Правовий аналіз способів протидії злочинам, вчиненим із використанням безготівкових операцій за Кримінальним процесуальним кодексом України

Це ставить перед науковою, законодавчою та правоохоронною практикою завдання негайної розробки та реалізації нових підходів до боротьби зі злочинністю, відшукування нових методів протидії різноманітним злочинним проявам, вживання ефективних заходів, що відповідають вимогам сьогодення. Якісні зміни у структурі злочинності викликають необхідність пошуку нових рішень та активних заходів для вирішення проблем удосконалення діяльності правоохоронних органів із захисту прав і свобод людини та громадянина, охорони правопорядку та забезпечення суспільної безпеки. Зрештою саме суспільна небезпечність діяння відповідно до положень ст. 2 Кримінального кодексу України є одним із критеріїв, який дає змогу віднести ті чи інші відносини до сфери відання кримінально-правової науки [2].

Метою статті є визначення особливостей використання безготівкових операцій під час вчинення злочинів та подальший аналіз дієвості й ефективності наявного кримінального процесуального інструментарію для протидії злочинним проявам, пов'язаним із використанням безготівкових операцій.

Виклад основного матеріалу. Із використанням безготівкових операцій вчиняється більшість шахрайств, хоча цей спосіб притаманний і крадіжкам, злочинам у сфері службової діяльності та господарської діяльності. Незважаючи на відмінність методик розслідування вказаних злочинів, саме спільність способу вчинення - перерахування безготівкових коштів за допомогою системи електронних платежів - дає змогу визначити спільний алгоритм розслідування, попередження та запобігання негативним наслідкам такої групи злочинів.

І. Гора стверджує: «Перерахування коштів із використання безготівкових операцій як спосіб вчинення злочину не знайшло свого відбиття в диспозиції кримінально правових норм, бо не визначає кримінальну караність та не впливає на характер суспільної небезпечності злочинного діяння. Проте саме спосіб є тією ознакою суспільно небезпечного діяння, якій притаманні найбільш значущі властивості відображення інформації про те, як готувався злочин, як і де підшукували, виготовляли знаряддя злочину, як саме і хто застосовував їх під час учинення злочину тощо. З огляду на це, встановлення способу вчинення злочину є одним із важливих завдань процесу доказування, від якого залежить своєчасне визначення кримінально-процесуального інструментарію, націленого на розкриття злочину [3, с. 37].

До особливих рис злочинів, вчинених із використанням безготівкових операцій, належать:

1. Відсутність матеріалізованого предмету посягання. Так, предметом безготівкової операції можуть бути виключно безготівкові кошти, які, відповідно до змісту Закону України «Про платіжні системи та переказ коштів в Україні», являють собою записи на рахунках у банках та за своїм юридичним значенням рівні номіналу готівкових коштів [4]. Тобто фактично під час здійснення безготівкових операцій відбувається заволодіння не майном, а правом на майно, що може бути реалізовано в подальшому.

2. Екстериторіальність, яка полягає у тому, що існування електронних грошей фактично позбавлене прив'язки до конкретної місцевості, яка перебуває під юрисдикцією конкретного органу досудового розслідування, що, у свою чергу, ускладнює процес досудового розслідування необхідністю координації діяльності окремих органів досудового розслідування, додаткових витрат на відрядження чи необхідності організації проведення слідчих дій на іншій території.

3. Мобільність (можливість оперативного отримання доступу до коштів на рахунку з будь-якого пункту мережі банківських послуг). Тобто розвиток банківської мережі, створення можливостей максимального доступу клієнтів до банківських послуг водночас забезпечує правопорушникам змогу майже безконтрольно та швидко матеріалізовувати кошти, отримані внаслідок правопорушення.

4. Вчинення злочину у сфері, яка охороняється банківською таємницею.

5. Можливість заволодіння коштами без особистісного контакту з потерпілим, зокрема незаконні дії з банкоматом, використання підроблених платіжних доручень, реквізитів втрачених платіжних карт тощо [5, с. 67].

6. Наявність часового проміжку між виведенням електронних коштів із володіння потерпілого до фактичного заволодіння готівковими коштами чи розпорядження ними шляхом проведення подальших платежів за товари роботи чи послуги.

7. Віктимна поведінка потерпілих у більшості правопорушень. Фактичному проведенню безготівкової операції передує вибуття персональних даних із володіння клієнта банку, що дає змогу проводити розрахункові операції. Емпіричні дані свідчать, що здебільшого отримання правопорушником даних відбувається внаслідок порушення положень клієнтських договорів щодо заборони повідомлення стороннім особам ідентифікаторів операцій чи електронних карток.

Зміст питання протидії злочинам нормативно закріплено шляхом декларування завдань кримінального провадження у ст. 2 Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК України). Природно, що охорона прав, свобод та законних інтересів учасників кримінального провадження, зокрема потерпілих, має першочергове значення. Засобами, що покликані забезпечити дієвість протидії злочинним проявам, зокрема у сфері використання безготівкових операцій, є заходи забезпечення кримінального провадження, вичерпний перелік яких визначено КПК України.

Результати діяльності органів досудового розслідування свідчать, що після отримання готівкових коштів ідентифікація правопорушника та подальше доведення його причетності до проведених безготівкових операцій значно ускладнена тим, що правопорушниками використовуються як підроблені документи, так і підставні особи. Це здебільшого не дає можливості навіть після отримання інформації про електронний профіль власника рахунку, на який зараховано кошти, співставити його з реальною особою. За таких умов специфіка способу вчинення злочину вимагає зосередитись на забезпеченні мінімізації негативного впливу правопорушення та поновленні прав потерпілого, що може бути досягнуто виключно шляхом оперативного вжиття заходів до недопущення заволодіння правопорушником коштами.

Реалізація вказаної мети, відповідно до положень КПК, може бути забезпечена лише шляхом застосування заходів забезпечення, які обмежують майнові права особи, а саме накладення арешту на рахунки особи. Як справедливо зазначає Є. Дехтярьов, початкова слідча ситуація в економічних злочинах полягає в можливостях швидкої та дистанційної роботи із вилученими безготівковими коштами, а арешт набуває рис невідкладної слідчої дії [6, с. 122]. Проте прогресивність положень КПК України 2012 р. у частині захисту права людини загалом та права власності зокрема у цьому конкретному випадку не дає повною мірою реалізувати завдання кримінального провадження.

Так, із метою накладення арешту на рахунки особи слідчий зобов'язаний, згідно із приписами ст. 170 КПК України, володіти даними про реквізити рахунків, власника та проведені транзакції, що, відповідно до положень Закону України «Про банки та банківську діяльність», належать до банківської таємниці. Відповідно до положень КПК, єдиним способом отримання вказаної інформації є тимчасовий доступ до документів банківської установи. В умовах мобільності переходу коштів з одного рахунку на інший як у межах однієї банківської установи, так і різних, що може займати до кількох годин, тривалість процедури отримання інформації шляхом підготовки клопотання про тимчасовий доступ (підготовка клопотання, його розгляд слідчим суддею та подальша реалізація ухвали через головний офіс банківської установи) на практиці не лише не дає змогу отримати інформацію, яка сприяє розкриттю злочину, але й надає правопорушнику цілком легально час для приховування слідів злочину.

Зокрема, за умов дотримання наявних положень кримінального процесуального законодавства, О. Подковським робились спроби схематично окреслити орієнтовні строки розгляду такого клопотання та зроблено висновок, що такий розгляд, із урахуванням часу на виклик учасників, клопотання про тимчасовий доступ можливий за сім-десять днів [7, с. 62]. Водночас в інформаційному листі Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ зауважено, що розгляд клопотань слід починати не пізніше ніж через три дні з моменту надходження їх до суду.

Інформація, що містить банківську таємницю, може бути розкрита також за письмовим запитом органів прокуратури та Національної поліції з дотриманням чітких вимог щодо його форми та змісту в порядку, визначеному ст. 62 Закону України «Про банки та банківську діяльність» [9]. Відсутність у законодавстві чітких строків розгляду таких запитів та надання інформації не дає змоги ефективно використовувати зазначені запити.

Варто погодитись із позицією науковців, які відзначають, що взаємодія органу досудового розслідування з банками є найбільш гострою проблемою в процесі розслідування злочинів у банківській сфері. Водночас запропоновані в наукових роботах форми взаємодії у вигляді сприяння з боку банків в оперативному отриманні інформації, сприяння у виїмці документів, наданні технічної та консультаційної підтримки позбавлені будь-якого процесуального підґрунтя [10, с. 67].

Така ситуація зумовлює залежність органу досудового розслідування від лояльності банківської установи, одним з основних завдань якої є забезпечення збереження банківської таємниці, тобто завдань, які за своєю суттю діаметрально протилежні завданням досудового розслідування.

Таким чином, варто констатувати той факт, що закріплена чинним КПК процедура отримання інформації у сфері банківської таємниці з огляду на невідповідність часу, який необхідно витратити на проведення безготівкової операції, та часу на отримання інформації про неї є неефективною в рамках досудового розслідування злочинів із безготівковими коштами.

Відповідно до ст. 170 КПК України, одним із завдань арешту майна є збереження речових доказів. Натомість, «високі стандарти доказування» необхідності його застосування не дозволяють використати вказаний інститут на початкових етапах розслідування.

Варто відзначити, що накладення арешту на майно є не єдиною правомірною підставою обмеження майнових прав особи. Так, позбавлення можливості використовувати майно шляхом його вилучення можливе під час проведення огляду та обшуку з подальшим обов'язковим зверненням із клопотанням про накладення арешту [11]. Проте аналогічна процедура під час досудового розслідування кримінальних правопорушень, пов'язаних із безготівковим операціями, не може бути застосована через те, що, як обґрунтовано зазначає Є. Дехтярьов, безготівкові кошти не є індивідуалізованими матеріальними об'єктами, відповідно, режим поводження з ними не може бути аналогічним тому, який запроваджений до речових доказів. Тобто, у процесі проведення згаданих слідчих дій (обшуку та огляду) слідчий позбавлений можливості фізично отримати доступ до безготівкових коштів, чим забезпечено їх збереження до моменту розгляду клопотання про арешт слідчим суддею.

Проведений аналіз свідчить про те, що передбачені чинним КПК України засоби забезпечення кримінального провадження, з огляду на інертність процедури застосування, не дають змоги попереджувати негативні наслідки вчинення злочинів із використанням безготівкових операцій. Саме тому, як свідчать результати ознайомлення з обвинувальними вироками судів, потерпілим не вдається повернути і 10 частини протиправно вилучених коштів. Пріоритетне місце у вирішенні проблем ефективності розслідування посідає озброєння органів розслідування та правосуддя сучасними методами і засобами пошуку істини в її кримінально-правовому розумінні.

Водночас значно прогресивніші положення, що сприяють забезпеченню поновлення прав потерпілих, містяться в галузевих нормативно-правових актах, що регламентуються функціонуванням системи електронних платежів. Так, відповідно до Постанови правління Національного банку України «Про здійснення операцій з використанням електронних платіжних засобів», емітент наділений правом прийняти рішення про зупинення здійснення операцій із використанням певного електронного платіжного засобу, а також правом вилучення електронного платіжного засобу за наявності обставин, що можуть свідчити про незаконне використання електронного платіжного засобу та/або його реквізитів. Повноваженнями щодо зупинення операцій наділена також Державна служба фінансового моніторингу України щодо операцій, визначених ст. ст. 15-16 Закону України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення». Різновидом операцій, за якими може бути прийнято таке рішення, є фінансові операції із зарахування чи списання коштів, що відбуваються в результаті дій, які містять ознаки вчинення злочину, визначеного КПК України. З огляду на це, доволі непослідовною видається позиція законодавця в частині ненаділення процесуальними повноваженнями щодо зупинення безготівкових операцій органів досудового розслідування.

Висновки. З аналізу визначених КПК засобів протидії злочинам, вчиненим із використанням безготівкових операцій, вбачається, що його нормами не враховано специфіку такого предмету злочинного посягання, як безготівкові кошти. Тому з метою забезпечення паритетного правового захисту безготівкових коштів (на рівні з матеріальними предметами) доцільно, за аналогією, передбачити процедуру тимчасового, до постановлення рішення суду, за постановою слідчого позбавлення особи можливості розпоряджатись частиною коштів, переведених на рахунок шляхом «спірної» транзакції, яка є предметом досудового розслідування. З цією метою доцільно перелік заходів забезпечення кримінального провадження, визначений ст. 131 КПК України, доповнити заходом «тимчасовий арешт» та визначити, що вказаний захід забезпечення може бути застосований за постановою слідчого, погодженою з прокурором, чи постановою прокурора у строк до 48 годин.

Крім того, за умови фактичної «закритості» банківської системи, фактичне досягнення мети заходу забезпечення можливе після звернення ухвали про виконання. З огляду на це доцільно внести зміни до ст. 175 КПК України, виклавши її в такій редакції: «Ухвала про арешт майна виконується негайно слідчим, прокурором чи іншою особою, зазначеною у ній».

Вказаний крок, на нашу думку, забезпечив би зростання рівня захищеності банківської системи від неправомірних посягань, підвищив довіру до банківського сектору економіки, істотно ускладнив механізм вчинення суспільно небезпечних посягань, пов'язаних із протиправним доступом до банківських рахунків.

Література

кримінальний злочин безготівковий провадження

1. Сума та кількість операцій з використанням платіжних карток, емітованих українськими банками: Інформаційні матеріали [Електронний ресурс]: Загальні показники розвитку ринку платіжних карток в Україні // Національний банк України [Електронний ресурс]. - Режим доступу: https://bank.gov. ua/control/uk/puЫish/category? cat_id=792l9.

2. Гора І. Поняття спосіб вчинення злочину та його значення в розкритті та розслідуванні / Гора І. // Закон и жизнь. - 2012. - №9. - С. 35-38.

3. Про платіжні системи та переказ коштів в Україні: Закон України від 05.04.2001 р. №2346-Ш [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon3.rada.gov.ua/laws/card/2346-14.

4. Фінагеєв В. Способи вчинення злочинів, пов'язаних із використанням засобів доступу до банківських рахунків / В. Фінагеєв // Вісник національного університету внутрішніх справ. - 2016. - №1 (98). - С. 63-82.

5. Дегтярьов Є. Накладення арешту на поточні банківські рахунки юридичних осіб: проблеми кримінальної процесуальної регламентації / Є. Дегтярьов // Вісник Луганського державного університету внутрішніх справ. - 2013. - №1. - С. 120-127.

6. Подковський О. Тимчасовий доступ до речей документів за новим КПК: проблеми і шляхи їх вирішення / О. Подковський // Слово національної школи суддів України. - 2013. - №3 (4). - С. 53-63.

7. Про деякі питання здійснення слідчим суддею суду першої інстанції судового контролю за дотриманням прав, свобод та інтересів осіб під час застосування заходів забезпечення кримінального провадження: інформаційний лист Вищого спеціалізованого суду України з розгляду цивільних і кримінальних справ №223-558/0/4-13 від 05.04.2013 р. [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/ laws/show.

8. Про банки і банківську діяльність: Закон України від 07.12.2000 р. №2121-Ш [Електронний ресурс]. - Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/2121-14.

9. Степанюк Р. Особливості взаємодії при розслідуванні злочинів у банківській сфері України/ Р. Степанюк // Вісник Харківського національного університету внутрішніх справ. - 2007. - №36. - С. 64-69.

Размещено на Allbest.ru