Доцільність криміналізації пропозиції неправомірної вигоди чи хабара

Размещено на http://www.allbest.ru/

ДОЦІЛЬНІСТЬ КРИМІНАЛІЗАЦІЇ ПРОПОЗИЦІЇ НЕПРАВОМІРНОЇ ВИГОДИ ЧИ ХАБАРА

EXPEDIENCY CRIMINALIZATION PROPOSALS UNDUE

BENEFIT OR BRIBE

Л.О. Ужва,

к.ю.н., доцент кафедри державної служби та митної справи,

Академія митної служби України

У даній статті досліджуються проблемні питання криміналізації пропозиції хабара та пропозиції неправомірної вигоди й надаються рекомендації щодо правового урегулювання їх вирішення.

В данной статье исследуются проблемные вопросы криминализации предложения взятки и предложения неправомерной выгоды и даются рекомендации относительно правового урегулирования их решения.

This article explores the problematic issues of criminalization of bribery and offers suggestions undue advantage and makes recommendations concerning the legal settlement of their solutions.

Ключові слова: криміналізація, пропозиція, хабар, неправомірна вигода, корупція.

Keywords: criminalization, offer bribes, undue benefit, and corruption.

Постановка проблеми у загальному вигляді. З 1 липня 2011 року набув чинності Закон України «Про засади запобігання і протидії корупції». Даний Закон запровадив деякі нововведення, зокрема зўявився новий спосіб вчинення корупційних деліктів у формі пропозиції.

Криміналізація нового способу вчинення злочину, зокрема, корупційного, викликала жваву дискусію серед науковців і практиків, адже це діяння має достатньо поширене в українському суспільстві, і в цілому позитивно сприймається громадянами. З іншого боку важко відрізнити злочинну поведінку від незлочинної, оскільки законодавець не визначив будь-яких ознак цього діяння в тексті закону. Відсутність меж між злочином та аморальною поведінкою, своєю чергою, негативно вплине на правозастосовну практику. Отже, кримінальний закон може виступити або як засіб необґрунтованої репресії, або взагалі не застосовуватиметься.

Все це в сукупності вказує на існування об'єктивної проблеми, що потребує розв'язання - доцільність існування відповідних кримінально-правових норм про відповідальність за пропозицію хабара та за пропозицію неправомірної вигоди, а також межі кримінальної відповідальності за це діяння.

Аналіз останніх досліджень і публікацій. Проблеми корумпованості державної влади й необхідності декриміналізації суспільства шляхом криміналізації пропозиції хабара та пропозиції неправомірної вигоди у своїх працях досліджували такі вітчизняні та зарубіжні вчені як В. Горбулін, М. Капаріні, А. Мисливий, Г. Новицький, Є. Скулиш, М. Хавронюк, В. Ященко, П. Абрахам, Х. Борн, А. Двалі, Д. Кауфман, С. Ланн, І. Лей, Н. Таганцев, М. Чубинский та ін. У той же час,питання належного правового урегулювання проблем криміналізації хабарництва, як передумова ефективного запобігання корупції в Україні, не знайшли належного науково-теоретичного обґрунтування та потребують подальшого дослідження.

Постановка завдання. Метою даної статті є теоретичне узагальнення результатів досліджень українських і російських щодо підстав криміналізації суспільства, визначити правові передумови криміналізації пропозиції хабара/неправомірної вигоди та сформулювати власну авторську позицію щодо доцільності існування кримінально-правових норм про пропозицію хабара/неправомірної вигоди.

Виклад основного матеріалу. Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 № 3207-VI Кримінальний Кодекс було доповнено новими статтями, де ми вперше зустрічаємо відповідальність за пропозицію неправомірної вигоди чи хабара:

Стаття 368-3. Комерційний підкуп службової особи юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми

1. Пропозиція, надання або передача службовій особі юридичної особи приватного права незалежно від організаційно-правової форми неправомірної вигоди за вчинення дій чи бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах того, хто надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, - караються штрафом від п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, - караються штрафом від трьох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стаття 368-4. Підкуп особи, яка надає публічні послуги

1. Пропозиція, надання, передача аудитору, нотаріусу, оцінювачу, іншій особі, яка не є державним службовцем, посадовою особою місцевого самоврядування, але здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у тому числі послуг експерта, арбітражного керуючого, незалежного посередника, члена трудового арбітражу, третейського судді (під час виконання цих функцій), неправомірної вигоди за вчинення дій або бездіяльність з використанням наданих їй повноважень в інтересах особи, яка пропонує, надає чи передає таку вигоду, або в інтересах третіх осіб, - караються штрафом від п'ятисот неоподатковуваних мінімумів доходів громадян до однієї тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

2. Ті самі дії, вчинені повторно або за попередньою змовою групою осіб чи організованою групою, - караються штрафом від трьох тисяч до п'яти тисяч неоподатковуваних мінімумів доходів громадян.

Стаття 369. Пропозиція або давання хабара

1. Пропозиція хабара, - карається штрафом від ста до двохсот п'ятдесяти неоподатковуваних мінімумів доходів громадян або обмеженням волі на строк до двох років.

Оскільки зўявились нові склади, виникла потреба проаналізувати природу та доцільність покарань за зазначені дії заходами кримінально-правового впливу.

Слід зазначити, що до прийняття нового антикорупційного законодавства у кримінальному праві панував інший принциповий підхід до караності пропозиції як способу вчинення злочину.

Вперше регламентація пропозиції як злочинного діяння знайшла відображення у проекті Закону України від 11.06.2009 № 1506-VI «Про засади запобігання та протидії корупції». Багато науковців висловлювали думку про недоцільність запровадження такої норми. Зокрема проф. В.А. Мисливий у 2010 році дослідив історію дачі хабара. Вчений зазначив, що у теорії кримінального права існують загальноприйняті класичні догмати, відповідно до яких існують певні стадії, починаючи з виявлення умислу й закінчуючи закінченим злочином. Радянське кримінальне право не передбачало караність ідей, а передбачало караність суспільно небезпечних діянь, а отже «виявлення умислу не містить будь-яких суспільно небезпечних діянь, а тому не може тягти кримінальної відповідальності» [2].

Позиція проф. В.А. Мисливого полягає у тому, що розгляд теоретичних положень кримінального права щодо протидії хабарництву, аналіз судової практики із застосування кримінального законодавства у боротьбі з цими злочинами дає йому підстави для висновку про недоцільність криміналізації такого діяння, як пропозиція хабара, адже існування зазначеного складу злочину не лише не буде сприяти викоріненню хабарництва, а й, навпаки, може створити небезпечний прецедент законодавчого закріплення караності виявлення умислу» [2].

Підтримуючи в цілому наведену позицію, слід зазначити, що дійсно між помислами людини та її реальними діями часто існує величезна прірва, тому невідомо, чи зважиться людина на виконання певних злочинних дій чи ні. Навіть обіцянку вчинити будь-що у звичайній ситуації важко розцінювати як закінчену дію доти, доки її не буде виконано й не буде отримано наочний результат її виконання.

Складність сприйняття аналізованих законодавчих новел національною юридичною спільнотою пояснюється й тим, що покоління українських юристів виховувались на традиціях радянської школи, яка, своєю чергою, є результатом еволюції російської школи кримінального права, отже така кардинальна зміна поглядів ламає систему поглядів, яка складалась роками.

Отже, останні законодавчі новели ускладнюють відмінності між злочинними й незлочинними діяннями й породжують низку дискусійних питань, на які у сучасних науковців не сформулювалась однозначна думка.

З метою обґрунтування авторської думки з цього приводу думається буде цікавим дослідити погляди українських та російських вчених-криміналістів, які також жили і працювали на початку ХХ століття в епоху змін після пережитої революції 1905 року. Насамперед, з'ясуємо підстави криміналізації суспільно небезпечного діяння, у тому числі підготовленість суспільства до сприйняття й виконання нових норм й доцільність застосування таких норм в країні.

Отже, на початку минулого сторіччя на світ зўявилось багато наукових праць, які відображали цікаві погляди на майбутню політичну Україну, на суспільство і законодавство. Однією з видатних стала праця професора М.П. Чубинського «Курсъ уголовной политики» 1909 року видання. У цій праці автор дослідив питання демаркації злочинного й незлочинного діяння, а також розглянув залежність кримінально-правових репресій не лише від суспільства та його свідомості, а й політики, в тому числі, оскільки, в одній країні щось може визнаватись злочином, а в іншій, незважаючи на це, навпаки. Тому дуже важливим є розмежування злочинного й незлочинного відповідно до права певної країни, менталітету й правосвідомості громадян та співвідносно з вимогами часу.

Жодне покарання не може гарантувати неухильне наслідування громадянами приписів законів. Так. М. Чубинський наводить слова П. Лафарга про те, що не лише збільшення покарань та велика їх суворість, але й вдосконалення системи покарань не може стримати стрімкий рух злочинності. [5, С. 274-287]

Справедливість цих слів підтверджується прикладом сучасного Китаю, де з 2000 по 2010 роки за корупційні дії було розстріляно близько 10 тисяч чиновників. Отже, навіть найбільш жорстка міра покарання не здатна стримати людину від злочину. [6]

Також М.Чубинський зазначає, що будь-яка заборона, введена до кримінального законодавства тягне за собою утиск громадянської свободи, тому будь-яке перевищення у цьому питання не є корисним для суспільства. Для обґрунтування даної думки автор посилається на позицію Дюркгейма, яких говорив, що до злочинів слід відносити ті діяння, які засуджуються народною совістю й свідомістю й доходить висновку, що під кримінальну заборону можуть підпадати лише діяння, а не думки, погляди, судження й обґрунтовує це тим, що такий погляд розроблено старими кримінальними політиками [5, с. 279].

Досліджуючи проблеми криміналізації суспільства Н.Таганцев, у свою чергу, вказав на те, що межу слід проводити «по соображениямъ и целесообразности и въ зависимости отъ роста и состояния въ данномъ обществе культуры» [7].

Новий Законом України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України щодо відповідальності за корупційні правопорушення» від 07.04.2011 № 3207-VI визначає пропозицію (неправомірної винагороди, хабара), яка по суті є виявленням умислу, як самостійний злочин. Думається, що не лише українська юридична спільнота, але й українське суспільство в цілому наразі не готове сприймати ці нові положення, усвідомити їх. Однією з причин тому є відсутність роз'яснювальної роботи серед населення як щодо змісту зазначеного злочину, так і причин його криміналізації.

Переважна більшість сучасних досліджень суспільної думки з цього приводу свідчить про те, що більшість населення, наприклад, сприймає невеликі суми хабарів, як швидкий спосіб вирішення власних питань в державних органах влади, і сприймає цей «спосіб» позитивно [1, 3]. Велика кількість українців готова пропонувати хабар - за цим показником Україна посіла 152 місце в індексі сприйняття корупції, складеному міжнародною організацією Transparency International у 2011 році.

Отже українці не сприймають пропозицію хабара як діяння, що «має засуджуватися народною совістю й свідомістю» за Дюркгеймом.

Другим аспектом демаркації злочинного й незлочинного діяння є політичне підґрунтя запровадження таких норм.

Якщо знову повернутися до праць М.Чубинського, то побачимо, що ще на початку ХХ сторіччя він зазначав, що історичні приклади наочно демонструють, що чим більше робиться відступів від громадянської свободи, тим більше зўявляється заборон і заборонених діянь у політичній та інших сферах, а це призводить до збільшення вчинення таких злочинів. Така позиція законодавця, з точки зору професора, свідчить про неправильний політичний підхід, адже, на його думку, при правильному підході процес йде у зворотному порядку й тоді норми стають менш жорсткими, але більш дієвими, оскільки вони укладаються не за умов старого порядку, а у гармонії з потребами й політичною свідомістю сьогодення та політичною свободою.

Підхід М.Чубинського залишається актуальним і до тепер. Підтвердженням цьому є те, що багато сучасних науковців підтримують таку саму точку зору у своїх працях. Так, професор В.Мисливий, поділяючи погляди М.Чубинського та М.Таганцева, також висловлює думку про те, що репресивна діяльність держави може мати справу з діяннями людей, а не з їх бажаннями та задумами [2].

Наше суспільство потребує переосмислення свого ставлення до корупції. З соціологічної точки зору відношення українців до давання хабара досліджував Є. Скулиш. Соціологічне опитування щодо відношення суспільства до хабарництва показали, що в середньому, хоч колись 57 % громадян України пропонували незначні подарунки посадовцям, 36 % - гроші чи коштовний подарунок; пропонували часто 39 % - незначні подарунки; 24 % - гроші чи коштовний подарунок. Своєю чергою, посадовці, анонімно відповідаючи на питання щодо отримання ними хабарів, зазначили наступне: 49 % опитаних відповіли, що нічого не брали; 45 % брали незначний подарунок; 6 % - гроші чи коштовний подарунок [3]. Отже, громадяни готові давати хабарі а посадовці готові їх приймати.

До аналогічних висновків дійшли автори порівняльного аналізу національних досліджень 2007-2009 рр. для Порогової програми Корпорації «Виклик тисячоліття» (МСС) «Корупція та регулювання підприємницької діяльності в Україні: митні процедури та транспортування товарів». Громадяни готові давати хабара, аби легко ухилитись від митних процедур [1, с. 9].

Існує ще один надзвичайно важливий аспект досліджуваної проблеми. Україна, підписавши низку конвенцій взяла на себе певні зобов'язання. Одним з цих документів є Конвенція Організації Об'єднаних Націй проти корупції, яку Верховна Рада України ратифікувала 18.10.2006. В документі зазначається, що кожна Держава-учасниця вживає таких законодавчих та інших заходів, які можуть бути необхідними для визнання кримінально караними відповідних діянь, якщо вони вчинені умисно. Одним з таких діянь є пропозиція будь-якої неправомірної переваги, що знайшло відображення у трьох статтях Кримінального кодексу України як пропозиція неправомірної вигоди або пропозиція хабара [4, С. 346].

Тому важливо розглянути соціальну обумовленість криміналізації пропозиції хабара та пропозиції неправомірної вигоди. Так, в ч. 1 ст. 369 КК було закріплено неповний склад злочину який саму лише пропозицію хабара визнає закінченим злочином. Наразі, як зазначає В. Тютюгін, діяння, яке за раніше чинним законом вважалося незакінченим злочином - готуванням до давання хабара, відтепер визнається закінченим злочином [8, с. 6-7]. Але тут виникає питання, чи не порушується цим принцип пріоритетності запобіжних заходів, задекларований у Законі України «Про засади запобігання і протидії корупції» як один з основних принципів запобігання і протидії корупції (ст. 3 Закону)?

Стосовно питання про те, яку саме стадію давання хабара було криміналізовано в ч. 1 ст. 369, у науковій літературі існують різні позиції. Зокрема, В. Мисливий вважає, що відбулася криміналізація стадії виявлення умислу на давання хабара [2, с. 7], а М. Хавронюк - стадії замаху [4, с. 323]. На нашу думку, ці позиції є дискусійними і потребують додаткового аргументування з урахуванням положень ст.ст. 14, 15 КК. До того ж, В. Тютюгін обґрунтовано звертає увагу на певну неузгодженість положення ч. 1 ст. 369 КК з приписами ст. 368 КК, оскільки на підставі ч. 1 ст. 369 КК будь-яка особа, що пропонує хабар, відповідає за закінчений злочин (ч. 1 ст. 369 КК), тоді як службова особа, яка погоджується з такою пропозицією (дає згоду на отримання хабара), але ще не вчиняє якихось дій, безпосередньо спрямованих на його одержання, несе відповідальність лише за готування до одержання хабара [8, с. 6-7].

Одним з прикладів криміналізації виявлення умислу у національному кримінальному законодавстві є делікти погрози. Об'єктивними чинниками їх криміналізації є надзвичайно дуже високий ступінь їх суспільної небезпеки. Проте межі злочинної поведінки чітко встановлені законодавцем, зокрема у диспозиції ст. 129 КК України: «Погроза вбивством, якщо були реальні підстави побоюватися здійснення цієї погрози». Отже, погроза має бути сприйнята іншою стороною як реальна. У питанні визначення пропозиції хабара не вказано як суб'єкти мають її сприймати.

Висновки. Зважаючи на вищезазначене, доходимо наступних висновків. Україна потребує докорінних змін у напрямку протидії корупції і хабарництву. Але така діяльність вимагає відповідної роз'яснювальної роботи. У даному випадку існує нагальна потреба визначення чітких демаркаційних меж між злочинним і незлочинним. Об'єктивних і суб'єктивних характеристик цього діяння.

Прийняття нових антикорупційних законів ставило за мету удосконалення чинного законодавства в бік посилення відповідальності за корупційні правопорушення та вироблення ефективних механізмів запобігання та протидії таким проявам. Фактично ці зміни привели до часткового пом'якшення відповідальності за корупційні злочини та дещо ускладнили правозастосовчу практику. Такий стан речей, звичайно, не є прийнятним, тому законодавство з питань запобігання і протидії корупції потребує подальшого доопрацювання та вдосконалення.

хабар правопорушення корупційний

Список використаних джерел

1. Корупція та регулювання підприємницької діяльності в Україні : митні процедури та транспортування товарів // Звіт за результатами соціологічних досліджень. - Київ, 2007-2009. - 44 с. - Електронне видання. - Режим доступу : http://www.acrc.org.ua/assets/files/zvity_ta_doslidzhennya/Customs_Report_2007_2009_Uk_FINAL.pdf

2. Мисливий А.В. Пропозиція хабара: злочин чи виявлення умислу? / А.В.Мисливий// Юридичний вісник України. - № 1-2 від 2-15 січня 2010. - С.7.

3. Скуліш Є.Д. Концептуальні проблеми корупції: аналіз ситуації в країнах на стадії їх трансформаційного переходу до ринкової економіки / Є.Д.Скуліш // Боротьба з організованою злочинністю і корупцією (теорія і практика). - 2007. - № 15. - Електронне видання. - Режим доступу : http://www.nbuv.gov.ua /portal/soc_gum/bozk/2007/15.htm.

4. Хавронюк М.І. Науково-практичний коментар до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції»/ М.І.Хавронюк.- К.: Атіка, 2011.- 424 с.

5. Чубинский М.П. «Курсъ уголовной политики» /М.П.Чубинський. - Ярославль: Тип. Губ. правл., 1909. - 450 с.

6. Овчинников В. За взятку к висшей мере / Всеволод Овчинников // "Российская газета" - Неделя № 4939 (115). - Електронне видання. - Режим доступу : http://www.rg.ru/2009/06/25/korrupcia.html

7. Русское уголовное право: Лекции. Часть общая. Т. 1 / Таганцев Н.С., д-р уголов. права. - 2-е изд., пересмотр. и доп. - С.-Пб.: Гос. Тип., 1902. - 823с.

8. Тютюгін В. Новели кримінального законодавства щодо посилення відповідальності за корупційні злочини: вирішення проблеми чи проблеми для вирішення?/ В. Тютюгін // Юридичний вісник України.- 2010. - № 5-6. - С. 6-7.

Размещено на Allbest.ru