по делу №22-461/2017 от 14.03.2017. Ш. и Р. признаны судом виновными по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ - покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенный с использованием информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть Интернет) группой лиц по предварительному сговору в крупном размере. В апелляционном представлении государственного обвинителя Л. находит приговор незаконным и необоснованным, ссылаясь, в том числе на то, что в описательно-мотивировочной части приговора отсутствует указание на исследование судом доказательств, которые признаны судом как имеющие отношение к делу - результаты ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров». Судебная коллегия не находит это критическим, так как в судебном заседании был исследован протокол осмотра и прослушивания фонограммы, согласно которой осмотрен CD-R диск с результатами ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров», «СИТКС» в отношении абонентского номера осужденного, так как в нем содержится аналогичная информация указанная в справке Апелляционное определение Верховного суда УР от 14.03.2017 по делу № 22-461/2017 // Архив Верховного суда УР..

Особое внимание суды уделяют при оценке доказательств, полученных в результате проведения ОРМ, дабы исключить провокацию со стороны сотрудников оперативных подразделений. Практике известны случаи, когда лица, осуществляющие предварительное расследование не уделяли должного внимания при оценке результатов ОРД в этом ключе. При этом, во время судебного разбирательства, суд приходил к выводу о том, что оперативные сотрудники своими действиями провоцировали лиц, в отношении которых проводил ОРМ, к совершению преступления. Не только следователи и дознаватели закрывали глаза на провокацию со стороны оперативных сотрудников, но также суды первой инстанции соглашались с доказательствами, которые при подаче жалобы в вышестоящую инстанцию были признаны судом - провокацией на преступление.

Такую ситуацию наглядно иллюстрирует следующий пример.

Уголовное дело возбужденно по признакам состава преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30, ч. 1 ст. 228.1 УК РФ. По приговору суда Г. был признан виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств. Как следует из материалов уголовного дела, для получения доказательств сбыта Г. наркотических средств, сотрудниками ОВД проводилось ОРМ «проверочная закупка». Однако, признавая Г. виновным, суд не принял во внимание, что в имеющихся материалах ОРД, в том числе, и в рапорте сотрудника ОВД, отсутствуют конкретные сведения о том, что Г. занимается сбытом наркотических средств или готовится к нему. Информация не отражала подробностей предполагаемой противоправной деятельности Г., не была подтверждена результатами других ОРМ в отношении Г. Суд не усмотрел наличия в действиях Г. умысла на сбыт наркотических средств, сформированного независимо от действий сотрудников правоохранительных органов. Суд признал доказательства проведенных ОРМ и других, основанных на них, недопустимыми Кассационное определение Верховного суда УР от 14.04.2016 по делу № 4У-128/2016 // Архив Верховного суда УР..

Кроме того, не единичны случаи обращения россиян в Европейский Суд по правам человека (далее по тексту ЕСПЧ) с доводами о том, что со стороны сотрудников оперативных служб были действия, направленные на провокацию к совершению преступления. На период 2016 года ЕСПЧ вынес в отношении Российской Федерации 13 Постановлений Российский ежегодник Европейской конвенции по правам человека / М. В. Агальцова, А. Ю. Бушев, М. Р. Воскобитова и др. М.: Статут. 2016. Вып. 2. С. 285.. При этом, суды Российской Федерации признавали полученные результаты ОРМ и другие собранные на их основе доказательства допустимыми.

Характерным примером в этом отношении является решение ЕСПЧ по делу «Ваньян против Российской Федерации». ЕСПЧ признал, что в деле Ваньяна, осужденного по ст. 228 УК РФ, имело место нарушение п. 1 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Суд установил, что некто О., выполняя инструкции оперативных сотрудников, согласилась принять участие в «проверочной закупке» наркотиков, чтобы выявить причастность заявителя к обороту наркотических веществ, и попросила его приобрести для нее наркотики. Однако не было никаких доказательств того, что до вмешательства О. были основания подозревать Ваньян в распространении наркотиков. Как указал ЕСПЧ, что простое заявление оперативных сотрудников в суде о том, что они располагали информацией о причастности заявителя к распространению наркотиков, которое, судя по всему, не было проверено судом, не может приниматься во внимание. Сотрудники оперативных подразделений не ограничились пассивным расследованием преступной деятельности заявителя, хотя ничто не предполагало, что преступление было бы совершено без вмешательства О. Поэтому ЕСПЧ сделал обоснованный вывод, что было спровоцировано приобретение наркотиков по просьбе О. Обвинение заявителя в приобретении и хранении героина в части, касающейся приобретения наркотиков для О., было основано, главным образом, на доказательствах, полученных в ходе проведенного ОРМ, в том числе на показаниях О. и сотрудников его проводивших. ЕСПЧ указал, что вмешательство со стороны и использование полученных вследствие этого доказательств при рассмотрении уголовного дела против заявителя непоправимо подрывали справедливость судебного разбирательства Дело «Ваньян против Российской Федерации» (жалоба № 53203/99) : Постановление ЕСПЧ от 15.12.2005 г. // Бюллетень Европейского Суда по правам человека. ? 2006. ? № 7..

Во всех Постановлениях, вынесенных по российским жалобам ЕСПЧ устанавливает, имело ли место провокация или были проведены законные оперативные мероприятия. Основной разграничительной чертой является степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении ОРМ. Так, провокацией считаются такие действия сотрудников правоохранительных органов, которые побудили совершить преступление, которое бы не было совершено, если бы не их действия. ЕСПЧ выделяет ряд критериев, позволяющих оценить степень пассивности сотрудников правоохранительных органов при проведении операции.

Одним из критериев выступает наличие предварительной информации о вовлеченности лица в преступную деятельность. Из сложившейся практики ЕСПЧ следует, что сам по себе факт привлечения к ответственности за аналогичные преступления ранее не является предварительной информацией, достаточной для того, чтобы полицейская операция была проведена. Предварительная информация должна иметь какое-то объективное подтверждение: так, в деле «Ваньян против России» было прямо указано, что простое утверждение сотрудника правоохранительных органов о наличии информации о преступной деятельности не является достаточным. Сотрудники правоохранительных органов должны иметь возможность продемонстрировать, что у них были основания для проведения операции. Кроме того, в более позднем деле «Веселов и другие против России» ЕСПЧ обратил внимание на то, что чаще всего информатор и агент, участвующий в операции, являются одним и тем же лицом, должны быть одним и тем же лицом, т.е. предварительная информация, предоставленная таким лицом, вряд ли может считаться проверенной. Вышесказанное фактически означает, что ОРМ не могут проводиться в отношении случайных лиц, в отсутствие предварительной и проверенной информации.

Выводы по главе. Результаты ОРД используются на различных этапах уголовно судопроизводства: при решении вопроса о возбуждении уголовного дела, при формировании доказательственной базы на стадии расследования и ее исследовании в судебном разбирательстве. Сами по себе результаты ОРД не имеют доказательственной силы, как правило, в рамках уголовного дела они выступают ориентирующей информацией, на основе которой, лицо, ведущее расследование, должно собрать доказательства. Только после надлежащего их введения они могут стать допустимыми доказательствами. Как правило, для введения их в уголовное дело, следователь или дознаватель, производит следственное действие - осмотр. В дальнейшем, на основе имеющейся в них ориентирующей информации можно провести допросы, очные ставки, проверку показаний на месте, назначить различные экспертизы, тем самым закрепив результаты ОРД процессуальным путём. Стоит заметить, что полученные и представленные следователю результаты ОРД должны быть добыты в соответствии с Законом об ОРД, Инструкцией и УПК РФ, иначе произойдёт исключение из доказательственной базы не только результатов ОРД, но и проведённых на их основе следственных и процессуальных действий. Что в дальнейшем может привести к прекращению уголовного дела в связи с отсутствием в деяние состава преступления.



ЗАКЛЮЧЕНИЕ

В результате проведенного исследования мы пришли к следующим выводам:

1. Результатами ОРД являются фактические данные, полученные оперативными подразделениями в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке, которые могут содержать относимую доказательственную информацию и поэтому, при определенных условиях могут быть использованы в качестве доказательств по уголовному делу.

Основным направлением ОРД является ее разведывательно-поисковая сущность, поскольку она направлена, главным образом, на выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений путем реализации специальной функции уполномоченных на это оперативных органов.

Результаты ОРД: могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела; могут использоваться в доказывании по уголовным делам; могут использоваться для проведения ОРМ по выявлению, предупреждению, пресечению и раскрытию преступлений, выявлению и установлению лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших, а также для розыска лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также имущества, подлежащего конфискации.

2. Под оперативно-розыскными мероприятиями понимается одна из составных частей ОРД. Это предусмотренные законом действия преимущественно конспиративного (не гласного) характера, осуществляемые должностными лицами оперативных аппаратов в целях получения и проверки оперативной информации об обстоятельствах, имеющих значение для предупреждения и раскрытия преступлений, осуществления розыскной работы, а также решения иных задач ОРД.

Исчерпывающий перечень видов ОРМ содержится в ст. 6 Закона об ОРД, к которому относятся: опрос, наведение справок, сбор образцов для сравнительного исследования, проверочная закупка, исследование предметов и документов, наблюдение, отождествление личности, обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств, контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений, прослушивание телефонных переговоров, снятие информации с технических каналов связи, оперативное внедрение, контролируемая поставка, оперативный эксперимент, получение компьютерной информации.

3. Процедура представления результатов ОРД следователю, дознавателю и в суд урегулирована межведомственной Инструкцией о порядке представления результатов ОРД принятой в 2013 году. Представление результатов ОРД осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД. Результаты ОРД оформляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах ОРД. Согласно данной инструкции, при передаче результатов ОРД к представленным документам прилагается постановление руководителя органа, осуществляющего ОРД о передаче результатов ОРД следователю или дознавателю. Необходимо наличие постановления о рассекречивании результатов ОРД, утвержденное руководителем органа, который осуществлял эту деятельность. Если следователю или дознавателю представляются материалы, полученные в результате проведения таких ОРМ, как проверочная закупка, контролируемая поставка, оперативный эксперимент или оперативное внедрение, необходимо прилагать постановление об их проведении. В случаях, если проведенное ОРМ требовало санкции суда, к представляемым материалам прилагаются копии судебных решений о проведении ОРМ. После чего следует фактическая передача результатов ОРД, в том числе собранные материалы.

4. Сами по себе результаты ОРД не могут быть доказательствами по уголовному делу. Они выступают ориентирующей информацией при последующем формировании на их основе доказательств. Результаты ОРД должны войти в уголовное дело процессуальным путем, чтобы приобрести в дальнейшем статус доказательств. Лицом, производящим предварительное расследование, результаты ОРД должны быть проверенны и оценены с точки зрения относимости и допустимости. Только после проведения следственных и иных процессуальных действий, направленных на закрепление информации полученной из результатов ОРД, их можно считать доказательствами. Однако, допущенные нарушения при проведении ОРМ, а также основанных на них следственных действий, могут привести к тому, что такие доказательства утратят критерий оценки - допустимость.

5. Проблемы, связанные с использованием результатов ОРД, возникают при решении вопроса о вынесении постановления о представлении результатов ОРД. Постановление о представлении результатов ОРД является обязательным документом. Согласно ст. 11 Закона об ОРД постановление выносится руководителем органа осуществляющего ОРД, а Инструкция в п. 9 наделила этим правом руководителя подразделения. Налицо коллизия федерального закона и ведомственного правового акта. На наш взгляд, необходимо внести изменения в п. 9 Инструкции и оставить право, касающееся вынесения постановления о представлении результатов ОРД, за руководителем органа. Таким образом, наше предложение будет звучать следующим образом: «Представление результатов ОРД уполномоченным должностным лицам (органам) для осуществления проверки и принятия процессуального решения в порядке статей 144 и 145 УПК РФ, а также для приобщения к уголовному делу осуществляется на основании постановления (приложение № 2) руководителя органа, осуществляющего ОРД (начальника или его заместителя)». Тем самым привести Инструкцию в соответствие с Законом об ОРД.

При решении вопроса о возбуждении уголовного дела решается вопрос о наличии повода и оснований в полученных данных. Статья 140 УПК РФ содержит исчерпывающий перечень поводов и основания для возбуждения уголовного дела, в которой прямо не закреплены результаты ОРД в качестве самостоятельного повода. В настоящее время представленные результаты ОРД рассматривается в качестве сообщения о готовящемся или совершенном преступлении, полученное из иных источников. Хотя, Закон об ОРД по поводу применения результатов ОРД в статье 11 в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела закрепляет их использование. Кроме того, Инструкция также содержит нормы, закрепляющие возможность использования результатов ОРД в качестве таковых (п. 4, 18).

Мы считаем необходимым для достижения системного единства законодательства, в частности УПК РФ и Закона об ОРД, увеличить перечень поводов, предусмотренных статьей 140 УПК РФ, добавив в качестве самостоятельного повода для возбуждения уголовного дела представленные результаты ОРД. Таким образом, часть первая статьи 140 УПК РФ будет иметь следующее содержание:

«Поводами для возбуждения уголовного дела служат:

1) заявление о преступлении;

2) явка с повинной;

3) сообщение о совершенном или готовящемся преступлении, полученное из иных источников;

3.1) результаты оперативно-розыскной деятельности представленные органу дознания или следователю, в порядке и форме установленной законом;

4) постановление прокурора о направлении соответствующих материалов в орган предварительного расследования для решения вопроса об уголовном преследовании».

Результаты ОРД сами по себе не имеют доказательной силы, но они могут обрести ее путем введения их в уголовное дело. «Ввести» результаты ОРД в доказательственную базу возможно посредством проведения на основе, содержащейся в них ориентирующей информации, следственных и иных процессуальных действий. В дальнейшем они могут быть включены в обвинительный акт, обвинительное заключение и приговор суда.

При этом стоит учитывать тот факт, что если на стадии предварительного расследования будет проведено «введение» в уголовное дело недопустимых результатов ОРД, то основанные и проведенные на их основе следственные действия в дальнейшем не могут быть признаны допустимыми. Поэтому, во избежание признания доказательств в суде недопустимыми, следователю и дознавателю необходимо тщательно изучить представляемые результаты ОРД, проверить источники получения информации, наличие санкции для проведения некоторых ОРМ. К сожалению, не всегда представляется возможным всесторонне проверить поступающую от оперативных подразделений информацию и ее надлежащее оформление. Это происходит в связи с тем, что отчасти информация представлена в ведомственных документах и содержит в себе государственную тайну. А те источники, которые находится в открытом доступе, не раскрывают вопросы, а описывают в общих чертах, или того хуже содержат в себе противоречия.

Для того, что бы использовать результаты ОРД в уголовном судопроизводстве, необходим соответствующий правовой механизм. В этом механизме должны быть нормы, предусматривающие возможность использования результатов ОРД в уголовном судопроизводстве. Мы считаем необходимым внести изменения в статью 89 УПК РФ, таким образом, она будет иметь следующие содержание:

«Статья 89. Использование результатов оперативно-розыскной деятельности.

1. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы в доказывании по уголовным делам в соответствии с настоящим Кодексом.

2. В процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если такие результаты:

1) не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом;

2) получены с нарушением Федерального закона об оперативно-розыскной деятельности».

Итоговое решение, в каждом конкретном случае о том, являются ли достоверными и допустимыми доказательства (в том числе результаты ОРД и добытые на их основе другие доказательства), полученные в результате проведения предварительного расследования, принимается судом общей юрисдикции.



БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК

Нормативно-правовые акты:

1. Конституция Российской Федерации от 12.12.1993 г. Принята всенародным голосованием 12.12.1993 г. (ред. от 21.07.2014) // СЗ РФ. - 2014. - 4 августа. ? № 31. ? ст. 4398.

2. Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 24.12.2001 г. № 174 (ред. от 17.04.2017) // СЗ РФ. ? 2001. ? 24 декабря. ? № 52 (ч. I). ? Ст. 4921.

3. Уголовный кодекс Российской Федерации : Федеральный закон от 13.06.1996 г. № 63 (ред. от 17.04.2017) // СЗ РФ. ?1996. ? 17 июня. ? № 25. ? Ст. 2954.

4. Об оперативно-розыскной деятельности : Федеральный закон от 12.08.1995 г. № 144 (ред. от 06.07.2016) // СЗ РФ. ? 1995. - 14 августа. ? № 33. ? Ст. 3349.

5. Об обязательном экземпляре документов : Федеральный закон от 29.12.1994 г. № 77 (ред. от 03.07.2016) // СЗ РФ. ? 1995. ? 2 января. ? № 1. ? Ст. 1.

6. О внесении изменений в федеральный закон «О противодействии терроризму» и отдельные законодательные акты Российской Федерации в части установления дополнительных мер противодействия терроризму и обеспечения общественной безопасности : Федеральный закон от 06.07.2016 г. № 374 // Рос. газ. - 2016. - 8 июля. - № 149.

7. Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд : Приказ МВД России № 776, Минобороны России № 703, ФСБ России № 509, ФСО России № 507, ФТС России № 1820, СВР России № 42, ФСИН России № 535, ФСКН России № 398, СК России от 27.09.2013 г. № 68 Зарегистрировано в Минюсте России 05.12.2013 № 30544 // Рос. газ. ? 2013. - 13 декабря. ? № 282.

Литература:

8. Алферов В. Ю. Правовые основы оперативно-розыскной деятельности : учеб. пособие / В. Ю. Алферов, А. И. Гришин, Н. И. Ильин ; под общ. ред. В. В. Степанова. - 3-е изд., испр. и доп. - Саратов : Саратовский социально-экономический институт (филиал) РЭУ им. Г. В. Плеханова. - 2016. - 296 с.

...