Визначення предикатного (основного) злочину, який передує відмиванню доходів, одержаних злочинним шляхом

Виклад основного матеріалу. Відмивання злочинних доходів вважається злочином міжнародного характеру, тому кримінальній відповідальності за його вчинення підлягають не тільки громадяни України, а й особи без громадянства та іноземці. У формулюванні «або діяння, вчинене за межами України, якщо воно визнається суспільно небезпечним протиправним діянням, що передувало легалізації (відмиванню) доходів, за кримінальним законом держави, де воно було вчинене, і є злочином за Кримінальним кодексом України та внаслідок вчинення якого незаконно одержані доходи», яке міститься в примітці 1 до ст. 209 КК України в редакції 2010 р., визначено умови, за яких іноземці та особи без громадянства, що не проживають постійно на території України, можуть бути притягнені до відповідальності за ст. 209 КК України.

Отже, згідно з наведеним положенням для притягнення за ст. 209 КК України іноземців та осіб без громадянства, що не проживають постійно на території України, необхідно, щоб предикатне діяння, яке передувало відмиванню, вчинене за межами України, мало такі ознаки: 1) визнане за законодавством іншої держави як злочин, котрий передував відмиванню злочинних доходів; 2) за кримінальним законодавством України за такий злочин передбачено покарання у виді позбавлення волі або штрафу понад три тисячі неоподатковуваних мінімумів доходів громадян. Між тим доцільно було б визнати предметом відмивання доходи від будь-якого предикатного злочину, незалежно від виду чи розміру покарання. Такий підхід не суперечить міжнародно-правовим документам.

Так, у ст. 6 (правопорушення, що розуміються як відмивання) Страсбурзької конвенції 1990 р. ідеться про матеріальні цінності, здобуті від злочинів. У цій же статті використовується термін «основне правопорушення», зміст якого розкривається в п. «е» ст. 1 так: «... будь-який кримінальний злочин, у результаті якого виникли доходи, що можуть стати предметом злочину, зазначеного у статті 6 цієї Конвенції» [3, с. 304]. Відповідно до п. «с» статті 1.3 Типового законодавства про відмивання грошей та фінансування тероризму «основне правопорушення» розуміється як будь-яке правопорушення, яке породжує злочинні доходи [4, с. 7], а згідно з п. «а» статті 1.3 цього документа пропонується декілька варіантів визначення основного (предикатного) правопорушення, яке передує відмиванню доходів. Означимо їх. «Основне правопорушення» відповідно до:першого варіанта - це будь-яке правопорушення, до другого - правопорушення, за вчинення якого встановлено вищу межу покарання у виді позбавлення волі на строк понад один рік, третього - правопорушення, за яке передбачено нижчу межу покарання у виді позбавлення волі на строк понад шість місяців, четвертого - правопорушення, визначені в статтях [конкретного законодавства, наприклад Кримінального кодексу] [4, с. 7].

У державах пострадянського простору перелік предикатних злочинів, які передували відмиванню, визначається по-різному. На це певним чином впливали положення модельних законів, прийнятих на рівні дер- жав-учасниць СНД. Так, згідно з п. 2 ст. 2 (основні поняття) Модельного закону «Про протидію легалізації («відмиванню») доходів, отриманих незаконним шляхом», прийнятого на дванадцятому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасниць СНД у грудні 1998 року, під доходами, отриманими свідомо незаконним шляхом, розумілися фінансові кошти в національній та іноземній валюті, рухоме та нерухоме майно, майнові права, об'єкти інтелектуальної власності, інші об'єкти цивільних прав, отримані в результаті вчинення навмисних дій, що суперечать вимогам законодавства держави [5, с. 183]. Міжпарламентська Асамблея держав-учасниць СНД під висовлюванням «що суперечать вимогам законодавства» розуміла кримінальне, адміністративне та інше законодавство, яке передбачало відповідальність за правопорушення. Необхідно відзначити, що в деяких державах-учасницях СНД предметом відмивання держави визнаються доходи, отримані незаконним шляхом (Росія (до 2001 р.), Молдова (до 2007 р.), Казахстан, Киргизстан, Таджикистан). Під таку категорію підпадають не тільки злочини, а й адміністративні проступки та цивільно-правові делікти. злочинний дохід судовий легалізація

У 2000-х рр. розуміння джерела походження доходів, які є предметом відмивання, на рівні СНД поступово змінювалося. Наприклад, у статті 2 Угоди держав-учасниць СНД про протидію легалізації (відмиванню) злочинних доходів та фінансуванню тероризму від 5 жовтня 2007 р. використовується термін «злочинні доходи», під якими маються на увазі грошові кошти та інше майно, отримані внаслідок вчинення злочину [6]. Крім того, у новій редакції Модельного закону «Про протидію легалізації («відмиванню») доходів, отриманих злочинним шляхом, та фінансуванню тероризму», прийнятого на тринадцятому пленарному засіданні Міжпарламентської Асамблеї держав-учасниць СНД (постанова 30-10 від 3 квітня 2008 р.) було змінено розуміння джерела походження відмивання доходів. Так, відповідно до ст. 3 нової редакції цього Модельного закону предметом відмивання стали доходи, отримані злочинним шляхом, тобто кошти або інше майно, отримані в результаті вчинення злочину [7].

З огляду на це до кримінального законодавства деяких держав-учасниць СНД було внесено зміни. Зокрема, статтею 174 КК РФ у редакції 1996 р. було передбачено відповідальність за відмивання коштів або іншого майна, добутих незаконним шляхом. Враховуючи тлумачення терміна «незаконний», треба було розуміти, що джерелом походження майна, яке відмивається, міг бути не тільки злочин, а й адміністративний проступок.

Разом із тим М. А. Снетков, А. Є. Жалинський та інші російські вчені стверджували, що незаконність повинна полягати в порушенні кримінально-правової заборони [8, с. 517; 9, с. 397]. Однак із такою позицією науковців навряд чи можна погодитися, оскільки в диспозиції ст. 174 КК РФ тоді було б використано термін «злочинним шляхом». Водночас необхідно зазначити, що правоохоронні органи та суди Росії, як правило, виключали кримінальну відповідальність за відмивання доходів, якщо цьому злочину передувало вчинення адміністративного правопорушення. Законом РФ № 121 від 7 серпня 2001 р. «Про внесення змін і доповнень у законодавчі акти Російської Федерації у зв'язку з прийняттям Федерального закону «Про протидію легалізації (відмиванню) доходів, отриманих злочинним шляхом» [10] ст. 174 КК РФ було змінено. Законодавець РФ установив відповідальність за відмивання доходів, одержаних злочинним шляхом.

Серед учених Росії залишаються прихильники думки, що предметом відмивання повинні бути доходи, отримані незаконним шляхом. Так, Л. М. Куровська вважає, що кримінальну відповідальність за легалізацію необхідно поширити не тільки на доходи, одержані злочинним шляхом, а й на будь-які незаконні способи його отримання [11, с. 9]. Позицію про необхідність розгляду предмета злочину, передбаченого ст. 174 КК РФ, як коштів або іншого майна, здобутих не тільки злочинним шляхом, а й унаслідок вчинення інших протизаконних дій, також відстоює В. М. Алієв [12, с. 35].

Подібно до РФ було проведено реформування антилегалізаційного законодавства в Республіці Молдова. Так, ст. 243 (відмивання грошей) КК Республіки Молдова в редакції 2002 р. була передбачена відповідальність за здійснення законних фінансових операцій з коштами або іншими цінностями, свідомо добутими незаконним шляхом [13]. Згідно зі ст. 3 (основні поняття) Закону Республіки Молдова «Про попередження і боротьбу з відмиванням грошей» від 15 листопада 2001 р. № 633 відмивання грошей розглядалося як «навмисні дії, які вчиняються з метою додати законного характеру джерелу і походженню коштів, майна або доходів, отриманих незаконно - унаслідок вчинення злочинів або інших правопорушень...» [14]. Однак Законом Республіки Молдова «Про попередження та боротьбу з відмиванням грошей та фінансуванням тероризму» від 26 липня 2007 р. № 190-XVI було внесено зміни у визначення предмета відмивання. Так, згідно зі ст. 3 (основні поняття) цього Закону під відмиванням грошей треба розуміти визначені ст. 243 Кримінального кодексу дії, здійснювані з метою надання законного характеру джерелу походження незаконних доходів або з метою приховування походження чи належності таких доходів. Під незаконними доходами згідно зі ст. 3 цього ж Закону вважалося будь-яке майно, призначене або використане для злочину або здобуте, прямо чи опосередковано, у результаті вчинення злочину, будь-яка вигода, отримана від цього майна, а також будь-яке майно, конвертоване або перетворене частково чи повністю з майна, призначеного або використаного для злочину чи добутого в результаті вчинення злочину, та з вигод, отриманих від цього майна [15].

Слід відзначити, що у ст. 193 (легалізація (відмивання) грошових коштів та іншого майна, здобутих незаконним шляхом) проекту КК України, який розглядався Верховною Радою в перших двох читаннях, у диспозиції статті, що передбачала відповідальність за відмивання, уживалося формулювання «вчинення фінансових операцій та інших угод з грошовими коштами та іншим майном, здобутими завідо- мо незаконним шляхом» [16]. У третьому читанні проекту КК України термін «незаконним шляхом» було замінено на «злочинним шляхом». Такий підхід законодавця України при визначенні джерела походження майна, що відмивається, цілком виправданий. Кримінально караними не повинні бути діяння з відмивання доходів, отриманих унаслідок вчинення адміністративного проступку. Це б суперечило міжнародно-правовим актам, прийнятим на рівні ООН і Ради Європи, а також не зумовлювалося ступенем суспільної небезпечності легалізації таких доходів.

Пленум Верховного Суду України в абз. 1 п. 10 своєї постанови «Про практику застосування судами законодавства про кримінальну відповідальність за легалізацію (відмивання) доходів, одержаних злочинним шляхом» від 15 квітня 2005 р. № 5 цілком правильно підкреслює, що не можуть вважатися одержаними внаслідок вчинення предикатного діяння кошти або інше майно, якими особа не заволоділа (які не отримала) шляхом вчинення злочину, а незаконно утримала, приховала, не передала їх державі за наявності обов'язку це зробити [17, с. 11]. Між тим Верховний Суд України розширяє перелік злочинів, доходи від яких не можуть становити предмет відмивання злочинних доходів. Так, у абз. 2 п. 10 своєї постанови від 15 квітня 2005 р. Пленум Верховного Суду України пропонує не вважати предметом відмивання контрабандно ввезені в Україну товари та інші предмети, зазначені в диспозиції

Дійсно, при перебуванні за межами України законність цих товарів і предметів сумнівів не викликає. Проте контрабандне переміщення через кордон автоматично робить ці товари та предмети в Україні такими, що отримані незаконним шляхом. Вони не можуть бути використані за призначенням або в обігу, бо не мають відповідного правового статусу, підтвердження правомірності свого перебування в нашій державі. За змістом та буквою ст. 201 КК контрабандно ввезені товари та предмети для їх власника в Україні не можуть не вважатися набутими злочинним шляхом. Такий висновок підтверджується санкцією ст. 201 КК України, яка передбачає конфіскацію контрабандних товарів і предметів як незаконно ввезених, тобто незаконно придбаних на території України.

Як уже раніше було сказано, в примітці 1 до ст. 209 КК України в редакції 2010 р. законодавець виключає з переліку предикатних злочинів, які можуть передувати відмиванню, злочини, передбачені ст.ст. 207, 212 та 212¹ КК.

Слід відзначити, що в юридичній літературі висловлювалися думки про недоцільність виключення з переліку предикатних злочинів, що передують відмиванню, діянь, передбачених ст. 212 та 212¹ КК України. Привертають увагу рекомендації таких міжнародних організацій, як ФАТФ, МВФ та інші, які пропонують доходи, отримані в результаті вчинення митних та податкових злочинів, уважати предметом відмивання злочинних доходів [18].

Так, 16 лютого 2012 р. ФАТФ на Пленарному засіданні затвердила Міжнародні стандарти з протидії відмиванню доходів та фінансуванню тероризму і розповсюдженню зброї масового знищення. Цей документ містить нову редакцію сорока рекомендацій, спрямованих на протидію відмиванню «брудних» коштів. У рекомендації 3 (злочин відмивання коштів) у редакції 2012 р. ФАТФ пропонує країнам застосовувати поняття «злочин відмивання коштів» до всіх серйозних злочинів із метою охоплення якомога ширшого спектра предикатних злочинів. До таких злочинів ФАТФ рекомендує включати податкові злочини (пов'язані з прямими та непрямими податками) [19].

Враховуючи це, Законом України «Про запобігання та протидію легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, або фінансуванню тероризму та фінансуванню поширення зброї масового знищення» 14 жовтня 2014 р. із примітки 1 до ст. 209 КК України виключено формулювання «(за винятком діянь, передбачених статтями 212 і 212¹ Кримінального кодексу України)» [2].

Висновки та перспективи подальших досліджень