Проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо особи за її добровільною згодою як дієвий механізм отримання доказів

Размещено на http://www.allbest.ru/

Проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо особи за її добровільною згодою як дієвий механізм отримання доказів

Соколов О.В.

Анотації

У статті здійснено порівняльний аналіз механізмів правового регулювання проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо особи за її добровільною згодою, закріплених у законодавстві окремих іноземних країн, розглянуті доктринальні позиції науковців з цієї проблематики та правозастосовна практика правоохоронних органів, а також обґрунтована доцільність теоретичної розробки зазначеного питання для подальшого використання у вітчизняній нормотворчій діяльності.

Ключові слова: кримінальний процес, негласні слідчі (розшукові) дії, консенсуальний (погоджений) контроль, реалізація прав людини, отримання доказів. правовий слідчий розшуковий

В статье осуществлен сравнительный анализ механизмов правового регулирования проведения негласных следственных (розыскных) действий в отношении лица по его добровольному согласию, закрепленных в законодательстве отдельных иностранных государств, рассмотрены доктринальные позиции ученых по этой проблематике и правоприменительная практика правоохранительных органов, а также обоснована целесообразность теоретической разработки указанного вопроса для дальнейшего использования в отечественной нормотворческой деятельности.

Ключевые слова: криминальный процесс, негласные следственные (розыскные) действия, консенсуальный (согласованный) контроль, реализация прав человека, получение доказательств.

Sokolov O.V PERFORM SECRET INVESTIGATIVE (SEARCH) ACTIONS AGAINST A PERSON UNDER HIS/HER CONSENT AS AN EFFECTIVE MECHANISM FOR OBTAINING EVIDENCE

The article presents a comparative analysis for legal regulation mechanisms to perform secret investigative (search) actions against a person under his/her consent which is consolidated in the legislation of certain foreign countries, doctrinal positions of scientists in these issues and law enforcement practice of law enforcement authorities were considered, also practicability of the theoretical study of this issue was substantiated for the further use in the national regulatory development activity.

Key words: criminal procedure, secret investigative (search) actions, consensual monitoring, realization of human rights, obtaining evidence.

Постановка проблеми. В Україні з прийняттям Кримінального процесуального кодексу (далі - КПК) з'явилися нові процесуальні засоби доказування, що за своїм характером наближаються до передбачених раніше чинним законодавством оперативно-розшукових, які отримали назву "Негласні слідчі (розшукові) дії" (далі - НС(Р)Д).

Відповідно до ст.ст. 31, 32 Конституції України кожному гарантоване право на приватне спілкування, а також право на таємницю його особистого та сімейного життя. Вказані конституційні гарантії походять із міжнародних зобов'язань України, взятих нашою державою після ратифікації Загальної декларації прав людини 1948 р. та Європейської конвенції про захист прав людини і основоположних свобод 1950 р.

З урахуванням того, що під час проведення НС(Р)Д спеціально уповноваженими органами вищевказані основоположні права зазнають тимчасових обмежень, законодавцем передбачено, що із закріплених у КПК 13 НС(Р)Д стосовно 10 із них обов'язково здійснюються заходи судового контролю.

При цьому, аналізуючи практику правоохоронних органів і суду щодо підготовки і розгляду клопотань про дозвіл на проведення негласних слідчих (розшукових) дій, можна дійти висновку, що це досить тривалий процес, який потребує певного часу та залучення значної кількості людських ресурсів. На нашу думку, складність процедури здійснення попереднього судового контролю є виправданою, оскільки компетентними органами вирішується питання щодо тимчасового обмеження конституційних прав людини.

Разом із тим, у службовій діяльності правоохоронців України регулярно виникають ситуації, коли під час досудового розслідування конкретна людина виявляє бажання або не заперечує щодо тимчасового обмеження її прав, пов'язаних із таємницею приватного спілкування, а також особистого та сімейного життя з метою здійснення досудового розслідування кримінальних правопорушень. Як приклад, можна навести випадки, коли особа є родичем викраденої людини, й особи, які вчинили цей злочин, мають зв'язатися з нею з метою вимоги викупу, або людину залучають проти її волі до вчинення терористичного акту чи диверсії тощо. Що стосується необхідності невідкладного проведення вказаних заходів, то слід навести такий приклад з практики правоохоронних органів. Працівники поліції затримують особу за зберігання наркотичних засобів. Всупереч своїм посадовим обов'язкам, з метою одержання неправомірної вигоди, вони зв'язуються з мобільного телефону затриманого з його родичами або знайомими і, погрожуючи притягненням порушника до кримінальної відповідальності, вимагають грошові кошти за "звільнення" останнього. При цьому родичам затриманого висувається вимога, що кошти мають бути передані поліцейським в строк від двох до чотирьох годин. В таких випадках, у разі звернення особи з заявою про вимагання в неї неправомірної вигоди до відповідних компетентних органів, останні, по-перше, не в змозі у визначений короткий термін отримати ухвалу слідчого судді на проведення НС(Р)Д за встановленою КПК процедурою, а по-друге, за відсутності установчих даних осіб, які вчиняють зазначений злочин, отримання відповідної ухвали є неможливим. За таких обставин фіксація розмов заявників (свідків, потерпілих) за їх добровільною згодою сприятиме здійсненню досудового розслідування, а в деяких випадках надасть можливість попередити вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину. Однак чинне кримінальне процесуальне законодавство України не передбачає будь-яких винятків або спрощеної процедури отримання дозволу на проведення НС(Р)Д у подібних випадках. У зв'язку з цим, актуальним наразі є питання щодо можливості надання згоді особи правового значення умови законності проведення щодо неї НС(Р)Д.

Ступінь розробленості проблеми. З огляду на сказане доцільно звернутися до наукових праць вітчизняних правників із визначеної проблематики, а також здійснити порівняльний аналіз механізмів правового регулювання зазначеного питання у законодавстві окремих іноземних країн та можливості використання цього досвіду у вітчизняній нормотворчій діяльності.

Вивчаючи роботи українських науковців у галузі кримінального та кримінального процесуального права, можна дійти висновку, що значну увагу правознавці приділяють теоретичному обґрунтуванню основ проведення НС(Р)Д, проблемним питанням, що виникають під час їх здійснення, та шляхам удосконалення діючого законодавства у зазначеній сфері. Зокрема, проблематика з питань проведення НС(Р)Д досліджена у наукових працях В. Біляєва, М. Багрія, Р. Благути, С. Гриненка, О. Дроздова, О. Капліної, Колесника, С. Кудінова, М. Погорецького, Д. Сергеєвої, Є. Скулиша, Р. Шеховцова, Фоміна, О. Шило, М. Шумила та інших. Водночас поза межами наукових досліджень залишилося питання правового обґрунтування можливості проведення НС(Р)Д щодо особи за її добровільною згодою як достатньо перспективного, на думку автора цієї роботи, напрямку вдосконалення вітчизняного кримінального процесуального законодавства, що обумовлює актуальність обраної теми наукового дослідження.

Мета статті - розглянути особливості проведення негласних слідчих (розшукових) дій щодо особи за її добровільною згодою як дієвого механізму отримання доказів.

Виклад основного матеріалу. Аналізуючи світовий досвід з викладеної проблематики, можна дійти висновку, що одним із лідерів законодавчого закріплення і застосування негласних методів розслідування є Сполучені Штати Америки. У цій країні основною урядовою установою, яка здійснює розслідування всіх кримінальних справ щодо порушень федеральних законів, за виключенням тих, розслідування яких доручене іншим агентствам, є Федеральне бюро розслідувань (ФБР). У своїй діяльності ФБР керується законодавством США та Нормами і правилами кримінального розслідування злочинів, вчинених окремими особами або організаціями, які розроблені Генеральною прокуратурою США і затверджені Міністерством юстиції США у 1980 р.

Відповідно до цих Норм при проведенні розслідування загальнокримінальних злочинів ФБР має право використовувати будь- які законні методи. Перед тим, як вдатися до таких методів, ФБР повинне з'ясувати, чи можливо отримати необхідну інформацію з мінімальним втручанням у приватне життя. Під час оцінки необхідності такого втручання серед інших факторів враховується той факт, що воно може мати несприятливі наслідки, які стосуються недоторканності приватного життя, і завдати шкоду репутації приватної особи. Рішення про використання методу широкого втручання в приватне життя залежить від тяжкості злочину і від того, наскільки правдива інформація, яка вказує на наявність злочину. Вибір того чи іншого методу розслідування залежить від правильної оцінки конкретної ситуації [9].

Під час проведення оперативної розробки суб'єктами розслідування можуть використовуватись практично будь-які методи здобування інформації, яка може мати доказове значення. Такими можуть бути: візуальне спостереження, оперативна фотозйомка, агентурна робота, прослуховування, електронне спостереження з використанням спеціальних технічних засобів, відеозапис і т. ін. Єдиною умовою застосування зазначених методів є наявність судового ордера. Останній не вимагається у разі, якщо негласні методи здобування інформації використовуються в місцях, у яких підозрюваний не має права розраховувати на недоторканість приватного життя. Інакше кажучи, електронне спостереження можна здійснювати в житлі підозрюваного за наявності судового ордера, а без такого, наприклад, в будь-якому громадському місці, де буде знаходитись підозрюваний.

Додаткову ефективність негласним методам розслідування надає одне правове виключення, яке можна проілюструвати на прикладі здійснення корупційної угоди. У зазначеній угоді беруть участь, як мінімум, два учасника - особа, яка підкупає, і особа, яку підкупають. У випадку, якщо одна зі сторін дала згоду на проведення негласних методів оперативно-слідчої роботи, то судового ордера на застосування негласних методів розслідування не потрібно. В південноамериканській практиці розслідування злочинів такий механізм збору доказової інформації отримав назву "консенсуальний запис" [10].

Таким чином, можна дійти висновку, що в американській правовій науці вищевказаний процесуальний механізм визначається як процедура правомірного контролю за вербальними комунікаціями без отримання ордера, а саме "consensual monitoring" (в перекладі консенсуальний або ж погоджений контроль).

Так, погоджений контроль - це перехоплення за допомогою електронних пристроїв будь-якого дротового, усного або електронного спілкування, одна зі сторін якого попередньо надала згоду на контроль або запис. Для здійснення погодженого контролю ордер не потрібен, а сторона, що надає згоду, може бути урядовим агентом.

Директиви Генерального прокурора, що регулюють погоджений контроль, охоплюють лише нетелефонний погоджений контроль. Види контролю, що розглядаються цими Директивами, включають використання натільних записуючих та передавальних пристроїв. В доповнення до Директив, ФБР здійснює детальний адміністративний та управлінський контроль за використанням нетелефонного та телефонного погодженого контролю.

Нетелефонний погоджений контроль є одним із багатьох електронних методів спостереження, доступних для слідчих. Інші методи включають реєстратори набраних телефонних номерів, пристрої відстеження та прослуховування телефонних розмов.

Директиви погодженого контролю вимагають отримання узгодження з Міністерством юстиції на проведення контролю, що стосується деяких категорій державних службовців та інших осіб. Вказані суб'єкти належать до списку "чутливих" осіб, до якого включені члени Конгресу, федеральні судді, губернатор, віце-губернатор або генеральний прокурор штату, а також члени дипломатичного корпусу. У випадках, коли розслідування стосується таких осіб, запити на отримання дозволу повинні бути узгоджені в письмовій формі керівником або заступником керівника управління правозастосовних поліцейських операцій Кримінального відділу Міністерства юстиції. Крім того, ФБР вимагає, щоб спеціальний агент або помічник спеціального агента узгодив запити щодо проведення нетелефонного погодженого контролю щодо "чутливих" та "нечутливих" осіб.

У Директивах вказується, що заявка на проведення погодженого контролю повинна містити вісім факторів: 1) причини контролю; 2) якщо контроль здійснюється в цілях розслідування, додається посилання на головний кримінальний закон; 3) характер будь-якої небезпеки для сторони, що надала згоду на проведення погодженого контролю, якщо контроль здійснюється для забезпечення захисту; 4) розташування контрольного пристрою; 5) місце та первинний судовий округ, де буде проводитись контроль; 6) тривалість часу, необхідного для контролю, але ні в якому разі не більше ніж 90 днів з дня, на який заплановано початок проведення контролю; 7) прізвища осіб, якщо відомо, за ким буде встановлено контроль; 8) чи обговорювались факти спостереження з Генеральним прокурором США, заступником генерального прокурора США або прокурором Міністерства юстиції, відповідальним за конкретне розслідування. Також необхідні рекомендації прокурора, що проведення погодженого контролю згідно з Директивами є доцільним. Запити на подібні дозволи повинні містити усю інформацію, необхідну для першої заявки, та повинні пояснювати, чому необхідно проводити додатковий контроль строком не більше 90 діб.

Процедури дозволу на проведення погодженого контролю, які не потребують узгодження з Міністерством юстиції, мають назву "нечутливий контроль". Дозвіл на проведення подібного контролю повинен видаватися керівником установи або його уповноваженою особою. У випадку ФБР такою особою може бути спеціальний агент або помічник спеціального агента. Як і у випадку чутливого контролю, ФБР повинне отримати рекомендацію від Генерального прокурора США, заступника генерального прокурора США або прокурора Міністерства юстиції, відповідального за розслідування, що запропонований контроль є законним та доцільним.

Директиви також передбачають процедури здійснення запитів на проведення контролю в надзвичайних ситуаціях. Запити в надзвичайних ситуаціях, коли необхідно отримати узгодження з Міністерством юстиції, можна здійснити, зателефонувавши до Кримінального відділу Міністерства юстиції, а потім надіславши запит в письмовій формі якнайшвидше після отримання дозволу. Директиви вимагають, щоб усні запити містили усю інформацію, що міститься в письмових запитах, а також документацію відносно усного дозволу для зберігання у відповідній системі обліку документів [13].

Дослідивши такий процесуальний механізм, слід виокремити, що для американського законодавства є характерним визначення чітких строків проведення зазначеної процесуальної дії, а також гарантій щодо дотримання прав людини під час його проведення, а саме: 1) узгодження на здійснення контролю до початку запису з уповноваженою особою (т. зв. відомчий контроль); 2) отримання письмового погодження від Міністерства юстиції, якщо в контролі брали участь "чутливі" особи; 3) отримання рекомендацій прокурора, що погоджений контроль є правомірним та доцільним. Також, на нашу думку, є вельми ефективною під час розслідування злочинів наявність "спрощеної" процедури отримання дозволу на проведення погодженого контролю в надзвичайних ситуаціях.

При дослідженні кримінального процесу європейських країн привертають увагу процесуальні норми, що містяться в Кримінальному процесуальному законі Латвійської Республіки від 2005 р. (далі - КПЗ ЛР), які, на нашу думку, є досить прогресивними з точки зору нормативного врегулювання питання, що розглядається.

Згідно з ч. ч. 2, 3 ст. 212 КПЗ ЛР постанова слідчого судді не вимагається, якщо на проведення спеціальної слідчої дії (аналог НС(Р)Д) надали згоду всі особи, які працюють або мешкають в публічно недоступному місці в період здійснення такої дії. У розумінні зазначеної статті публічно недоступним місцем є місце, в яке неможливо увійти або у якому неможливо перебувати без згоди власника, розпорядника або користувача.

Ч. 2 ст. 218 КПЗ ЛР передбачає, що контроль телефону та інших засобів зв'язку здійснюється за письмовою згодою учасника розмови, відправника або одержувача інформації, якщо є підстава вважати, що відносно вказаної особи чи її близьких може бути здійснене злочинне діяння або зазначена особа залучена чи може бути залучена до вчинення злочинного діяння.

У ч. 2 ст. 222 КПЗ ЛР вказується, що аудіоконтроль за письмовою згодою особи здійснюється на підставі постанови посадовця, який спрямовує процес (мається на увазі слідчий), якщо є підстава вважати, що відносно вказаної особи чи її близьких може бути вчинене злочинне діяння або зазначена особа залучена чи може бути залучена до вчинення злочинного діяння [6].

Серед країн СНД вищевказані процесуальні норми частково закладені в Кримінальному процесуальному кодексі Казахської Республіки від 2015 р. (далі - КПК КР).

Так, згідно з п. 6 ст. 232 КПК КР у випадку виникнення загрози життю, здоров'ю, майну окремих осіб за їх заявою або за їхньою письмовою згодою дозволяється проведення негласних слідчих дій, передбачених п. 1 ст. 231 КПК КР (негласні аудіо- і (або) відеоконтроль особи чи місця) та п. 2 ст. 231 КПК КР (негласний контроль, перехоплення або зняття інформації, яка передається мережами електричного (телекомунікаційного) зв'язку), на підставі постанови органу досудового розслідування з обов'язковим повідомленням прокурора протягом 24-х годин з моменту винесення постанови.

Крім того, підп. 3 п. 7 ст. 232 КПК КР передбачено, що негласні слідчі дії проводяться у відношенні потерпілого за його письмовою згодою [11].

Порівнюючи кримінальні процесуальні закони Латвійської та Казахської Республік в частині правового регулювання питання, що розглядається, слід відзначити, що КПК КР передбачає менше коло суб'єктів, стосовно яких можуть здійснюватися негласні слідчі дії за їхньою згодою (лише потерпілий), і конкретні підстави для їх проведення. На нашу думку, видається більш прийнятним підхід до вирішення цього питання законодавця Латвійської Республіки, оскільки КПК ЛР передбачає можливість використання інституту негласних слідчих дій не лише щодо потерпілого, а й у випадках, коли особу залучають до протиправної діяльності або злочин вчинюється щодо її близьких.

На наш погляд, імплементація зазначених положень у вітчизняний кримінальний процес є досить перспективним напрямом удосконалення чинного законодавства і забезпечення ефективної діяльності органів досудового розслідування.

При аналізі заявленої проблеми необхідно виходити з того, що здійснення стосовно особи будь-яких дій, які обмежують її природні права, відповідно до загальновизнаних міжнародних стандартів можуть вчинятися лише за наявності згоди особи або з передбачених законом підстав. Саме тому Конституційний суд України у рішенні № 2-рп/2012 від 20.01.2012 р. зазначив, що не допускається збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди, крім випадків, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини. Аналогічна норма міститься і в ч. 2 ст. 15 КПК України, що складає нормативний зміст такої засади кримінального провадження, як невтручання у приватне життя.

Як зазначає В. Тацій, відповідно до правових позицій Конституційного суду України зміст права на недоторканість особистого і сімейного життя як одного з видів особистого немайнового права полягає в тому, що "фізична особа вільно, на власний розсуд визначає свою поведінку у сфері приватного життя і можливість ознайомлення з ним інших осіб та має право на збереження у таємниці обставин свого особистого життя (ст. ст. 270, 271, 301 Цивільного кодексу України)" [1, с. 45].

Зазначене правове регулювання виходить із правової природи поняття "прав людини" та "свобод людини", які є схожими за своїм виникненням та кардинально різними за способом захисту та реалізації.

З урахуванням викладеного, вважаємо за доцільне більш детально дослідити теоретичні аспекти реалізації людиною своїх прав і свобод, а також зупинитись на питанні добровільної відмови індивіда від реалізації своїх конституційних прав, в т. ч. в інтересах досудового розслідування.

Так, свободи людини - це сфери діяльності людини, в які держава не повинна втручатися. Вона лише окреслює за допомогою правових норм кордони, територію, на якій людина діє за своїм вибором і на власний розсуд. Разом з тим держава має забезпечити захист цих кордонів від втручання інших осіб.

На відміну від поняття "свободи людини", в правах людини фіксується конкретна сфера, напрям діяльності індивіда. При цьому держава зобов'язана забезпечити законні дії людини в зазначеній сфері. У цьому випадку вже не пропонується можливість вибору варіанта діяльності всередині цього права. Цим правом можна скористатися, реалізувати його або не реалізовувати, оскільки право не є обов'язком [8].

При цьому О. Скакун, висловлюючи свою позицію щодо ознак основних прав людини, відзначає, що їх властивістю є можливості (свободи) людини діяти певним чином або утримуватися від певних дій, спрямовані на задоволення потреб, без яких вона не в змозі нормально існувати та розвиватися [3, с. 186].

Як зазначає Є. Лукашева, у взаємовідносинах людини і держави першій відводиться автономне поле діяльності, де рушійною силою є її індивідуальні інтереси. Реалізація таких інтересів здійснюється в громадянському суспільстві, яке засновано на приватній власності, сім'ї, усій сфері приватного життя, і спирається на природні права людини, які належать їй від народження. Держава, утримуючись від втручання у ці відносини, покликана захищати їх не тільки від свого, але і від будь-якого втручання з боку інших суб'єктів. Таким чином, у громадянському суспільстві на підставі прав людини створюються умови для самовизначення, самореалізації особистості, забезпечення її автономії і незалежності від будь-якого незаконного втручання [4, с. 104].

З цього випливає необхідність розглянути тлумачення термінів "самовизначення" та "самореалізація". З позиції філософії, самовизначення - це процес і результат вибору особистістю своєї позиції, цілей та засобів самореалізації в конкретних умовах життя. А самореалізація - це виявлення і розвиток індивідом особистісних здібностей у всіх сферах діяльності.

Н. Румянцев зауважує, що процес реалізації прав і свобод регулюється особливим механізмом, що включає в себе систему юридичних норм, які гарантують правореалізацію, тобто діяльність владних структур і активна поведінка самого індивіда щодо матеріалізації своїх суб'єктивних прав спрямовані на досягнення закріплених цими правами благ і соціальних цінностей.

При цьому реалізація прав і свобод пов'язана з використанням уповноважуючих, зобов'язуючих та забороняючих норм. Найбільш використовуваними є уповноважуючі норми, які надають власнику прав можливістьвільного вибору часу, шляхів і засобів їх реалізації [5, ст. 65].

Екстраполяція вказаних теоретичних положень у площину проблеми обмеження прав людини при здійсненні кримінального провадження дозволяє дійти обґрунтованого висновку про те, що у разі отримання добровільної згоди особи на проведення щодо неї НС(Р)Д хоча формально і існує втручання у її спілкування, однак, на нашу думку, характер обміну інформацією вже не є приватним, оскільки однією зі сторін до спілкування залучені відповідні правоохоронні органи з метою фіксації розмов особи, щодо якої вчиняється злочин або яку залучають до протиправної діяльності. При цьому в подібному випадку метою проведення нС(Р)Д є одержання важливих доказів на початковому етапі досудового розслідування.

Разом із тим, деякі науковці не згодні з наведеною позицією. Так, В. Колесник зазначає, що спілкування є приватним, якщо під час його здійснення інформація передається, сприймається іншою особою й зберігається за таких фізичних та юридичних умов, за яких учасники спілкування можуть розраховувати на захист інформації від втручання інших осіб. Відсутність застереження з боку законодавця щодо можливої обізнаності будь-кого зі сторін спілкування про факт втручання в нього означає, що втручанням у приватне спілкування слід вважати кожний факт, який вказує на те, що будь-хто з учасників такого спілкування не знав про доступ сторонніх осіб до його змісту, і при цьому права такої особи були порушені [2, с. 45]. На нашу думку, позиція науковця є недостатньо обґрунтованою і не враховує всіх можливих випадків, які виникають в ході досудового розслідування. Наприклад, коли особа співрозмовника невідома, і отримання дозволу суду на проведення щодо неї НС(Р)Д в загальному порядку не є можливим. Як наслідок, втрачається можливість одержання доказів протиправної діяльності особи, яка вчинила або вчиняє тяжке або особливо тяжке кримінальне правопорушення. Крім того, у цій науковій праці не враховано гарантії, які закладені в КПК України для захисту прав осіб, конституційні права яких були тимчасово обмежені. А саме: відповідно до ст. 253 КПК України на прокурора або слідчого за його дорученням покладено обов'язок письмового повідомлення осіб, конституційні права яких були тимчасово обмежені під час проведення НС(Р)Д, про факт такого обмеження. Також згідно з ч. 2 ст. 303 КПК України особа, права якої були обмежені, може оскаржити рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора, в т. ч. щодо проведення НС(Р)Д, під час підготовчого провадження у суді. Наведені норми передбачені законодавцем як гарантії захисту прав людини.

Слід звернути увагу, що хоча чинний КПК України не передбачає права на проведення НС(Р)Д за добровільною згодою особи, така можливість існує під час проведення слідчих розшукових дій. Згідно з ч. 1 ст. 233 КПК України ніхто не має права проникнути до житла чи іншого володіння особи з будь-якою метою, інакше як лише за добровільною згодою особи, яка ними володіє, або на підставі ухвали слідчого судді, крім випадків, установлених ч. 3 цієї статті. Як зазначає О. Капліна, закон не вказує, у якій формі має бути викладена добровільна згода особи, яка є власником житла. Вважаємо, що форма згоди повинна бути письмовою. Про те, що проникнення відбулося за добровільною згодою особи, також можна зазначити у протоколі обшуку чи огляду, засвідчивши згоду підписом власника [1, с. 589].

Досить цікавою з точки зору проведення обшуків без дозволу суду є позиція Європейського суду з прав людини, викладена у рішенні у справі Функе (Funke) проти Франції від 25.02.1993 р., яка полягає у тому, що якість внутрішніх правових норм у розрізі Конвенції залежить від точності, з якою законодавство та судова практика визначають обсяг і умови здійснення владних повноважень, виключаючи небезпеку свавілля. До того ж, суд відзначає, що ст. 8 Конвенції не потребує попереднього судового дозволу на проведення обшуків на дому і вилучень [12].

Для обґрунтування доцільності надання можливості проведення НС(Р)Д за згодою особи без ухвали слідчого судді також необхідно звернутися до КПК, яким передбачено виняток із правил щодо обов'язкового судового контролю при втручанні у приватне спілкування. Відповідно до ч. 2 ст. 264 КПК України не потребує дозволу слідчого судді здобуття відомостей з електронних інформаційних систем або її частини, доступ до яких не обмежується її власником, володільцем або утримувачем або не пов'язаний з подоланням системи логічного захисту. Як зазначають В. Глушков та Є. Скулиш, оскільки ця інформація є загальнодоступною, дозволу слідчого судді на її пошук та фіксацію кримінальний процесуальний закон не потребує, оскільки не відбувається обмеження приват- ності спілкування окремих осіб [1, с. 589].

В свою чергу, М. Багрій звертає увагу, що вищезазначений вид НС(Р)Д хоча і залишається поза судовим контролем, разом з тим, у цьому випадку є певна логіка в конструюванні зазначених норм. Якщо власник, володілець або утримувач майна не заперечує проти доступу до такого майна або це не пов'язано з подоланням відповідних обмежень для такого доступу (логінів, паролів), то це не пов'язано з обмеженням конституційних прав особи, а отже, не потребує судового контролю [7].

На нашу думку, вищенаведені твердження науковців заслуговують на підтримку. З огляду на це, пропонуємо їх розвинути, а саме: звернути увагу на те, що особа, відкрито розміщуючи приватну інформацію щодо себе в електронних інформаційних системах (наприклад, в соціальних мережах) і не обмежуючи до неї доступ, фактично відмовляється від реалізації свого права на приватне спілкування зазначеними каналами зв'язку, оскільки метою вказаних дій є саме надання подібним даним публічності й можливості ознайомлення з ними необмеженого кола осіб, в яке об'єктивно можуть входити і посадові особи правоохоронних органів.

Разом з тим, у випадку впровадження у чинне кримінальне процесуальне законодавство такого механізму збору доказів, як проведення НС(Р)Д за добровільною згодою особи, виникають додаткові ризики зловживання з боку правоохоронних органів своїм правом на втручання у приватне життя людини. З метою недопущення порушень чинного законодавства в частині безпідставного обмеження конституційних прав людини вважаємо, що повноваження слідчого, прокурора та оперативних підрозділів під час застосування означеного механізму отримання доказів підлягають чіткій регламентації. Крім того, законодавець має передбачити відповідні заходи відомчого контролю і прокурорського нагляду за застосуванням цієї процедури.

Як варіант врегулювання зазначеного питання, можна запропонувати такий процесуальний порядок. У разі звернення особи до органу досудового розслідування із заявою про те, що відносно неї чи її близьких може бути вчинений або вчиняється тяжкий (особливо тяжкий) злочин або зазначена особа залучена чи може бути залучена до вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину, слідчий, після початку кримінального провадження, проведення первинних слідчих дій, повинен прийняти рішення про доцільність і обґрунтованість проведення НС(Р)Д. У разі достатності підстав, слідчий отримує письмову згоду від вищевказаної особи щодо проведення стосовно неї одного або декількох видів НС(Р)Д, роз'яснивши при цьому відповідно до ст. 56 КПК України (у разі, якщо заявник є потерпілим) або ст. б 6 КПК України (у разі, якщо заявник є свідком) її права та обов'язки. В подальшому слідчий звертається з відповідним клопотанням до прокурора, який здійснює процесуальне керівництво у кримінальному провадженні. Прокурор, вивчивши матеріали досудового розслідування, виносить мотивовану постанову про дозвіл на проведення заходів, що тимчасово обмежують конституційні права особи за її добровільною згодою строком до 60 діб, або відмовляє в задоволенні клопотання слідчого. Винесення постанови прокурора про відмову в наданні дозволу на проведення НС(Р)Д за добровільною згодою особи не перешкоджає повторному зверненню до прокурора з новим клопотанням про надання такого дозволу.

Крім того, необхідно передбачити право заявника, незалежно від його процесуального статусу (свідок, потерпілий), оскаржувати рішення, дії чи бездіяльність слідчого або прокурора до керівника органу досудового розслідування чи керівника органу прокуратури або до суду. І, як результат розгляду відповідної скарги, у разі встановлення фактів отримання доказів внаслідок істотного порушення прав та свобод людини, гарантованих Конституцією та законами України, міжнародними договорами, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, визнання таких доказів недопустимими.

При цьому слід відзначити, що під час застосування означеного механізму збирання доказів зловживання можливі не лише з боку представників правоохоронних органів, а й з боку відповідних заявників, які, переслідуючи власні інтереси, можуть завідомо неправдиво повідомляти орган досудового розслідування про вчинення злочину або давати завідомо неправдиві показання. У зв'язку з чим, на нашу думку, під час отримання відповідної заяви посадова особа органу досудового розслідування має під особистий підпис роз'яснювати особі кримінальну відповідальність, передбачену ст. ст. 383, 384 КПК України. Крім того, під час підготовки та проведення НС(Р)Д за вказаною процедурою, слідчому має бути заборонено провокувати (підбурювати) як заявника, так і особу, яка, можливо, причетна до вчинення кримінального правопорушення, на вчинення злочину з метою його подальшого викриття, допомагаючи особі вчинити злочин, який би вона не вчинила, якби їй не сприяв у цьому слідчий, або з цією самою метою впливати на поведінку вказаних осіб насильством, погрозами, шантажем.

Висновки

З урахуванням викладеного, беручи до уваги світовий досвід, доктринальні позиції та правозастосовну практику, можна дійти висновку, що вельми актуальною і такою, що сприяє вирішенню завдань кримінального провадження, є наукова розробка проблеми нормативного врегулювання спрощеної процедури проведення НС(Р)Д стосовно особи, що може застосовуватись за її добровільною згодою у невідкладних випадках і лише як виключення із загального порядку. При цьому від якості теоретичного опрацювання зазначеної проблеми залежить ефективність майбутнього правового механізму та рівень правової захищеності особи, стосовно якої здійснюються НС(Р)Д.

Література

1. Кримінальний процесуальний кодекс України. Науково-практичний коментар/ О. Бандурка, Є. Блажівський, Є. Бордуль та ін., за заг ред. В. Тація. - Харків: Право, 2012. - 767 с.

2. Негласні слідчі (розшукові) дії: кримінально-процесуальні та криміналістичні аспекти підготовки і проведення: науково-практичний посібник / В. Колесник; Академія адвокатури України. - Київ: Прецедент, 2014. - 135 с.

3. Теория государства и права: Учебник/ О. Скакун; Университет внутренних дел. - Харьков: Консум, 2000. - 704 с.

4. Права человека: учебник/ отв. ред. Е. Лукашева. - 2-е изд., перераб. - М. : Норма, 2009. - 560 с.

5. Обеспечение прав и свобод человека правоохранительными органами Российской Федерации: учеб. Пособие для студентов вузов, обучающихся по специальности "Юриспруденция"/ [Н. Румянцев и др.]; под ред. Н. Румянцева. - М. : ЮНИТИ-ДАНА: Закон и право, 2010. - 319 с.

6. Банчук О. Аналітичний огляд "Правове регулювання спеціальних (таємних) слідчих дій в пострадянських країнах" [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://lprc.kz/files/ ИЬгагу/206/іте/Специальньіе%20следственньіе%20действия.ргіЈ

7. Багрій М. Судовий контроль за проведенням негласних слідчих (розшукових) дій: окремі аспекти [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.visnyk-juris.uzhnu.uz.ua/ file/No.35/part_3/21.pdf.

8. Реалізація та захист прав людини [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://www.od.ukrstat.gov.ua/ZPK/ zah_prav.htm.

9. Шипилов В. Международный опыт организации информационного обеспечения оперативно-розыскной деятельности [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://xn-- 7sbbaj7auwnffhk.xn--p1ai/article/8057.

10. Астанин В. Организационно-правовые основы выявления и расследования коррупционных преступлений организованного характера в США [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://docs.google.com/document/edit?id=1Ck7 XV46aiSgxtEDUbaryBlr58a8qx1c9avPRuZg6NN4&hl=en.

11. Криминально-процессуальный кодекс Республики Казахстан [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://online.zakon.k:z/Document/?doc_іd=31575852.

12. Дело Функе (Funke) против Франции // Практика Европейского суда по правам человека [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon0.rada.gov.ua/laws/show/980_154.

13. Office of the Inspector General, Special Report: The Federal Bureau of Investigation's Compliance with the Attorney General's Investigative Guidelines - Chapter Six: Procedures for Lawful, Warrantless Monitoring of Verbal Communications (Consensual Monitoring) [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://oig.justice.gov/special/0509/chapter6.htm.

Размещено на Allbest.ru