Инвестиционные споры и порядок их разрешения

Размещено на http://www.allbest.ru/

Тема: Инвестиционные споры и порядок их разрешения



Вопрос 1. Понятие инвестиционного спора

Под инвестиционным спором необходимо понимать комплекс правоотношений, возникающих в связи с разрешением разногласия или поиском оптимального варианта по урегулированию спорной ситуации, которые появляются в рамках осуществления инвестиционной деятельности.

Инвестиционный спор, рассматриваемый исключительно в контексте законодательства конкретной страны (внутригосударственный инвестиционный спор), является разновидностью гражданско-правовых споров. правоотношение инвестиционный спор разногласие

Согласно ст. 25 Вашингтонской конвенции, к инвестиционным спорам относятся правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между принимающим государством (или любым уполномоченным органом государства, о котором сообщено в Центр) и физическим или юридическим лицом другого государства.

Следует заметить, что в сложившейся практике зарубежных государств под влиянием действующих в данной области норм международного права понятие «инвестиционные споры» трактуется достаточно широко и включает споры, возникающие из связанных с инвестициями отношений между принимающим государством и лицом другого государства, которое выступает в качестве инвестора.

В отечественной литературе (С.И. Крупко) применялись и иные классификации инвестиционных споров.

По критерию предмета спора:

споры, связанные с допуском инвестора и осуществлению инвестиционной деятельности,

споры, возникающие с осуществлением этой деятельности,

споры, связанные с прекращением инвестиционной деятельности.

Все эти споры при наличии определенных условий могут быть предметом рассмотрения арбитражных судов (международного коммерческого арбитража). Рассмотрение споров в порядке арбитражного разбирательства между государством и иностранным инвестором может быть предусмотрено международным договором, как многосторонним, так и двусторонним. При наличии такого договора, как правило, для передачи спора на рассмотрение арбитража заключения арбитражного соглашения не требуется.

Основным многосторонним соглашением, предусматривающим арбитражное рассмотрение инвестиционных споров, является Вашингтонская конвенция 1965 г. об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств. В Конвенции участвует 152 государства. Она вступила в силу из стран СНГ и Балтии - для Азербайджана, Армении, Белоруссии, Грузии, Казахстана, Латвии, Туркменистана, Украины, Узбекистана.

Конвенция относит к инвестиционным споры, вытекающие из отношений между иностранным частным лицом и государством-реципиентом по поводу инвестиций частного лица. В соответствии с положениями Конвенции споры подлежат рассмотрению в специальном органе - Международном центре по разрешению инвестиционных споров при Международном банке реконструкции и развития. Тем самым был введен универсальный механизм арбитражного рассмотрения таких споров.

В любом таком двустороннем международном договоре, действующем для России, например в советско-германском инвестиционном соглашении 1989 г., предусматривается порядок рассмотрения споров двух категорий:

во-первых, это споры о толковании и применении соглашения между обеими договаривающимися сторонами (в данном случае это Федеративная Республика Германия и Советский Союз, соответственно Российская Федерация), т.е. два государства, заключившие соглашение (ст. 9);

во-вторых, это споры относительно капиталовложений между одной договаривающейся стороной и гражданином или компанией другой договаривающейся стороны, т.е. между государством и инвестором (частным лицом) (ст. 10).

Под инвестиционными спорами в широком смысле понимаются любые споры, связанные с инвестициями. Это могут быть споры экономического, административного, технологического, технического и правового характера между различными субъектами. В российском законодательстве отсутствует термин «инвестиционный спор», он имеет лишь собирательное, доктринальное значение. Но вследствие международного характера инвестиционных правоотношений, особого механизма разрешения инвестиционных споров и процедуры исполнения принятого решения надо учитывать международную законодательную и судебную практику. Так, статья 25 Вашингтонской конвенции к инвестиционным спорам относит правовые споры, возникающие непосредственно из отношений, связанных с инвестициями, между принимающим государством (или любым уполномоченным органом государства, о котором сообщено в МЦУИС) и лицом (физическим или юридическим) другого государства.

Согласно мнению М. А. Баратовой, из п. 4 ст. 25 Вашингтонской конвенции следует, что «государству - участнику Конвенции предоставляется возможность дать определение понятия «инвестиционные споры» в национальном законодательстве… Государство, самостоятельно определяя категории инвестиционных споров, передаваемых для рассмотрения в МЦУИС, косвенным образом дает определение понятия «инвестиционные споры». Однако С. И. Крупко признает данный вывод ошибочным и считает, что «таким способом государство всего лишь определяет компетенцию МЦУИС относительно инвестиционных споров со своим участием или с участием лиц, имеющих национальность этого государства».

В узком смысле инвестиционные споры представляют собой правовые споры между государством и иностранным инвестором, связанные с инвестициями последнего на территории первого. В доктрине именно такие споры принято называть инвестиционными. Инвестиционные споры имеют квалифицирующие признаки - особый состав участников (государство с одной стороны и иностранный инвестор с другой стороны), специфику предмета и особый порядок урегулирования инвестиционных споров.

Все процедуры разрешения инвестиционных споров по характеру юридических последствий принятого решения можно разделить на необязывающие и обязывающие. Разрешение спора в суде или арбитраже относятся к обязывающим процедурам, так как принятые решения обязательны для исполнения. Прочие процедуры являются необязывающими и преследуют цель разобраться в спорной ситуации, уяснить истинное.

Критерием отграничения инвестиционных споров от гражданско-правовых является то, что инвестиционные споры возникают только в процессе инвестиционной деятельности.

Отличие инвестиционных споров от гражданско-правовых заключается в том, что такие споры могут быть:

внутригосударственными - необходимо понимать ситуацию, когда существует конфликт между внутренними инвесторами или же конфликт между внутренним инвестором и его страной по тому или иному вопросу осуществления инвестиционной деятельности, который разрешается в соответствии с избранным сторонами правом.

международными - отличается от внутригосударственного инвестиционного спора по субъектному составу, поскольку одной из его сторон является иностранный элемент (иностранный инвестор). Особенности отношений между иностранным инвестором, получателем иностранных инвестиций, страной -- получателем иностранных инвестиций и страной иностранного инвестора зачастую ведут к сложному правовому регулированию как самих отношений между указанными субъектами, так и подходов к разбирательству споров между ними.

Дискуссия о международных инвестиционных спорах является составной частью проблемы регулирования деятельности отдельных участников инвестиционных отношений (в частности, имеется в виду деятельность транснациональных корпораций) и формирования международного права в сфере инвестиций. Следует отметить, что именно такие корпорации в свое время и выдвинули на повестку дня проблемы, касающиеся правового статуса международных корпораций и -- как частный аспект -- разрешения инвестиционных споров с их участием или без такового.

На протяжении последнего десятилетия встал вопрос о создании более эффективного международно-правового институционального режима прямых иностранных инвестиций. Подобная необходимость возникла как ответ глобальным процессам либерализации правительственной инвестиционной политики, тогда как ранее необходимость развития в данном направлении скорее диктовалась опасениями фактической бесконтрольности со стороны транснациональных корпораций.

Очевидно, что смысл реформы международно-правового режима инвестиций заключается в нахождении приемлемого сочетания прав и обязанностей как для самих инвесторов, так и для правительств. Настоящая статья, однако, не ставит своей целью обсуждение политических аспектов подобной реформы и предназначена сосредоточить внимание на проблеме разрешения международных инвестиционных споров.

В данной области существуют три крупных блока проблем, которые позволяют утверждать, что научная проработка проблематики инвестиционных споров не является полной.

Во-первых, имеющаяся литература по прямым иностранным инвестициям, основанная главным образом не на отечественных источниках, фокусирует внимание на изучении правовых и политических рисков, касающихся экспроприации, особенно там, где речь идет о развивающихся странах. Аргумент заключается в том, что подобные исследования являются узкоспециализированными и посвящены в основном вопросам экспроприации и компенсации.

Во-вторых, имеющиеся исследования по проблемам инвестиционных споров в силу наличия успешно действовавшего на протяжении многих лет механизма разрешения инвестиционных споров в рамках Генерального соглашения по тарифам и торговле (ГАТТ) зачастую ставят своей задачей изучение технических особенностей разрешения споров в рамках указанного соглашения. Разумно предположить, что такая проблематика не может быть признана не относящейся к предмету разрешения споров, однако разрешение споров в рамках ГАТТ ограничено рамками торговых споров, что не полностью отражает специфику инвестиционных споров.

В-третьих, в отечественной литературе данная проблематика не в полной мере разработана, а имеющиеся источники посвящены международным экономическим спорам в целом либо акцентируют внимание на отдельных особенностях разрешения инвестиционных споров. Такое положение вещей не может быть признано удовлетворительным в свете широкого использования прямых иностранных инвестиций в экономике России, занимаемого Россией положения в международном разделении труда, а также подготовки России к вступлению в ряд специализированных международных организаций (например, во Всемирную торговую организацию, далее -- ВТО), в рамках которых возможно применение принципиально новых для российской стороны механизмов разрешения споров. Все указанные обстоятельства с необходимостью подчеркивают актуальность исследования действующих в мировой практике институтов, механизмов и процедур разрешения международных инвестиционных споров.

К числу международных институтов, внесших значительный вклад в создание системы по разрешению международных инвестиционных споров, относятся Мировой банк и его подразделения.

Несмотря на то что деятельность Мирового банка (первоначально в качестве Международного банка реконструкции и развития) не была направлена на решение вопросов, связанных с прямыми иностранными инвестициями, с течением времени эти вопросы стали важным элементом в деятельности структурных подразделений системы Мирового банка.

Создание Международной финансовой корпорации в 1956 г. сопровождалось построением организационного механизма привлечения и использования прямых иностранных инвестиций посредством участия частных инвесторов в инвестиционных проектах и займах в развивающихся странах. Консультационная служба по иностранным инвестициям была создана в 1986 г. как часть Международной финансовой корпорации для оказания консультаций развивающимся странам в сфере привлечения прямых иностранных инвестиций. Многостороннее Агентство по гарантиям инвестиций было создано в 1988 г. для страхования политического риска иностранных инвесторов в развивающихся странах. Успешные переговоры по Конвенции, учреждающей Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций, стали кульминационным моментом многочисленных попыток, предпринимавшихся в рамках Мирового банка. Его участие в формировании приватизационной политики и проектов приватизации во многих странах в последние годы является бесспорным и одновременно вызывающим озабоченность фактом, так как зачастую иностранные инвесторы вложили свои средства именно в приватизированные компании. Новая программа инвестиционных гарантий была создана Банком с целью облегчить участие иностранных инвесторов в процессе инвестиционного развития и имела целью страхование, прежде всего, некоммерческих рисков. Эти разнообразные виды деятельности в структуре Мирового банка позволяют говорить о его важной роли в процессе создания международно-правового режима иностранных инвестиций.

Несмотря на разнообразные попытки на международном уровне создать режим разрешения инвестиционных споров, наиболее распространенным и действенным механизмом в области прямых иностранных инвестиций остается двусторонний договор по инвестициям. Данные двусторонние правовые акты часто называют договорами «о поощрении и защите инвестиций» либо «о защите капиталовложений». Они, как правило, содержат права и обязанности как страны -- реципиента иностранных инвестиций, так и иностранного инвестора. Обычно такие договоры предусматривают разрешение споров путем обращения в международные арбитражные органы. Положения таких договоров, которые касаются разрешения споров, по праву считаются наиболее важными средствами правовой защиты для потенциальных стран-реципиентов в процессе создания и поддержания привлекательного инвестиционного климата. Многие договоры такого рода предусматривают, что арбитраж будет осуществляться в Центре по разрешению международных инвестиционных споров, хотя имеется значительное количество других договоров, которые предусматривают иные арбитражные институты. Необходимо иметь в виду, что различные договоры делают акцент в разрешении спора либо на переговоры, либо на международный арбитраж, либо на использование норм административного и процессуального законодательства страны -- реципиента инвестиций. Споры между инвесторами и правительствами стран -- получателей инвестиций ввиду наличия оговорки о переходе права требования в тексте подобного договора могут превратиться в споры между правительством страны-получателя и правительством страны происхождения инвестора. В связи с этим двусторонние инвестиции, как правило, определяют, что разрешение спора между правительствами будет проводиться в международном арбитражном органе. Считается практикой наложение различного рода временных ограничений на различные стадии разрешения инвестиционных споров. Хотя подобные договоры и включают споры двух указанных категорий, они зачастую сфокусированы на взаимоотношениях между инвесторами и правительствами стран-реципиентов.

Следовательно, термин «инвестиционный спор» употребляется в контексте таких договоров для обозначения именно этой категории споров.



Вопрос 2. Порядок защиты прав инвесторов

4 мая 2012 г. ратифицировано «Соглашение между Правительством Республики Беларусь и Многосторонним агентством по гарантиям инвестиций о правовой защите гарантированных иностранных инвестиций». В Беларуси МИГА реализует проект с «Приорбанком».

Механизмы разрешения споров с инвесторами:

Досудебное урегулирование споров

В целях обеспечения выполнения международных договоров о содействии осуществлению и защите инвестиций в Беларуси закреплен механизм досудебного урегулирования, 14 февраля 2012 г. было принято Постановление Совета Министров Республики Беларусь № 146. Инвестор может представить письменное предложение по урегулированию спора и в течение 15 дней с момента его поступления предложение должно быть рассмотрено и приняты меры по урегулированию спора (разногласий).

Данное Постановление регулирует процесс досудебного рассмотрения жалоб инвестора на нарушения. Правом на такой порядок обладают инвесторы, которые заключили инвестиционный договор с Республикой Беларусь либо являются гражданами или юридическими лицами государств, которые имеют с Республикой Беларусь СПЗИ.

Стоит отметить, что инвесторы имели право на обращения в государственные органы и ранее, потому можно высказаться в том смысле, что данное Постановление лишь формализует процесс досудебного рассмотрения споров между государством и инвестором. Однако нельзя утверждать, что теперешнее регулирование досудебного разрешения споров отличается подробной регламентацией.

Если Постановление №146 только предусматривает за инвестором право на досудебное регулирование спора, то в ст. 11 проекта Закона Республики Беларусь «Об инвестициях», предусматривает обязательный досудебный порядок разрешения инвестиционных споров и отводит на него 6 месяцев.

С одной стороны, такая политика способствует более взвешенному подходу инвестора к обращению в суды и арбитражи. С другой же стороны, нельзя не заметить, что данное положение весьма размыто, идёт упоминание про не только переговорный, но и претензионный порядок и иной порядок, при этом такой порядок никак не регулируется. Кроме того, срок в шесть месяцев является слишком продолжительным. Особенно непонятно введение такого порядка и такого срока даже для обращения в суд Республики Беларусь.

Альтернативные методы разрешения споров

Альтернативные методы разрешения споров (арбитраж) доступны инвесторам, исходя из имеющейся правовой базы, которая включает:

51 действующее двухстороннее соглашение о взаимном содействии осуществлению и взаимной защите инвестиций;

Соглашение о сотрудничестве в области инвестиционной деятельности. Заключено в г. Ашгабате 24.12.1993 г.

Конвенцию о защите прав инвестора (ратифицирована 11.11.1997);

Конвенцию о признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений (Нью-Йорк, 1958 г.).

Вашингтонская конвенция 1965 года о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами.

В настоящее время участниками Конвенции являются более 160 государств, в том числе Россия и Беларусь. Данная Конвенция является результатом деятельности Международного банка реконструкции и развития и была подписана с целью создания действительного механизма объективного рассмотрения любых нарушений договоров между государства и частными инвесторами.

Конвенция предусматривает, что механизм разрешения инвестиционных споров реализуется посредством деятельности Международного центра по урегулированию инвестиционных споров, связанного с Международным банком реконструкции и развития. Данный центр специально создается для разрешения правовых споров, возникающих непосредственно из отношений, связанных с инвестициями между государством - участником и любым частным инвесторов другого государства.

Для передачи спора на рассмотрение Центра необходимо письменное согласие участников спора о такой передачи. Если стороны передали свой спор на рассмотрение Центра методом арбитража, то это означает (если не предусмотрено иное), что стороны отказались от использования любых иных средств разрешения споров. Конвенции может потребовать, чтобы вначале частный инвестор вначале использовал национальные административные или судебные средства разрешения спора в качестве условия согласия на передачу спора на рассмотрении центра. При этом ни одного из государств не вправе воспользоваться средства дипломатической защиты. Данная конвенция не обеспечивает всеобщей защиты иностранным инвесторам на территории другого государства, а лишь тем из них, которым удалось заключить специальное соглашение с государством осуществления инвестиций.

Конвенция достаточно детально регламентирует основу проведения процедуры примирения и арбитраж. Заявление в письменной форме подается одной из сторон Генеральному секретарю, которое должно содержать предмет спора, сведения о сторонах, согласие сторон на примирительную процедуру. В случае если стороны соблюли необходимые условия, учреждается примирительная комиссия, которая состоит из одного или нечетного количества посредников, назначенных в соответствии в соглашением сторон. Если сторон не пришли к согласию по количеству, то назначается - три посредника. Если стороны в течении 90 дней или иного срока, о котором они договорились не назначат посредника, то это делает Председатель Административного Совета.

Сформированная примирительная комиссия сама определяет вопросы своей компетенцию.

Суть работы комиссии заключается в выяснении обстоятельств спора и в предложении условий взаимоприемлемого для сторон решения. Поэтому комиссия на любых стадиях примирительной процедуры должна предлагать сторонам подобные решения. В случае, если они достигают соглашения, комиссия составляет доклад с указанием спорных вопросов и записью о том, что стороны достигли соглашения. Если стороны не договорились, то комиссия прекращает примирительную процедуру и начинается арбитражный порядок.

Арбитражный порядок разрешения споров, также начинается с заявления Генеральному секретарю, в котором определяется предмет спора, сведения о сторона спора и об их согласии на арбитраж.

Арбитраж учреждается из одного или нечетного количества арбитров. При недостижении соглашения, решение принимается Председателем Административного Совета. Конвенция предъявляет требования к составу арбитров, в соответствии с которыми их большинство не должно быть гражданами сторон спора или если каждый из членов арбитража назначен по соглашению сторон.

Арбитраж принимает решения большинством голосов, при этом решение выносится по каждому из вопросов, ставших предметом спора.

Примирительное и арбитражное рассмотрение является платным.

Сеульская конвенция 1985 года об учреждении Многостороннего Агентства по гарантиям инвестиций.

Постановление Совета Министров Республики Беларусь от 07.08.1992 №498 «О подписании Конвенции, основывающей Многостороннее агентство по инвестиционным гарантиям».

Порядок защиты прав инвесторов установлен конвенцией о защите прав инвестора вступила в силу для РБ 21.01.1999г., конвенцией об учреждении многостороннего агентства по гарантиям инвестиций для РБ с 3.12.1992г. Споры по осуществлению инвестиций рассматриваются судами или арбитражными судами стран участников споров, экономическим судом СНГ или международными арбитражными судами.

Второй конвенцией было учреждено многостороннее агентство по гарантиям инвестиций. Данное агентство является юр. лицом и имеет право:

1)заключать контракты

2)приобретать, продавать движимое или недвижимое имущество

3)возбуждать уголовные дела

Задача агентства - стимулировать поток инвестиций в производственных целях между странами. Для достижения этой цели агентство:

1)предоставляет гарантии, включая совместное и повторное страхование от некоммерческих рисков в отношении инвестиций

2)проводит соответствующую дополнительную деятельность по оказанию содействия потоку инвестиций в развивающиеся страны

3)пользуется другими дополнительными полномочиями, которые могут потребоваться для достижения поставленных целей

В связи с этим одним из способов страхования иностранных инвестиций является страхование, осуществляемое в соответствии с двусторонними международными договорами о защите инвестиций, заключаемых государством инвестора с государством осуществления инвестиций (ДИС).

Обычно ДИС содержат нормы, в соответствии с которыми государство инвестора, принявшее обязательство по возмещению убытков, которые инвестор может понести на территории государства осуществления инвестиций, после исполнения этого обязательства приобретает ранее принадлежащее инвестор право и право требования к государству осуществления инвестиций, а последний, в свою очередь, признает эти права за государством инвестора. Данное обязательство именуется - гарантией. Такое условие содержится в:

договоре Беларуси и Дании от 31.03.2004;

договоре Беларуси с Ливаном от 19.06.2001;

договоре Беларуси с Кувейтом от 10.07.2001;

договоре Беларуси с Бельгией от 09.04.2002.

Содержание двусторонних инвестиционных соглашений, в которых содержаться такие основания, свидетельствуют, что законный либо договорной характер оснований возникновения, а также вид гражданско - правового договора, которым опосредуется договорное обязательство государства возместить инвестору убытки, не имеет принципиального значения для целей защиты иностранных инвестиций.

Отношения инвестора и государства, по сути представляет собой страхование интересов инвестора государством.

Основной целью - предоставление инвестору возможности получить компенсационные выплаты и при этом избежать необходимости защищать свои права в споре с государством осуществления инвестиций.

В рамках СНГ заключено около 10 международных договоров, посвященных вопросам собственности и инвестициям и их субъектам на территории государств. Источником права являются двусторонне торговые договора, которые являются самым ранним источником регулирования отношений в области иностранных инвестиций и инвестиционной деятельности.

В международных договорах, как правило либо оговаривается:

режим возмещения убытков без конкретизации условий, необходимых для такого возмещения;

определяются случаи обязательного возмещения убытков.

В настоящее время значительно увеличилось количество международных договоров, предусматривающих обязательные случаи возмещения убытков, понесенных иностранными инвесторами (около 16).

Предусмотренное международными договором возмещение может охватывать не только убытки, понесенные непосредственно инвестициями иностранных инвесторов, но иные убытки, понесенные иностранными инвесторами в результате военных действий или чрезвычайных ситуаций. Такие договора заключены между Россией и Японией.

Существует несколько способов защиты интересов иностранного инвестора.

Во - первых, в случае нарушения какими-либо государственными органами интересов иностранного инвестора, иностранный инвестор вправе обжаловать данные решения в компетентные органы государства места осуществления инвестиций в соответствии с нормами национального законодательства.

Во - вторых, при наличии двустороннего договора о защите инвестиций государство инвестора вправе осуществить действия, предусмотренные данным договором.

В - третьих, при наличии между частным инвестором и государством инвестиционного договора, в котором содержится порядок рассмотрения инвестиционных споров, инвестор вправе прибегнуть к процедуре, установленной данным договором, либо к процедуре, установленной Вашингтонской конвенцией о порядке разрешения инвестиционных споров между государствами и иностранными лицами.

Наиболее известными арбитражными центрами для разрешения инвестиционных (торговых) споров являются,

Центр по разрешению международных инвестиционных споров,

Международный арбитражный суд при Международной торговой палате (МТП)

Лондонский международный арбитражный суд.

арбитражные центры существуют в Москве, Стокгольме, Гонконге и других крупных торговых и финансовых центрах.

Все указанные центры, как правило, рассматривают споры между компаниями, хотя Международный арбитражный суд при МТП рассматривает также дела с участием компаний и правительств. Все упомянутые арбитражные институты значительно отличаются друг от друга, поэтому крайне сложно обобщить результаты их деятельности. Очевидно, что одни из них являются более глобальными по своему охвату (в частности, Международный арбитражный суд при МТП), тогда как другие (например, Азиатско-Тихоокеанский центр по разрешению деловых инвестиционных споров) представляют собой специализированные региональные арбитражные центры. Центральным вопросом для целей настоящего исследования является то, как эти арбитражные организации и их деятельность соответствуют целям и задачам разрешения инвестиционных споров и насколько они адекватны нуждам компаний и правительств. Эти вопросы становятся все более и более острыми с увеличением потоков прямых иностранных инвестиций в страны с меньшим объемом вложенных прямых инвестиций, а также с увеличением числа совместных предприятий и стратегических альянсов между компаниями из различных правовых систем. Они даже становятся вопросами публичной политики о месте арбитражных центров в более широком международно-правовом контексте регулирования прямых иностранных инвестиций.

Большинство международных межгосударственных договоров о защите инвестиций предусматривают, что в случае возникновения спора он может быть передан на рассмотрение:

в арбитражный (хозяйственный) суд;

в арбитраж, созданный с нормами регламента UNICITRAL; Стороны обладают полной свободой в формировании состава суда. Если стороны не достигли соглашения, спор разрешается коллегиально в составе 3 судей. Место рассмотрения может быть иное государство.

в международный центр по урегулированию инвестиционных споров (ICSID), созданный Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств от 18.03.1965(Вашингтоне).

Арбитражный суд Международной торговой палаты в Париже;

Арбитражный институт Торговой палаты в Стокгольме.

МЦУИС (англ. ICSID -- International Centre for Settlement of Investment Disputes) -- одно из автономных международных учреждений, которое, наряду с Международной финансовой корпорацией (МФК) и Многосторонним агентством по инвестиционным гарантиям (МАГИ) и самим Всемирным банком входит в Группу организаций Всемирного банка, являющуюся специализированным учреждением Организации Объединённых Наций. Целью МЦУИС является обеспечение правовых возможностей для примирения сторон и для арбитражных процедур в международных инвестиционных спорах. Центр стремится устранить внеэкономические препятствия на пути частных инвестиций и рассматривается как авторитетное международное арбитражное учреждение при урегулировании споров между государствами и частными инвесторами. Центр возглавляют избираемые Председатель и Генеральный секретарь.

МЦУИС основан в соответствии с Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров между государствами и гражданами других государств (т.н. Вашингтонской конвенцией). Конвенция установила статус МЦУИС, его организационную структуру и основные функции. Конвенция была открыта для подписания 18 марта 1965 года и вступила в силу 14 октября 1966 года.

МЦУИС работает руководствуясь Конвенцией по урегулированию инвестиционных споров. Конвенция рассматривает два основных пути решения споров: примирение сторон и арбитражное производство. В соответствии с этим конвенция содержит процедурные правила для возбуждения дел, для слушаний по вопросу примирения сторон и для проведения арбитража. Обслуживание сторон в Центре является добровольным и платным. Размер платы утверждается Генеральным секретарем. В настоящее время во многих договорах, заключаемых в области трансграничных инвестиций, приводится ссылка на МЦУИС как на арбитра в случае возникновения инвестиционных споров.

Члены МЦУИС являются 147 государств-членов ООН и Косово (по состоянию на август 2012 года).

Подписали, но еще не ратифицировали договора о вступлении: Белиз, Канада, Доминиканская Республика, Эфиопия, Гвинея-Бисау, Кыргызстан, Намибия, Россия, Сан-Томе и Принсипи, Таиланд.

Бывшие члены: Боливия, Эквадор.

Страны не являющиеся членами МЦУИС: Андорра, Ангола, Антигуа и Барбуда, Бутан, Бразилия, Острова Кука, Куба, Джибути, Доминика, Экваториальная Гвинея, Эритрея, Индия, Иран, Ирак, Кирибати, Лаос, Лихтенштейн, Ливия, Мальдивские острова, Маршалловы острова, Мексика,Монако, Черногория, Мьянма, Науру, Ниуэ, Северная Корея, Палау, Польша, Сан-Марино, Южная Африка, Суринам, Таджикистан, Тувалу, Вануату, Ватикан, Вьетнам.

Декрет Президента № 10 от 06.08.2009 г. закрепляет в качестве обязательного условия инвестиционного договора между иностранным инвестором и Республикой Беларусь определение порядка и органа рассмотрения инвестиционных споров.

В качестве рассматривающего инвестиционный спор органа может быть определен

суд иностранного государства,

арбитражный (третейский) суд, созданный на территории иностранного государства, если инвестором является физическое или юридическое лицо иностранного государства и международным договором, заключенным Республикой Беларусь, в том числе о защите инвестиций, такой суд определяется как компетентный орган по рассмотрению спора.

Декрет ограничивает подсудность инвестиционных споров основному арбитражному органу в области разрешения инвестиционных споров - арбитражу Международного центра по разрешению инвестиционных споров (МЦУИС), так как он не перечислен среди органов, которые могут рассматривать инвестиционные споры. Так как МЦУИС не является арбитражным судом в смысле Закона Республики Беларусь «О международном арбитражном (третейском) суде», в частности на него не распространяются механизмы об исполнении решений, предусмотренные данным законом.

В данном контексте может быть поднят вопрос: как иностранный инвестор может требовать передачи дела для разбирательства в МЦУИС, несмотря на ограничительное национально-правовое регулирование? В такой ситуации иностранный инвестор, заключивший инвестиционный договор с Республикой Беларусь, может воспользоваться действием «зонтичной» оговорки. Если в двустороннем соглашении между Республикой Беларусь и государством происхождения иностранного инвестора (СПЗИ) МЦУИС предусмотрен как орган, рассматривающий инвестиционные споры, а в самом инвестиционном договоре подсудность инвестиционных споров МЦУИС не определена, иностранный инвестор все равно имеет право обратиться с иском в МЦУИС. Более того, в рамках «зонтичной» оговорки режим наибольшего благоприятствования может быть использован для определения компетенции МЦУИС даже в отсутствии упоминания о МЦУИС в СПЗИ.

Так если инвестор из Венесуэлы, СПЗИ с которой не содержит упоминания о МЦУИС, посчитает, что право на обращение в МЦУИС составляет режим наибольшего благоприятствования. Он может сослаться на любой из СПЗИ Республики Беларусь, который такое упоминание содержит.

Ст. 46 Инвестиционного Кодекса Республики Беларусь предусматривает в качестве обязательного условия включение в инвестиционное соглашение, положения о порядке и органе рассмотрения споров (включая международный арбитраж для иностранного инвестора), вытекающих из инвестиционного договора. Данная статья носит слишком общий характер и её содержание, безусловно, покрыто положениями Декрета, в том числе и за счёт более высокой его юридической силы. Это, безусловно, снижает ценность Инвестиционного кодекса как кодифицирующего нормативно-правового акта в сфере иностранных инвестиций.

Таким образом, чтобы обеспечить международный порядок разрешения инвестиционного спора, иностранный инвестор может полагаться либо на СПЗИ, либо на инвестиционный договор с Республикой Беларусь. В противном случае, инвестору остается лишь право на обращение в белорусский суд для защиты своих прав. В который, впрочем, может обратиться и каждый иностранец, даже не будучи иностранным инвестором. По мнению автора, это существенно снижает привилегированный статус иностранного инвестора.

Решение данной проблемы можно попытаться найти в проекте Закона Республики Беларусь «Об инвестициях», который предусматривает право инвестора на обращения по выбору либо в арбитраж ad hoc либо в МЦУИС, при не разрешении спора в досудебном порядке. Такое решение, безусловно, должно быть принято законодателем, потому что не со всеми крупными партнерами в сфере инвестиций у Республики Беларусь наличествуют СПЗИ, самый яркий пример - Япония. А заключение инвестиционного договора зачастую осложнено на практике бюрократическими процедурами.

Например, Договор между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки «О поощрении и взаимной защите капиталовложений» от 17 июня 1992 года предусматривает, что инвестиционный спор «определяется как спор по поводу толкования и применения договора о капиталовложении, наличия и последствий заявленного нарушения любого права, предоставляемого настоящим Договором или возникающего из него в отношении капиталовложения».

В целях расширения юрисдикции Центра, 27 сентября 1978 г. им были приняты «Дополнительные средства механизма рассмотрения спора и процедуры по установлению фактов», позволяющие ИКСИД урегулировать в рамках арбитражного разбирательства или примирения не предусмотренные Вашингтонской конвенцией споры между государствами и иностранными инвесторами. Это в частности, споры с участием стороны, не являющейся или не относящейся к государству, подписавшему Вашингтонскую конвенцию, или разногласия, не связанные с инвестициями.

Помимо двусторонних соглашений о поощрении и защите инвестиций ряд многосторонних международных соглашений также относят инвестиционные споры к юрисдикции ИКСИД. Например, Североамериканское соглашение о свободной торговле от 17 декабря 1992 г. (North American Free Trade Ageement - NAFTA), Протокол о взаимном поощрении и защите инвестиций в странах, входящих в «Mercosur» от 17 января 1994 г. (Protocol on Reciprocal Promotion and Protection of Investments in Mercosur), Соглашение о свободной торговле между Колумбией, Мексикой и Венесуэлой от 13 июня 1994 г. (Catagena Free Trade Agreement) и Энергетическая Хартия от 17 декабря 1994 г. (Energy Charter Treaty).

Руководствуясь ст. 42 Вашингтонской конвенции, арбитраж ИКСИД рассматривает спор:

- согласно нормам права в соответствии с соглашением сторон (п. 1 ст. 42) или (в случае отсутствия такого соглашения);

- в соответствии с правом государства - стороны спора, а также теми нормами международного права, которые могут быть применимы (п. 1ст. 42), кроме того;

- на основании «справедливости и доброй совести» (ex aequo et bono), если стороны договорятся об этом (п. 3 ст. 42).

Арбитражный суд не может выносить решения non liquet («не ясно, не выяснено»), ссылаясь на отсутствие или неясность правовых норм.

Вашингтонская конвенция предусматривает два вида процедур, направленных на урегулирование инвестиционных споров: примирение (гл. III) и арбитраж (гл. IV). Примирительная процедура и арбитраж осуществляются посредниками и арбитрами (соответственно), включенными в списки Центра или предложенными сторонами.

Любое договаривающееся государство или любое физическое или юридическое лицо договаривающегося государства, желающее возбудить примирительную процедуру, обращается с письменно просьбой об этом к Генеральному секретарю ИКСИД, который направляет копию этой просьбе другой стороне. Просьба должна содержать информацию о предмете и сторонах спора, а также о согласии сторон на примирение. Генеральный секретарь регистрирует просьбу (если только он не сочтет на основании информации, содержащейся в просьбе, что спор явно выходит за рамки юрисдикции Центра). О регистрации или отказе в регистрации он должен незамедлительно уведомить стороны.

Согласно ст. 29 Конвенции, Примирительная комиссия (Комиссия) формируется в кратчайший срок после регистрации просьбы. Она состоит из одного примирителя или любого нечетного числа примирителей, назначаемых по согласованию сторон. Если же стороны не договорились о числе примирителей и порядке их назначения, Комиссия формируется в составе трех примирителей, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся председателем Комиссии, назначается по соглашению сторон.

Обязанность комиссии состоит в том, чтобы выяснить предмет спора между сторонами и добиваться достижения соглашения между ними на взаимоприемлемых условиях. В этих целях Комиссия может на любой стадии разбирательства рекомендовать сторонам условия урегулирования спора.

Если стороны придут к соглашению, Комиссия составляет протокол, в котором указывается предмет спора, и фиксируется факт достижения соглашения.

Договаривающееся государство или физическое или юридическое лицо другого договаривающегося государства, желающее возбудить арбитражную процедуру, обращается с письменной просьбой об этом к Генеральному секретарю, который направляет копию этой просьбы другой стороне. Просьба должна содержать информацию о предмете спора, о том, кто является сторонами в споре, и об их согласии на арбитраж. Как и в случае примирительной процедуры, Генеральный секретарь регистрирует просьбу (если только он не сочтет на основании информации, содержащейся в просьбе, что спор явно выходит за рамки юрисдикции Центра), о чем незамедлительно уведомляются стороны.

Арбитражный суд формируется в кратчайший срок после регистрации просьбы. Он состоит из одного арбитра или любого нечетного числа арбитров, назначаемых по согласованию сторон. Если стороны не договорились о числе арбитров и порядке их назначения, арбитражный суд формируется в составе трех арбитров, по одному из которых назначает каждая из сторон, а третий, являющийся председателем арбитражного суда, назначается по соглашению сторон. Согласно ст. 39 Конвенции, большинство арбитров должны быть гражданами иных государств, нежели государство, являющееся стороной в споре, и государство, лицо которого является стороной в споре (за исключением случая, когда единственный арбитр или любой отдельный член арбитражного суда назначается по соглашению сторон).

Руководствуясь ст. 41 Вашингтонской конвенции, арбитражный суд вправе самостоятельно решать вопрос о своей компетенции. Любое возражение стороны в споре о том, что спор находится вне компетенции арбитражного суда, должно быть рассмотрено арбитражным судом, который определяет, рассматривать ли такое возражение в качестве предварительного вопроса или в рамках решения спора по существу.

Арбитражный суд решает вопросы большинством голосов всех его членов. Арбитражное решение составляется в письменной форме и подписывается голосовавшими за него членами арбитражного суда. Арбитражное решение должно касаться всех вопросов, переданных на рассмотрение арбитражного суда, и содержать соображения, на которых оно основано. Любой член арбитражного суда может приобщить к арбитражному решению свое личное мнение, независимо от того, расходится оно с мнением большинства или нет.

Любая из сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря просить о пересмотре арбитражного решения. Эта просьба подается на основании выявления какого-либо факта такого характера, который существенно влияет на это решение, при условии, что в момент вынесения решения этот факт был неизвестен арбитражному суду и заявителю, и что незнание заявителем этого факта не было результатом небрежности.

Заявление подается в течение 90 дней после выявления такого факта и в любом случае в течение трех лет со дня вынесения арбитражного решения (ст.51 Вашингтонской конвенции). Такая просьба передается, если это возможно, арбитражному суду, вынесшему арбитражное решение. Если это невозможно, формируется новый арбитражный суд.

Руководствуясь положениями ст.52 Вашингтонского соглашения, любая из сторон может посредством письменного заявления на имя Генерального секретаря просить об отмене арбитражного решения по одной или нескольким из нижеследующих причин:

арбитражный суд был сформирован ненадлежащим образом;

арбитражный суд явно превысил свои полномочия;

имел место подкуп члена арбитражного суда;

имело место серьезное отступление от какого-либо существенного правила процедуры;

в арбитражном решении не изложены соображения, на которых оно основано.

Заявление об отмене арбитражного решения подается в течение 120 дней с даты вынесения арбитражного решения (в случае, когда просьба об отмене основана на факте коррупции, такое заявление подается в течение 120 дней после выявления факта коррупции и в любом случае в течение трех лет со дня вынесения арбитражного решения).

По получении заявления Председатель незамедлительно назначает (из числа лиц, включенных в список арбитров) Комитет «ad hoc» в составе трех человек; который вправе отменить арбитражное решение или часть его. Комитет может, если, по его мнению, обстоятельства того требуют, приостановить исполнение арбитражного решения впредь до рассмотрения заявления. Если заявитель просит приостановить исполнение арбитражного решения, исполнение временно приостанавливается.

В заключении следует заметить, что в последнее время Центр принимает к рассмотрению все большее число инвестиционных споров. Если за первые десять лет существования ИКСИД (1966-1976 гг.) Центром было зарегистрировано всего 6 дел (причем первое обращение к юрисдикции ИКСИД произошло только в 1972 г., т.е. через 6 лет после учреждения Центра), то в 1977-1986 гг. в Центре были рассмотрены пятнадцать споров, а за следующее десятилетие в ИКСИД было передано 19 дел. В настоящее время на рассмотрении в Центре находятся около 100 дел (включая, например, спор с участием Казахстана), и можно предположить, что их количество будет только увеличиваться.

Растет число стран, присоединившихся к Вашингтонской конвенции (на декабрь 2006 Конвенция была подписана 155 государствами, и 143 из них ее ратифицировали).

Большое значение для понимания действенности международного инвестиционного арбитража имеет практика решений ИКСИД, наиболее важными из которых считаются, в частности, прецеденты по делам «Texaco», «Liamco», «BP», «Aminoil», «Revere Copper», «AGIP». Эти судебные дела в наибольшей степени способствовали формированию доктрины международного права, относящейся к государственным контрактам.

По инициативе западных государств на многосторонней основе была создана система гарантий интересов инвесторов. Особенность инвестиционных отношений заключается в неравенстве партнеров: отношения между суверенным властным субъектом -- государством-реципиентом -- и иностранным инвестором -- лицом частного права. Правовое регулирование иностранных инвестиций осуществляется посредством и административно-правовых, и гражданско- правовых норм.

Инвестиционные отношения, имеющие имущественный характер, возникают между государством-реципиентом и иностранным физическим или юридическим лицом. По отношению к иностранному инвестору государство выступает как властная структура. Инвестор обязан подчиняться правовому режиму, установленному принимающим государством. Это отношения субординации (административно-правового характера). Государство-реципиент не может самостоятельно осуществлять страхование иностранных инвесторов от некоммерческих рисков, так как это было бы страхование от собственных действий данного государства.

При рассмотрении инвестиционного спора как частноправового (не имеющего межгосударственного характера) государство может отклонить претензии иностранных инвесторов при помощи ссылки на свой иммунитет.

Способы разрешения этих проблем:

Государство в национальном законодательстве или в двусторонних международных соглашениях о взаимной защите инвестиций принимает на себя обязанность не предпринимать к иностранному инвестору никаких мер, ущемляющих его имущественные права. В случае вынужденного принятия подобных мер, государство- реципиент обязано выплатить иностранному инвестору быструю, адекватную и эффективную компенсацию в любой приемлемой для инвестора валюте.

Государство признает юрисдикцию и подчиняется компетенции специально созданного международного арбитража но разрешению инвестиционных споров между ним и иностранным инвестором, отказываясь при этом от своих иммунитетов.

Государство-реципиент участвует в межгосударственной системе страхования иностранных инвестиций от некоммерческих рисков.

Вашингтонская конвенция об урегулировании инвестиционных споров между государствами и лицами других государств 1965 г. была разработана под эгидой МБРР. Цель Конвенции -- защита интересов частного капитала. Нормы Конвенции предусматривают изъятие инвестиционных споров из юрисдикции национальных государственных судов и передачу их на рассмотрение в специальный международный арбитраж. Основное содержание Конвенции -- создание специального смешанного международного арбитража с компетенцией исключительно в сфере рассмотрения инвестиционных споров:

Международного центра по урегулированию инвестиционных споров (МЦУИС).

МЦУИС -- это одно из структурных подразделений МБРР, уникальный постоянно действующий арбитражный орган, созданный в форме международной организации, обладающий международной правосубъектностью и специальной юрисдикцией. Цель МЦУИС -- разрешение посредством примирения и арбитража инвестиционных споров между стороной в лице государства и частным лицом другого государства. Организационная структура МЦУИС: Административный совет, Секретариат, Посредники и Арбитры (включенные в особые списки). Посредники и Арбитры -- это лица, обладающие достаточной квалификацией, назначаемые в соответствии с Вашингтонской конвенцией и выразившие желание исполнять возложенные на них обязанности. Лица, включенные в списки, должны обладать высокими моральными качествами, достаточной компетентностью в области права, коммерции, экономики и финансов для того, чтобы принимать независимые решения.

Вашингтонская конвенция не содержит императивного положения об обязанности непременно передавать инвестиционные споры в МЦУИС.

Она предусматривает два механизма разрешения споров

примирительная процедура

арбитражная процедуры.

Положения Конвенции создали универсальный механизм арбитражного рассмотрения инвестиционных споров с возможностью примирительной процедуры. Инициатором выбора процедуры может выступать любая из сторон спора. Примирительная процедура аналогична арбитражной.

Сам МЦУИС не выступает в роли примирителя или арбитра, а только предоставляет необходимые средства; составляет списки квалифицированных специалистов, которые стороны могут избрать примирителями или арбитрами; осуществляет консультационную поддержку на начальной стадии разбирательства. Дав согласие на использование Регламента МЦУИС, государство и инвестор обязаны выполнить свое соглашение. Государства-участники независимо от того, являются ли они стороной спора, обязаны признавать юридическую силу арбитражных решений, вынесенных в соответствии с Вашингтонской конвенцией, и принимать меры для принудительного исполнения вытекающих из этих решений финансовых обязательств.

Целью Сеульской конвенции об учреждении Многостороннего агентства по гарантиям инвестиций 1985 г. является создание межгосударственной организации, которая должна осуществлять страхование инвестиционных рисков. Конвенция определяет понятие «инвестиции» -- это прямые инвестиции и займы. Многостороннее агентство по гарантиям инвестиций (МИГА), созданное в соответствии с Конвенцией, -- это международная межправительственная организация, которая предоставляет гарантии, включая совместное повторное страхование, от некоммерческих рисков в отношении инвестиций в государствах -- участниках Сеульской конвенции.

Вопрос 3. Арбитражное рассмотрение инвестиционных споров

В двусторонних международных договорах о поощрении и взаимной защите инвестиций, действующих для России, предусматриваются специальные положения о рассмотрении в арбитражном порядке так называемых инвестиционных споров, под которыми понимаются споры между инвесторами и государством, в котором сделаны инвестиции.

...