Легалізація (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом: проблеми кваліфікації в умовах боротьби з корупцією

ЛЕГАЛІЗАЦІЯ (ВІДМИВАННЯ) ДОХОДІВ, ОДЕРЖАНИХ ЗЛОЧИННИМ ШЛЯХОМ: ПРОБЛЕМИ КВАЛІФІКАЦІЇ В УМОВАХ БОРОТЬБИ З КОРУПЦІЄЮ

Демидова Л.М., д. ю. н.,

професор кафедри кримінального права № 1

Стаття присвячена дослідженню проблем кваліфікації легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, у випадку здійснення службовою особою або її родичем операції з придбання чи продажу майна.

Ключові слова: легалізація доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансова неспроможність, доходи, одержані злочинним шляхом, суб'єкт легалізації.

Статья посвящена исследованию проблем квалификации легализации (отмывания) доходов, полученных преступным путем, в случае осуществления должностным лицом или его родственником операции по приобретению или продаже имущества.

Ключевые слова: легализация доходов, полученных преступным путем, финансовая несостоятельность, доходы, полученные преступным путем, субъект легализации.

The article is devoted research of problems of qualification of the legalization (laundering) of income obtained by criminal means, in the case of official or relative to purchases or the sale of the property.

Key words: legalization of proceeds of crime, financial insolvency, proceeds of crime, subject of legalization.

Постановка проблеми. В Україні корупція досягла загрозливих масштабів для безпеки суспільства й держави. Отримання незаконної вигоди службовими особами з використанням ними своїх службових повноважень у багатьох випадках передує легалізації таких доходів, яка здійснюється як службовими особами, так і їхніми родичами за змовою між ними або й за відсутності змови. Зокрема, це відбувається при легалізації зазначеного предмета шляхом проведення операції з придбання чи продажу майна.

Ступінь розробленості проблеми. Незважаючи на цікаві наукові праці з питань легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, що оприлюднені в юридичній літературі П.П. Андрушком, М.В. Бондарєвою, О.О. Дудоровим, І.Є. Мезенцевою, А.А. Музика, Т.М. Тертиченко, О.О. Чаричанським, указана ситуація ще не достатньо досліджена. Ще чітко не вирішено науковцями та судовою практикою питання щодо добросовісного набування майна і вплив такого чинника на кваліфікацію легалізації, а також не з'ясовано зміст низки обов'язкових ознак цього злочину. Разом із тим ці аспекти кваліфікації зазначеного злочину можуть бути пов'язані з порушенням прав людини, зокрема з наступними заходами кримінально-правового характеру - спеціальною конфіскацією майна, застосованою за відповідним рішення.

Метою статті є дослідження зазначеної проблеми з формулюванням авторської позиції щодо її розв'язання.

Виклад основного матеріалу. На підставі системно-правового аналізу чинної редакції ст. 209 Кримінального кодексу (далі - КК) України зазначимо, що операції з придбання або продажу майна службовою особою чи її родичем можуть стати підставою для провадження з кваліфікацією вчиненого за ст. 209 КК України за наявності певних умов. Останні доцільно розглядати стосовно двох видів суб'єкта легалізації: службової особи і родича службової особи.

Предметом легалізації є доходи, одержані злочинним шляхом. У п. 16 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14 жовтня 2014 р. зазначено, що «доходи, одержані злочинним шляхом, - це будь-яка вигода, одержана внаслідок вчинення суспільно небезпечного діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів, яка може складатися з рухомого чи нерухомого майна, майнових та немайнових прав, незалежно від їх вартості» [1].

Кошти й інше майно є предметом легалізації за умови, що вони раніше були одержані шляхом учинення визначеного в примітці до ст. 209 КК України суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, тобто предикатного діяння. Таким предикатним діянням може бути, по-перше, передбачене КК України діяння, за яке передбачене основне покарання у вигляді позбавлення волі або штраф понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян; по-друге, діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за КК України, внаслідок учинення якого незаконно одержані доходи.

Об'єктивна сторона легалізації характеризуватися такими альтернативними діями: 1) учинення фінансової операції чи правочину з коштами або іншим майном, одержаними внаслідок учинення суспільно небезпечного протиправного діяння, що передувало легалізації (відмиванню) доходів (предикатного діяння); 2) учинення дій, спрямованих на приховання чи маскування а) незаконного походження таких коштів чи майна; б) володіння ними; в) прав на такі кошти чи майно; г) джерела їх походження; д) місцезнаходження; е) переміщення; ж) зміну їх форми (перетворення); 3) набуття, володіння або використання таких коштів або іншого майна.

Фінансова операція - будь-які дії щодо активів клієнта, які вчинені за допомогою суб'єкта первинного фінансового моніторингу або про які стало відомо суб'єкту державного фінансового моніторингу в рамках виконання цього Закону. Таке визначення міститься в п. 47 ч. 1 ст. 1 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення» від 14 жовтня 2014 р. Учасники фінансової операції - клієнт, контрагент, а також особи, які діють від їхнього імені або в їхніх інтересах, або особи, від імені або в інтересах яких діють клієнт, контрагент.

Правочином є дія особи, спрямована на набуття, зміну чи припинення цивільних прав та обов'язків (ч. 1 ст. 202 Цивільного кодексу (далі - ЦК) України) [2]. Правочини щодо предмета легалізації можуть бути як дво- або багатосторонніми, так і односторонніми. Різновидом одностороннього правочину є заповіт, видача довіреності тощо.

Під учиненням дій, спрямованих на приховання чи маскування незаконного походження таких коштів або іншого майна чи володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміну їх форми (під перетворенням потрібно розуміти будь-які незаконні дії, спрямовані на те, щоб унеможливити або утруднити встановлення факту одержання коштів чи іншого майна внаслідок учинення предикатного діяння, приховати чи замаскувати «справжній характер» майна). Зокрема, такі дії можуть бути спрямовані на зміну правового статусу коштів або іншого майна шляхом підроблення документів, що засвідчують право власності; отримання фіктивних документів на придбання майна; вчинення цивільно-правових угод (купівля в комісійному магазині тощо); оформлення права власності на підставних осіб; укладення фіктивних угод про надання кредитів або різноманітних послуг; унесення коштів на банківські рахунки юридичних чи фізичних осіб; переміщення коштів з одного рахунка на інший за умови, що всі зазначені дії не були способом учинення предикатного діяння [3, с. 232].

Під набуттям коштів чи іншого майна, одержаних унаслідок учинення предикатного діяння, та володінням ними потрібно розуміти, відповідно, одержання їх у фактичне володіння або перебування їх у господарському віданні за недійсними правочинами (якими одержанню таких коштів чи майна або володінню ними надано правомірного вигляду й тим самим нібито легального статусу їм самим), тобто набуття особою права власності (володіння) на такі кошти чи майно за усвідомлення нею, що вони одержані іншими особами злочинним шляхом [4, с. 297].

Як роз'яснює Пленум Верховного Суду України, використання коштів чи майна, одержаних злочинним шляхом, може здійснюватися будь-яким способом, з передачею їх іншим особам чи без такої, і в різних видах легальної діяльності, наприклад, унесення до статутного фонду підприємства чи інше інвестування їх у господарську діяльність; придбання за такі кошти сировини, продукції, іншого майна для використання в господарській діяльності; використання такого майна як напівфабрикатів, сировини тощо.

Злочин уважається закінченим із моменту вчинення будь-якої дії, передбаченої в ст. 209 КК України.

Суб'єктивна сторона характеризується прямим умислом (винний має усвідомлювати злочинне походження предмета легалізації), а також спеціальною метою легалізації - надання правомірного вигляду володінню, користуванню й розпорядженню предметами, зазначеними в ст. 209 КК України, або приховання чи маскування їх незаконного походження, володіння ними, прав на такі кошти або майно, джерела їх походження, місцезнаходження, переміщення, зміни їх форми (перетворення). Такий висновок випливає зі ст. 209 КК України та визначення легалізації, передбаченого в ст. 1 названого Закону.

Суб'єкт легалізації - особа, яка досягла 16-річного віку. Службова особа може бути різновидом суб'єкта легалізації (як у випадку невчинення ним предикатного діяння, так і (обмежено) при вчиненні таким суб'єктом предикатного діяння).

Службова особа, котра не вчиняла предикатного діяння, може бути суб'єктом легалізації під час її вчинення будь-якої з дій, визначених ч. 1 ст. 209 КК України. Така особа, якщо вона вчинила предикатне діяння, також може бути суб'єктом легалізації в різних його формах, окрім набуття й володіння, а за використання коштів чи іншого майна відповідає лише в разі, якщо воно полягало в учиненні фінансової операції чи правочину (п. 15 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15 квітня 2005 р. № 5 [5]). легалізація відмивання дохід злочинний

Якщо суб'єктом легалізації є особа з ознаками службової особи (ч. ч. 3, 4 ст. 18 КК України), то потрібна додаткова кваліфікація за наявності ознак корупційного злочину чи злочину, пов'язаного з корупцією.

Якщо ж суб'єктом легалізації є родич службової особи, яка, наприклад, учинила предикатне діяння, під час розслідування, зокрема, треба довести наявність такої ознаки, як спорідненість між цими особами. Провадження щодо родича службової особи за ст. 209 КК України може бути вже за умови, якщо є припущення (підозра), що (1) така особа є самостійним суб'єктом легалізації або (2) родич службової особи є співучасником легалізації.

Під час кваліфікації легалізації необхідно також установити, що суб'єкт цього злочину не є добросовісним набувачем майна, яке він придбав. Якщо така особа є добросовісним набувачем або вона не могла усвідомлювати наявності зв'язку майна, яке набуває (придбає), з предикатним діянням, то кваліфікація вчиненого за ст. 209 КК України виключається.

Наведене дає змогу підкреслити значення для кваліфікації злочину за ст. 209 КК України факту неналежності суб'єкта легалізації до добросовісних набувачів. При цьому потрібно враховувати, що в п. 4 Інформаційного листа Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних та кримінальних справ «Про практику застосування судами законодавства під час розгляду цивільних справ про захист права власності та інших речових прав» від 28 січня 2013 р. зазначено, що, вирішуючи питання, пов'язані з розмежуванням добросовісного й недобросовісного набувача, судам необхідно враховувати положення ст. 330 ЦК України, відповідно до якої на майно, відчужене особою, яка не мала на це права, набуває право власності добросовісний набувач, якщо, відповідно до ст. 388 ЦК України, майно не може бути витребуване в нього [6].

Зокрема, відповідно до ст. 388 ЦК України, набувач визнається добросовісним, якщо він не знав, що особа, у якої він придбав річ, не мала права її відчужувати. Отже, набувач є добросовісним, якщо він не знав і не повинен був знати про незаконність свого володіння.

Навпаки, набувач визнається недобросовісним, якщо він знав чи повинен був знати, що особа, в якої він придбав річ, не мала права її відчужувати, тобто якщо знав чи повинен був знати про неправомірність свого володіння (ст. 390 ЦК України). Набувач є недобросовісним, якщо річ набута ним злочинним шляхом.

Якщо судом буде встановлено, що набувач знав чи міг знати про наявність перешкод до вчинення правочину, в тому числі про те, що продавець не мав права відчужувати майно, це може свідчити про недобросовісність набувача.

Крім того, у наведеному Інформаційному листі роз'яснюється, що «під поняттям «знав» слід розуміти не лише безпосередню обізнаність особи у тому, що вона набуває майно у суб'єкта, який не наділений правом на його відчуження, а й водночас усвідомлення факту порушення своїми діями прав іншої особи».

Щодо застосовуваного законодавцем поняття «повинен був знати», то воно характеризує недобросовісність того володільця (набувача), який хоча й не був безпосередньо інформований про відсутність у відчужувача права на відчуження майна, але за обставинами його набуття міг і зобов'язаний був про це знати.

Аналогічні рекомендації стосовно розмежування добросовісного й недобросовісного набувача наведено й в абз. 4 п. 10 Постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними» від 6 листопада 2009 р. № 9, де зазначено, що «відповідно до ч. 3 ст. 12 ЦК добросовісність набувача презюмується» [7]. Якщо судом буде встановлено, що набувач знав чи міг знати про наявність перешкод до вчинення право-чину, в тому числі й те, що продавець не мав права відчужувати майно, це може свідчити про недобросовісність набувача.

Звертаємо увагу, що родича службової особи (як суб'єкта легалізації, який одноосібно вчиняє злочин) потрібно відрізняти від співучасника в злочині. Останнім є пособник, якщо така особа заздалегідь,, тобто до початку вчинення такого злочину, обіцяла придбати майно, одержане злочинним шляхом, або іншим способом сприяти приховуванню злочину.

Якщо майно було придбано родичем службової особи, придбання було заздалегідь не обіцяним (до моменту вчинення злочину службовою особою) і при цьому родич знав, що майно одержано злочинним шляхом, і за наявності всіх інших обов'язкових ознак вона відповідає за ст. 198, або ст. 209, чи ст. 396 КК України.

У разі співучасті мають бути встановлені об'єктивні й суб'єктивні ознаки відповідної форми співучасті (вчинення легалізації за попередньою змовою групою осіб або організованою групою).

Співучасть у легалізації може бути, наприклад, у випадку, якщо одна особа (службова особа) - співучасник, учиняє предикатне діяння, інша (родич службової особи) - легалізує доходи, одержані злочинним шляхом, або співучасники разом учиняють легалізацію без учинення предикатного діяння.

За умови, що особа, зокрема службова, вчинила кваліфіковану легалізацію, її відповідальність настає, відповідно, за частиною 1 або 2 ст. 209 КК України: повторно (ч. 2); за попередньою змовою групою осіб (ч. 2); у великому розмірі (ч. 2); організованою групою (ч. 3); в особливо великому розмірі (ч. 3).

При вчиненні дій у великому розмірі сума коштів або іншого майна, що є предметом злочину, - більше ніж шість тисяч, а при особливо великому розмірі - більше ніж вісімнадцять тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян (згідно з примітками 2 і 3 до ст. 209 КК України).

Висновки

Отже, з викладеного вище можемо підсумувати таке:

1. Операції з придбання або продажу майна службовою особою, а також подібні операції її родича можуть стати підставою для кваліфікації їхніх діянь за ст. 209 КК України за наявності умов, які пов'язані передусім із предметом легалізації й конкретним суб'єктом (службовою особою та/або її родичем).

2. Предметом легалізації є доходи, одержані злочинним шляхом, а саме: а) будь-яка вигода, яка може складатися з рухомого чи нерухомого майна, майнових і немайнових прав, незалежно від їх вартості; б) така вигода має злочинне походження (одержана внаслідок учинення суспільно небезпечного діяння, що передує легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, із ознаками, що випливають із примітки 1 до ст. 209 КК України.

3. Щодо суб'єкта легалізації (ст. 209 КК України), яким є службова особа, то така особа може бути суб'єктом цього злочину як у випадку невчинення нею предикатного діяння, так і (обмежено) при вчиненні такою особою предикатного діяння. Кваліфікація злочину за ст. 209 КК України може бути лише за наявності доведення відсутності службової особи як добросовісного набувача. Підставою для кримінальної відповідальності такої особи за ст. 209 КК України є наявність у вчиненому діянні складу легалізації (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом, передбаченого цією статтею.

4. Щодо родича службової особи, то кваліфікація діяння, вчиненого такою особою, за ст. 209 КК України може бути за умови:

а) така особа є самостійним суб'єктом легалізації й не є добросовісним набувачем;

б) родич службової особи є співучасником легалізації.

Література

1. Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення: Закон України від 14.10.20l4 № 1702-УП [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/ laws/show/1702-18/page.

2. Цивільний кодекс України: Кодекс України від 16.01.2003 № 435-ГУ [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/show/435-l5.

3. Кримінальне право України: Особлива частина: [під- руч.] / [Ю.В. Баулін, В.І. Борисов, В.І. Тютюгін та ін.] ; за ред. проф. В.Я. Тація, В.І. Борисова, В.І. Тютюгіна. 5-те вид., переробл. і допов. Х.: Право, 2015. 680.

4. Збірник постанов Пленуму Верховного Суду України з кримінальних справ (1973-2012): станом на 20 верес. 2012 р. / упоряд.: Ю.М. Грошевий, О.В. Капліна, В.І. Тютюгін. Х.: Право. 456 с.

5. Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 15.04. 2005 № 5 / Вісн. Верхов. Суду України. 2005. № 5. С. 9.

6. Інформаційний лист про практику застосування судами законодавства під час розгляду цивільних справ про захист права власності та інших речових прав від 28.01.2013 № 24-150/0/4-13 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://unp-rivne.com/leg.

7. Про судову практику розгляду цивільних справ про визнання правочинів недійсними: Постанова Пленуму Верховного Суду України від 06.11.2009 № 9 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.scourt.gov.ua/clients/ vs.nsf/81b1 cba59140111 fc2256bf7004f9cd3/63fc4792a8d4179е c225767400449588?OpenDocument.

Размещено на Allbest.ru