Актуальні проблеми державної реєстрації договору комерційної концесії (франчайзингу) в Україні та шляхи їх вирішення на основі зарубіжного досвіду

Размещено на http://www.allbest.ru/

Размещено на http://www.allbest.ru/

Актуальні проблеми державної реєстрації договору комерційної концесії (франчайзингу) в Україні та шляхи їх вирішення на основі зарубіжного досвіду

Постановка проблеми. Протягом останніх років договори комерційної концесії в Україні стають більш поширеними. Найчастіше їх використовують суб'єкти підприємницької діяльності як зручну й ефективну форму побудови бізнесу.

Міністерство юстиції України своїм Наказом №1601/5 від 29.09.2014 р. затвердило Порядок державної реєстрації договорів комерційної концесії (субконцесії) (далі - Порядок). Цей документ уперше в Україні зафіксував деталізований порядок державної реєстрації договорів комерційної концесії (субконцесії), договорів про внесення змін до відповідних договорів, а також договорів про їх розірвання. До цього часу Цивільний кодекс

України (далі - ЦК України) та Господарський кодекс України (далі - ГК України) хоч і передбачали державну реєстрацію договорів комерційної концесії, проте правового механізму такої процедури не існувало взагалі. Крім того, новацією документа є також передбачення можливості подачі відповідних документів для реєстрації в електронній формі на спеціалізованому Реєстраційному порталі.

Однак, незважаючи на всі зазначені переваги новоприйнятого Порядку, постають питання щодо чинності цього документа. У Наказі Міністерства юстиції України №1601/5 від 29.09.2014 р., яким затверджено Порядок, зазначено, що він набирає чинності через шість місяців із дня його офіційного опублікування, що мало місце 21.10.2014 р. в періодичному виданні «Офіційний вісник України» [4]. Таким чином, Порядок мав би набрати чинності 21.04.2015 р.

Проте, як ми можемо побачити зі змісту вищезгаданого наказу, він приймався на виконання ч. 2 ст. 1118 ЦК України, ч. 2 ст. 367 ГК України. Обидві норми передбачали державну реєстрацію договору комерційної концесії. Однак із прийняттям Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)» ч. 2 ст. 1118 ЦК України та ч. 2 ст. 367 ГК України було виключено [3].

На сьогодні склалася парадоксальна ситуація, коли формально чинним залишається підза - конний нормативний акт, а норми закону, на виконання яких він приймався, втратили юридичну силу. Юридична логіка наводить нас на висновок, що з виключенням відповідних положень із ЦК України та ГК України Порядок також втрачає свою юридичну чинність, так і не набравши її. Отже, слід констатувати, що знову спостерігається недотримання законодавцем елементарних правил законодавчої техніки.

Головною метою Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція)», який скасував обов'язковість державної реєстрації договорів комерційної концесії, є дерегуляція господарської діяльності, узгодження законодавства в окремих сферах із правовим полем Європейського Союзу (далі - ЄС), що дає можливість Україні підвищити позицію в рейтингу Doing Business.

У зв'язку із цим вважаємо за необхідне дослідити досвід країн ЄС щодо особливостей державної реєстрації договорів франчайзингу.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблеми державної реєстрації договорів комерційної концесії в Україні досліджували такі вітчизняні науковці, як І. Лукач, І. Килимник, Я. Сидоров, Г. Цірат, І. Шкарівська та інші. Регулювання реєстрації франчайзингових угод у країнах Європейського Союзу досліджували Дж. Гамбіс, П. Голландер, М. Джуоніс, К. Кейсераскі, Б. Кусак, П. Ніл, Б. Спігелфелд, М. Торрес та інші вчені.

Мета статті полягає в з'ясуванні правового регулювання реєстрації договорів франчайзингу в країнах ЄС, оцінці доцільності реєстрації відповідних угод в Україні та визначенні оптимального механізму такої реєстрації.

Виклад основного матеріалу. Договір комерційної концесії в Україні регулюється положеннями Глави 76 ЦК України та Глави 36 ГК України.

Як положення ЦК України (ст. 1118), так і положення ГК України (ст. 367) щодо форми договору комерційної концесії передбачають обов'язковість дотримання письмової форми, однак не закріплюють вимогу щодо державної реєстрації договору комерційної концесії. Також необхідність реєстрації договору не закріплюється в переліку обов'язків сторін за договором комерційної концесії [1; 2].

Як уже зазначалося нами, раніше ч. 2 ст. 1118 ЦК України та ч. 2 ст. 367 ГК України закріплювали вимогу щодо здійснення державної реєстрації договору комерційної концесії. Однак законодавець, виключивши ці норми із чинних кодексів, фактично скасував державну реєстрацію концесійних правочинів взагалі.

Перед тим, як перейти до аналізу правового регулювання досліджуваної проблематики в країнах ЄС, слід відзначити, що практично в усіх європейських країнах замість терміна «комерційна концесія» вживається термін «франчайзинг». Щодо співвідношення договорів комерційної концесії та франчайзингу вже тривалий час точаться дискусії. У науковій літературі немає єдиної думки щодо відповідності цих цивільно-правових угод. Так, І. Рикова вважає, що комерційна концесія є вужчим поняттям, ніж франчайзинг, і може відобразити його лише частково. Натомість З. Опейда, А. Афян, О. Новосельцев стверджують, що ці поняття є тотожними. Існує також думка, що франчайзинг є різновидом ліцензійної угоди. Так, Ф. Котлер визначає франчайзинг як найпоширенішу форму ліцензування [7, с. 352].

Державний комітет України з питань регуляторної політики та підприємництва у Листі від 11.02.2004 р. №761 зауважив про ідентичність термінів договору франчайзингу та договору комерційної концесії [5]. На нашу думку, доцільно погодитись із цим твердженням, оскільки за змістом правовідносин договори франчайзингу та комерційної концесії є тотожними.

Проте, укладаючи франчайзингові договори з іншими країнами, слід розуміти особливості регулювання франчайзингових угод на їх території. У низці країн поняття комерційної концесії є вужчим, ніж поняття «франчайзинг». Так, у таких країнах, як Бельгія, Франція та Швейцарія, комерційна концесія є різновидом дистриб'юторських угод і відповідає лише збутовому типу франчайзингу (за права використання фірмового найменування) [7].

З огляду на наведені аргументи, а також на тенденції євроінтеграційної політики в Україні вважаємо за доцільне замінити в українському законодавстві термін «комерційна концесія» поширеним у всьому світі терміном «франчайзинг».

Таким чином, для порівняння процедури державної реєстрації договори комерційної концесії та франчайзингу розглядатимемо як тотожні. При цьому поняттям «правоволоділець» і «користувач» у нашому дослідженні будуть відповідати поняття «франчайзер» та «франчайзі».

Аналізуючи європейський досвід реєстрації договорів франчайзингу, слід зауважити, що деякі розвинені країни ЄС уже скасували відповідну процедуру, а більшість ніколи її навіть не закріплювали. Наприклад, державна реєстрація договору франчайзингу не передбачається в Бельгії, Болгарії, Чехії, Данії, Естонії, Франції, Німеччині, Угорщині, Ірландії, Італії, Латвії, Нідерландах, Польщі, Португалії, Словаччині, Словенії, Швеції, Великобританії.

Лише декілька європейських держав передбачають можливість реєстрації договору франчайзингу (Литва, Греція), однак вимога щодо обов'язкової реєстрації договорів франчайзингу не закріплюється в законодавстві жодної з країн ЄС.

Правове регулювання реєстрації договорів франчайзингу в Литовській Республіці є, напевно, найбільш детальним у всій Європі. Згідно зі ст. 6.767 Цивільного кодексу Литви договір франчайзингу укладається в письмовій формі, при цьому державна реєстрація договору не є обов'язковою. Сторонам слід зареєструвати відповідний договір, якщо вони мають намір використовувати його у відносинах із третіми особами.

У Литві договори франчайзингу реєструються в тому ж реєстрі, у якому зареєстрований франчайзер (правоволоділець), тобто в державному Реєстрі юридичних осіб. Якщо ж франчайзер не є резидентом Литви, то договір реєструється в тому реєстрі, у якому зареєстрований франчайзер, тобто в реєстрі юридичних осіб іноземної держави [8]. Отже, у Литві договір франчайзингу може бути зареєстрований за умови, що франчайзер є резидентом Литви.

На наше переконання, така вимога є не зовсім логічною, адже франчайзер може бути зареєстрованим в іноземній державі, а франчайзі-резидент може здійснювати діяльність на території Литви. У такому разі доцільніше було б реєструвати таку франчайзингову угоду саме в Литві.

Крім того, у Литві згідно з п. 3 ст. 6.767 Цивільного кодексу Литви договір франчайзингу, якщо його предметом є об'єкт, охоронюваний патентним правом, повинен також бути зареєстрованим у відповідній установі, яка здійснює реєстрацію об'єктів права інтелектуальної власності [8]. У Цивільному кодексі Литви мова йде про орган, аналогічний до Державної служби інтелектуальної власності в Україні. Отже, у разі передачі за договором франчайзингу права користування об'єктами інтелектуальної власності в Литві має місце подвійна реєстрація однієї й тієї ж угоди.

Слід зважати на те, що реєстрація франчайзин - гової угоди в органах реєстрації прав інтелектуальної власності є надзвичайно важливою. І. Лукач та І. Шкарівська наголошують на тому, що реєстрація лише самого договору франчайзингу не гарантуватиме користувачеві дійсність прав, які є предметом угоди, та не запобігатиме можливим зловживанням із боку власника майнових прав. Отже, наявність державної реєстрації договору франчайзингу не гарантуватиме ні користувачеві, ні третім особам можливості знайти в реєстрах усі необхідні відомості щодо статусу об'єктів інтелектуальної власності за відповідним договором [6, с. 113].

Щодо визначення законодавством суб'єкта, який зобов'язаний здійснити реєстрацію договору франчайзингу, Цивільний кодекс Литви в п. 2 ст. 6.770 закріплює обов'язок реєстрації договору за франчайзером (правоволодільцем), якщо інше не передбачається самим договором [8]. Тобто цей обов'язок не є імперативним: сторони в договорі франчайзингу можуть домовитися, хто з них здійснюватиме реєстрацію угоди. Слід погодитись, що законодавцю немає сенсу покладати обов'язок щодо реєстрації договору виключно на одну зі сторін, адже як франчайзер, так і франчайзі зацікавлені в реєстрації договору франчайзингу.

У Литві існує два фактори, які найбільше підштовхують сторони договору франчайзингу відмовитися від державної реєстрації угоди: сплата державного мита за реєстрацію та незахищеність відомостей щодо договору, адже доступ до державного реєстру є відкритим. Як зазначають литовські науковці, сторони договору франчайзингу найчастіше відмовляються від можливості застосувати договір у майбутньому у відносинах із третіми особами, щоб зберегти конфіденційну інформацію та щоб договір франчайзингу не став надбанням громадськості [13]. Отже, у разі реєстрації договорів франчайзингу у відповідних реєстрах неодмінно має забезпечуватися конфіденційність зафіксованих відомостей, принаймні недоступність для широкого загалу.

У Греції, як і в Литві, реєстрація договорів франчайзингу не є обов'язковою. Імперативний обов'язок зареєструвати угоду в сторін виникає лише в тому разі, якщо умови договору стосуються трансферу технологій або ноу-хау, які підлягають реєстрації Організацією промислової (інтелектуальної) власності. Крім того, усі франчайзі (користувачі), які знаходяться на території Греції, зобов'язані подати до місцевого податкового органу копію договору франчайзингу [10]. Слід відзначити, що в жодній іншій країні ЄС такого обов'язку чинне законодавство не передбачає.

Факт інформування податкових органів про укладення договору франчайзингу беззаперечно є позитивним із точки зору боротьби з ухиленням від оподаткування. Однак доцільніше покласти обов'язок повідомлення податкових органів безпосередньо на того суб'єкта, який здійснив реєстрацію договору франчайзингу.

Законодавство інших країн (наприклад, Румунії) зобов'язує учасників франчайзингових відносин повідомляти про факт укладення договору також антимонопольним органам. Румунське законодавство не передбачає реєстрацію договорів франчайзингу. Однак якщо суб'єктом господарювання буде перевищено певний фінансовий оборот (з розрахунку на один рік) або встановлену межу охоплення ринку, то такий суб'єкт зобов'язаний повідомити про відповідний договір франчайзингу Румунську раду з конкуренції [12, с. 319] (орган, що за своїми функціями нагадує Антимонопольний комітет України).

У Фінляндії реєстрація договорів франчайзингу також не є обов'язковою, проте з метою захисту прав сторін Кодекс етики франчайзингу Фінляндії все-таки рекомендує реєструвати такий договір або ж укладати попередній договір про розкриття інформації, яку має право знати франчайзі перед укладенням основного договору.

Цікавою є ситуація в Іспанії. Замість реєстрації договорів франчайзингу в цій країні запроваджено обов'язкову реєстрацію франчайзерів, тобто правоволодільців. Мається на увазі не просто реєстрація як суб'єкта господарювання, а саме фіксація в спеціальному Реєстрі франчайзерів. В Іспанії в 2010 р. було прийнято Королівський Указ, згідно з яким визначення умов для надання франшизи, а також визначення порядку реєстрації франчайзе - рів здійснюється на підставі положень ст. 62 Закону Іспанії «Про роздрібну торгівлю» [9].

В Іспанії в Реєстрі франчайзерів фіксуються відомості про тих суб'єктів господарювання, які здійснюють передачу прав користування певними об'єктами права інтелектуальної власності на основі франчайзингових угод. Якщо суб'єкт господарювання вирішив провадити діяльність із надання франшиз, він повинен надати всю інформацію про себе (зареєструватись як франчайзер) до початку здійснення такої діяльності. Реєстрація здійснюється в реєстрі автономної спільноти (адміністративно-територіальної одиниці Іспанії), у якій він має намір почати роботу; якщо автономна спільнота не передбачає необхідність повідомлення відповідних даних або якщо суб'єкт провадить діяльність на території декількох автономних спільнот, інформація надається безпосередньо до

Реєстру франчайзерів Міністерства промисловості, туризму та торгівлі Іспанії (Центрального реєстру) [9].

Відсутність реєстрації франчайзера або надання ним неправдивих відомостей карається штрафом у розмірі від 6 до 30 тисяч євро [14]. Такими санкціями забезпечується майже безперечна реєстрація всіх франчайзерів, які здійснюють свою діяльність на території Іспанії. Суворий правовий механізм слід визнати надзвичайно ефективним, адже він забезпечує практично стовідсотковий облік франчайзерів, а відповідно, і належне оподаткування діяльності цих суб'єктів. Отже, система реєстрації франчайзерів є вигідною насамперед для держави.

Права франчайзі в Іспанії також є достатньо захищеними, адже перед укладенням договору франчайзингу за допомогою Реєстру франчайзерів вони можуть переконатися, що їхній контрагент не шахрай, а справжній франчйзер, який здійснює господарську діяльність протягом того чи іншого періоду часу.

У деяких країнах реєстрацію договорів франчайзингу було скасовано відносно недавно. Наприклад, в Австрії до 2006 р. договір франчайзингу необхідно було реєструвати в картельному суді, що виконує роль антимонопольного органу. Реєстрація договору франчайзингу в судовому органі була зумовлена також тим, що в Австрії суди виконують роль державних реєстраторів, що не притаманно багатьом іншим країнам, у тому числі й Україні [6, с. 113]. Однак з 01.01.2006 р. в Австрії договори франчайзингу вже не потребують реєстрації [11].

Отже, реєстрація договору франчайзингу не є обов'язковою в жодній країні ЄС. Це обумовлюється диспозитивністю правового регулювання відносин франчайзингу як однієї з моделей ведення бізнесу. Незважаючи на це, законодавство декількох країн ЄС (Литви, Греції) передбачає можливість і процедуру реєстрації франчайзингових угод.

На підставі аналізу практики реєстрації фран - чайзингових відносин у деяких країнах ЄС та з огляду на особливості правової системи України в цілому вважаємо, що найефективнішим для України в цій сфері було б запровадження Єдиного реєстру франчайзерів (за аналогією до законодавства Іспанії). Такий реєстр дозволив би вести облік усіх суб'єктів господарювання, які мають намір передавати в користування своє ноу-хау та реєструвати всі укладені франчайзерами угоди франчайзингу. Це дасть змогу в майбутньому потенційним франчайзі дізнатися, скільки контрагентів уже ефективно користується франшизою, який досвід і репутацію набув той чи інший франчайзер та який час правоволоділець уже перебуває на ринку.

Щодо конфіденційності інформації, яка міститиметься в Реєстрі франчайзерів, раціональним було б запровадити відкритий доступ до відомостей про франчайзерів як суб'єктів господарювання, а щодо договорів франчайзингу відомості повинні надаватися лише на запит потенційних франчайзі з дозволу правоволодільця.

Безперечно, основною метою реєстрації договору франчайзингу повинен бути захист інтересів сторін угоди, а реєстрація самого договору, яка до того ж не є обов'язковою, не виконуватиме цю функцію. Оскільки договір франчайзингу зазвичай передбачає передачу прав на користування об'єктами права інтелектуальної власності, то укладення такого договору обов'язково повинне супроводжуватися реєстрацією таких прав Державною службою інтелектуальної власності України. При цьому, щоб уникнути подвійної реєстрації, доцільно скористатися моделлю правового механізму реєстрації, запропонованою Верховним Судом України.

Зміст цього механізму полягає в тому, що орган, який здійснив державну реєстрацію суб'єкта підприємницької діяльності, у разі реєстрації договору комерційної концесії, предметом якого є, зокрема, право інтелектуальної власності, зобов'язаний надіслати цей договір чи його копію до центрального органу виконавчої влади з питань правової охорони інтелектуальної власності [6, с. 113]. Такий же реєстраційний механізм доцільно запровадити не лише в Україні, а й у Литві, адже, як уже зазначалось, у цій країні також існує проблема подвійної реєстраційної процедури.

Як показує досвід більшості провідних країн Європи, у разі реєстрації договору франчайзингу мова йде не про реєстрацію самого договору, а про реєстрацію переддоговірного розкриття інформації (у деяких державах - «попередній договір»), щоб покупець франшизи не купував «кота в мішку», а продавець не розкрив комерційну таємницю й особливості ведення справ [6, с. 113].

На сьогодні укладення попереднього договору про переддоговірне розкриття інформації з визначеним переліком такої інформації передбачається законодавством Бельгії, Франції, Італії, Латвії (з 2010 р.), Румунії, Іспанії та Швеції. У низці країн переддоговірне розкриття інформації щодо фран - шизи передбачається національними кодексами етики франчайзингу, які не мають силу законодавчого акта, а лише носять рекомендаційний характер. До таких країн належать Австрія, Естонія, Німеччина, Греція, Угорщина, Литва, Нідерланди, Португалія, Словаччина.

Слід відзначити, що в Україні переддоговірні стосунки не регулюються законом. Тобто українські франчайзери не практикують попереднє розкриття інформації щодо істотних умов фран - шизи. Це у свою чергу може ввести в оману фран - чайзі, який, укладаючи договір, не знає основного змісту чи певних особливостей прав, користування якими йому надаватиметься за договором франчайзингу.

Висновки. Розвиток франчайзингу в Україні поки що проходить свої початкові етапи та потребує більш деталізованого врегулювання, ніж у країнах, у яких франчайзинг уже має багаторічну історію та налагоджену систему функціонування, гармонізовану із чинним законодавством.

Пропонується закріпити в ЦК України й ГК України можливість державної реєстрації договорів франчайзингу та визначити загальний порядок такої процедури. Найефективнішим для України вважаємо механізм реєстрації, що діє в Іспанії й передбачає реєстрацію франчйзерів та укладених ними угод. При цьому створений в Україні Реєстр франчайзерів під час фіксації відповідних угод повинен передавати відповідну інформацію до Державної служби інтелектуальної власності України з метою захисту прав та інтересів сторін договору щодо використання об'єктів права інтелектуальної власності.

Що стосується запровадження в Україні інституту фіксації переддоговірних зобов'язань у сфері франчайзингу, то це питання потребує окремого деталізованого дослідження.

Список використаних джерел

субконцесія франчайзинговий угода правовий

1. Господарський кодекс України: Закон України від 16.01.2003 р. №436-У // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - №18. - Ст. 144.

2. Цивільний кодекс України: Закон України від 16.01.2003 р. №435-У // Відомості Верховної Ради України. - 2003. - №40. - Ст. 356.

3. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо спрощення умов ведення бізнесу (дерегуляція): Закон України від 12.02.2015 р. №191^Ш // Офіційний вісник України. - 2015. - №25. - Ст. 721.

4. Порядок державної реєстрації договорів комерційної концесії (субконцесії): затверджений Наказом Міністерства юстиції України від 29.09.2014 р. №1601/5 // Офіційний вісник України. - 2014. - №82. - Ст. 2346.

5. Щодо договору комерційної концесії: Лист Державного комітету України з питань регуляторної політики та підприємництва від 11.02.2004 р. №761 // Сайт правового порталу «ЛІГА ЗАКОН» [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://search.ligazakon.ua/l_doc2.nsf/link1/DP1113.html.

6. Лукач І. Проблеми державної реєстрації договорів комерційної концесії / І. Лукач, І. Шкарівська // Вісник Київського національного університету імені Тараса Шевченка. Серія «Юридичні науки». - 2013. - №2 (96). - С. 111-115.

7. Цеслів А. Комерційна концесія та суміжні договори: порівняльний аспект / А. Цеслів // Бізнес Інформ. - 2013. - №6. - С. 351-355.

8. Civil Code of the Republic of Lithuania №VIII-1864 since 18.07.2000 // Сайт Сейму Литовської Республіки [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www3.lrs.lt/pls/inter3/dokpaieska.showdoc_l? p_id=245495.

9. Royal Decree 201/20І0 of 2б February 2010 // Boletfn Oficial del Estado (Official Journal). - 2010. - №63. - P 23-28.

10. European Disclosure and Registration Requirements // Сайт юридичної компанії «Field Fisher Waterhouse» [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.fieldfisher.com/pdf/european-disclosure-requirements.pdf.

11. Franchising in Europe. Comparative Survey / B. Spiegelfeld, P Hollander, B. Kusak, P Neale and others // Сайт Асоціації незалежних європейських юристів у сфері франчайзингу [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http:// www.eurofranchiselawyers.com/wp-сontent/uploads/2013/05/Comparative_survey_30_04_13.pdf.

12. Hans Maks J.A. Romanian Competition Policy. Taking over the European Model? / J.A. Hans Maks, Ch. Witte // Intereconomics. - 2004. - November/December. - P 314-320.

13. Gumbis J. Lithuanian Franchising Rules / J. Gumbis, M. Juonys, K. Kacerauskas // LAWIN. - 2008. - July. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.worldservicesgroup.com/publications.asp? action=article&artid=2468.

14. Torres M. Franchising Activities and Register of Franchisors Royal Decree 201/2010 of 26 February (Official Journal 63, 13 March 2010) and art. 62.2 of Act 7/1996 of 15 January / M. Torres // International Company and Commercial Law Review. - 2010. - №4. - [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.tmzabogados.com/docs/ESP_159.pdf.

Размещено на Allbest.ru