Медичний працівник як спеціальний суб’єкт пасивного підкупу

Размещено на http://www.allbest.ru/

КРИМІНАЛЬНЕ ПРАВО

УДК 343.3/.7

Медичний працівник як спеціальний суб'єкт пасивного підкупу

Зоя Загиней

начальник відділу досліджень проблем злочинності у сфері службової діяльності та корупції Науково-дослідного інституту Національної академії прокуратури України, молодший радник юстиції, кандидат юридичних наук, доцент trostuk@ukr.net

Зоя ЗАГИНЕИ. МЕДИЧНИИ ПРАЦІВНИК ЯК СПЕЦІАЛЬНИЙ СУБ'ЄКТ ПАСИВНОГО ПІДКУПУ

Здійснено герменевтичний аналіз поняття медичного працівника як спеціального суб'єкта пасивного підкупу згідно з Кримінальним кодексом України. Запропоновано розуміння медичного працівника як службової особи (суб'єкта злочину, передбаченого у статтях 368 та 368-3 КК України), особи, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг (суб'єкта злочину, передбаченого у ст. 368-4 КК України), та працівника підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації (суб'єкта злочину, передбаченого у ст. 354 КК України).

Ключові слова: суб'єкт злочину; медичний працівник; пасивний підкуп; професійні обов'язки; особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг; герменевтика.

Зоя ЗАГИНЕЙ. МЕДИЦИНСКИЙ РАБОТНИК КАК СПЕЦИАЛЬНЫЙ СУБЪЕКТ ПАССИВНОГО ПОДКУПА

Осуществлен герменевтический анализ понятия медицинского работника как специального субъекта пассивного подкупа согласно Уголовному кодексу Украины. Предложено понимание медицинского работника как должностного лица (субъекта преступления, предусмотренного статьями 368 и 368-3 УК Украины), лица, осуществляющего профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг (субъекта преступления, предусмотренного ст. 368-4 УК Украины), и работника предприятия, учреждения или организации, не являющегося должностным лицом или лицом, работающим в интересах предприятия, учреждения или организации (субъекта преступления, предусмотренного ст. 354 УК Украины).

Ключевые слова: субъект преступления; медицинский работник; пассивный подкуп; профессиональные обязанности; лицо, осуществляющее профессиональную деятельность, связанную с предоставлением публичных услуг; герменевтика.

Zoya ZAGINEY. HEALTH PROFESSIONAL AS SPECIAL SUBJECT OF PASSIVE BRIBERY

Done hermeneutic analysis of the concept of health worker as a special subject of passive bribery under the Criminal Code of Ukraine. A health worker understanding as official (the perpetrator provided for in Articles 368 and 368-3 of the Criminal Code of Ukraine), the person who carries out professional activities related to the provision of public services (the perpetrator provided for in Art. 368-4 of the Criminal Code of Ukraine) and employee company, institution or organization that is not an official or a person who works for the company, institution or organization (subject of a crime under Art. 354 of the Criminal Code of Ukraine).

Keywords: special subject; special subject; passive bribery; professional duties; a person who carries out professional activities related to the provision of public services; hermeneutics.

Спеціальним суб'єктом злочину відповідно до ч. 2 ст. 18 Кримінального кодексу України (КК України) є фізична осудна особа, яка вчинила у віці, з якого може наставати кримінальна відповідальність, злочин, суб'єктом якого може бути лише певна особа. Зважаючи на описове формулювання таких суб'єктів злочинів, як «службова особа», «особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг», у судовій практиці ними можуть бути й медичні працівники (зокрема, йдеться про склади злочинів, передбачених у статтях 368, 368-3, 368-4 КК України). У разі вчинення медичним працівником пасивного підкупу у судовій практиці він визнається також працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації, а відповідні дії кваліфікуються за ст. 354 КК України. Таким чином, виникає питання про герменевтику, тобто розуміння, тлумачення та застосування поняття «медичний працівник як спеціальний суб'єкт злочину». кримінальний підкуп медичний

У теорії кримінального права проблему визнання медичного працівника службовою особою розглядали такі науковці, як Б.В. Волженкін, В.О. Глушков, М.Й. Коржанський, В.С. Лукомський, Р.Л. Максимович, М.О. Огнерубов та інші. Однак вони досліджували зазначене питання до моменту внесення останніх змін до КК України у зв'язку з новою антикорупційною парадигмою нашої держави.

Тому метою статті є вироблення підходу до кваліфікації діянь медичного працівника як спеціального суб'єкта злочинів у сфері службової діяльності та професійної діяльності, пов'язаної з наданням публічних послуг, з огляду на герменевтичний аналіз.

Насамперед зауважимо, що медичний працівник, який перебуває на адміністративній посаді у закладі охорони здоров'я, на думку науковців, виконує організаційнорозпорядчі функції (зокрема, йдеться про головного лікаря поліклініки чи лікарні, директора клініки, директора відділення тощо) [1, 98; 2, 121]. Згідно з Довідником кваліфікаційних характеристик професій працівників до службових осіб належать, зокрема, міністр Міністерства охорони здоров'я України, головний лікар та його заступники, головна медична сестра, завідувач аптеки (аптечного закладу), начальник (завідувач) структурного підрозділу медичного закладу, фармацевт, директор приватної медичної клініки [3]. Тому медичний працівник повинен визнаватися службовою особою, а його суспільно небезпечні діяння, вчинені з використанням службових повноажень, кваліфікуватися за статтями 364, 368 КК України.

Однак медичні працівники, службові особи, які виконують професійні обов'язки, безпосередньо надаючи медичну (екстрену, первинну, вторинну (спеціалізовану), третинну (високоспеціалізовану)) або фармацевтичну допомогу (ст. 8 Основ законодавства України про охорону здоров'я) [4], не повинні визнаватися службовими особами. Тож як потрібно кваліфікувати їхні дії у такому разі розглянемо нижче.

Насамперед зауважимо, що медичний працівник, навіть якщо він обіймає посаду у закладі охорони здоров'я, виконуючи організаційно-розпорядчі функції, не повинен визнаватися службовою особою. А тому випадки прийняття пропозиції, обіцянки або одержання ним неправомірної вигоди за виконання професійних обов'язків не утворюють складу злочину, передбаченого ст. 368 КК України.

Наступне питання, яке потрібно з'ясувати, як потрібно кваліфікувати діяння медичного працівника, який вчинив пасивний підкуп за виконання ним професійних обов'язків. Зазвичай у судовій практиці такі дії кваліфікують за ст. 354 КК України. Так, суб'єктом цього злочину (працівником підприємства, установи чи організації, який не є службовою особою або особою, яка працює на користь підприємства, установи чи організації) визнавалися: лікар акушер гінеколог, який отримав неправомірну грошову винагороду за проведення операції та подальшого лікування [5]; лікар-ординатор, який отримав неправомірну вигоду за проведення операції [6]; працівник поліекспертного відділення Науково-дослідного інституту реабілітації інвалідів, який займав посаду лікаря-невролога та одержав неправомірну вигоду за представлення хворого консультативно-виписній лікарськоекспертній комісії як експертного хворого, який заслуговує на встановлення йому III групи інвалідності [7]; лікар акушергінеколог, який одержав неправомірну вигоду за проведення операції під час прийняття пологів [8]; лікар центру первинної медикосанітарної допомоги, який одержав неправомірну вигоду за виготовлення медичних довідок щодо придатності до керування транспортним засобом без проходження медичного огляду [9].

На нашу думку, кваліфікація діянь медичного працівника відповідно до ст. 354 КК України у таких випадках сумнівна. Адже, інтерпретуючи цю кримінальноправову норму, потрібно визначати, що суб'єкт злочину, передбаченого у ст. 354 КК України, не повинен бути як службовою особою (виключає можливість кваліфікації за статтями 368, 368-3 КК України), так і особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг (унеможливлює кримінально-правову оцінку згідно зі ст. 368-4 КК України).

Суб'єктом злочину, визначеного у ст. 368-4 КК України, є особа, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг. Правильному розумінню цієї ознаки складу злочину заважає відсутність законодавчого визначення понять «професійна діяльність» та «публічні послуги», які є основними складовими термінологічного звороту.

Ураховуючи ознаки поняття «публічні послуги», які наводяться у теорії адміністративного та кримінального права [10; 11; 12; 13; 14; 15], публічні послуги це послуги, що врегульовані нормами публічного права, мають індивідуальний заявний та добровільний характер, спрямовані на задоволення суспільно корисного інтересу, надаються публічним суб'єктом, а в окремих випадках приватним суб'єктом під відповідальність публічної влади за рахунок публічних коштів безоплатно або за цінами, які регулюються органами державної влади, та є способом реалізації прав, свобод і законних інтересів особи.

Водночас суб'єктом злочину, передбаченого у ст. 368-4 КК України, є особа, яка не лише надає публічні послуги, а й здійснює відповідну професійну діяльність. Це поняття також не має своєї законодавчої дефініції. Слушною в цьому зв'язку є думка

О.А. Файєр та А.Е. Жалинського, які вважають, що професійну діяльність здійснюють лише професіонали [16, 128; 17, 27, 44, 57-61, 114-119]. Згідно з законодавством України професіоналами визнано осіб з високим рівнем знань у галузі фізичних, математичних, технічних, біологічних, агрономічних, медичних чи гуманітарних наук і необхідною кваліфікацією (з урахуванням кола та складності певних професійних завдань), що документально підтверджується: дипломом про вищу освіту, який відповідає рівню спеціаліста, магістра; дипломом про присвоєння наукового ступеня кандидата або доктора наук; атестатом про затвердження вченого звання старшого наукового співробітника, доцента, професора [18]. Тобто слово «професіонал» обмежує поняття «професійна діяльність», а останнє, відповідно, поняття «особи, які є суб'єктами злочинів», зазначене у ст. 368-4 КК України.

Медичні послуги, що надаються медичними працівниками, вчені визначають як «систему дій, спрямованих на організм людини для відновлення, підтримання найбільш оптимальних показників організму або профілактики можливих захворювань. Ії ознаками є: соціальна сфера застосування; як правило, публічний характер надання; фінансові гарантії забезпеченості (безоплатність окремих видів швидка медична допомога); фінансування з бюджету через оподаткування, страхові механізми перерозподілу або фонди організацій» [10, 11]. Отже, надання медичних послуг (здійснення медичними працівниками своїх професійних обов'язків) характеризується всіма ознаками публічної послуги, про які зазначалося вище. Однак лише ті медичні працівники (професіонали) можуть визнаватися суб'єктами злочину, передбаченого ст. 368-4 КК України, які здійснюють професійну діяльність у державних, комунальних закладах охорони здоров'я, а також у відомчих та інших закладах охорони здоров'я, що обслуговують тільки окремі категорії населення за професійною, відомчою або іншою, не пов'язаною зі станом здоров'я людини, ознакою [4]. Якщо відповідні суспільно небезпечні діяння були вчинені під час надання медичної допомоги медичним працівником, який працює у приватних медичних закладах, його дії потрібно кваліфікувати за ст. 354 КК України.

З огляду на розуміння понять «професійна діяльність» та «публічні послуги» вважаємо, що медичний працівник, який обіймає посаду у державних, комунальних закладах охорони здоров'я, а також у відомчих та інших закладах охорони здоров'я, що обслуговують тільки окремі категорії населення за професійною, відомчою або іншою, не пов'язаною зі станом здоров'я людини, ознакою, що відповідно до Державного класифікатора професій належить до посад професіоналів, який прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду за виконання своїх професійних обов'язків, повинен визнаватися особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг. Отже, він повинен притягатися до кримінальної відповідальності за ст. 368-4 КК України, тому кваліфікація за ст. 354 КК України виключається.

Ще одним дискусійним питанням, пов'язаним з проблемою тлумачення ознак складів злочинів та відповідальності медичного працівника як спеціального суб'єкта злочину, є кваліфікація їхніх діянь у випадку прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за вчинення таких дій, як видача листка тимчасової непрацездатності, висновку щодо встановлення особі інвалідності, визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, направлення на госпіталізацію тощо. З цього приводу існує дві точки зору. Перша полягає в тому, що такі працівники визнаються службовими особами, а отже, їхні дії пропонується кваліфікувати за ст. 368 КК України. Аргументуючи це, науковці зазначають, що медичні працівники в такому разі виконують організаційно-розпорядчі функції, оскільки їхні дії передбачають правові наслідки [1, 98; 19, 540; 20, 105]. Згідно з другою лікарі можуть визнаватися службовими особами лише у випадку, коли вони обіймають певну адміністративну посаду, адже поняття «професійна діяльність» охоплює не лише лікувальні дії, а й оформлення різноманітних медичних документів [15, 208-209; 21, 116].

Для вирішення цього питання насамперед з'ясуємо зміст поняття «організаційнорозпорядчі функції», яке є частиною поняття «службова особа». Відповідно до п. 1 постанови Пленуму Верховного Суду України «Про судову практику у справах про хабарництво» організаційно-розпорядчі обов'язки це обов'язки зі здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників на підприємствах, в установах чи організаціях незалежно від форми власності.

На нашу думку, медичні працівники у випадку видачі листка тимчасової непрацездатності, висновку щодо встановлення особі інвалідності, визначення тяжкості тілесних ушкоджень, направлення на госпіталізацію виконують не організаційнорозпорядчі функції, а професійні обов'язки.

Перелік таких обов'язків закріплено у ст. 78 Основ законодавства України про охорону здоров'я, одним із яких є обов'язок сприяти медичним або фармацевтичним працівником охороні та зміцненню здоров'я людей, запобіганню і лікуванню захворювань, надавати своєчасну та кваліфіковану медичну і лікарську допомогу.

Складовою саме цього професійного обов'язку є видача та продовження документів, що свідчать про тимчасову непрацездатність [22], а також направлення пацієнтів до закладів охорони здоров'я, що надають вторинну (спеціалізовану) та третинну (високоспеціалізовану) медичну допомогу у плановому та екстреному порядках [23]. Такі дії не належать до виконання медичним працівником організаційнорозпорядчих функцій, оскільки вони не стосуються здійснення керівництва галуззю промисловості, трудовим колективом, ділянкою роботи, виробничою діяльністю окремих працівників.

Такі види медичної діяльності, як видача висновку щодо встановлення особі інвалідності, визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, здійснюються на підставі Положення про медико-соціальну експертизу [24] та Правил судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень [25]. І в першому, і в другому випадках відбувається експертне оцінювання стану здоров'я людини. Медико-соціальна експертиза встановлює ступінь обмеження життєдіяльності, причини, час настання, групи інвалідності, а також компенсаторноадаптаційні можливості особи, а судовомедична експертиза ступінь тяжкості тілесних ушкоджень. Експерт, який здійснює ці експертизи, враховуючи пряму вказівку у диспозиції частин 1, 3 ст. 368-4 КК України, повинен визнаватися особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а тому прийняття пропозиції, обіцянки або одержання ним неправомірної вигоди для себе чи третьої особи за здійснення професійних обов'язків має кваліфікуватися за цією статтею.

Таким чином, здійснивши герменевтичний аналіз такого спеціального суб'єкта злочину, як медичний працівник, доходимо висновку:

- лише коли медичний працівник обіймає адміністративну посаду, він виконує організаційно-розпорядчі функції та визнається службовою особою. Його дії, що полягали у прийнятті пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди за вчинення дій у межах здійснення таких функцій, повинні кваліфікуватися за статтями 368 та 368-3 КК України;

- якщо медичний працівник, який обіймає зазначену вище посаду, приймає пропозицію, обіцянку або одержує неправомірну вигоду за виконання професійних обов'язків, кваліфікація його дій за статтями 368 та 368-3 КК України виключається;

- поняття «медична послуга» характеризується ознаками поняття «публічна послуга». Ці поняття перебувають у відносинах рід («публічна послуга») вид («медична послуга»);

- лише ті медичні працівники (професіонали) можуть визнаватися суб'єктами злочину, передбаченого у ст. 368-4 КК України, які здійснюють професійну діяльність у державних, комунальних закладах охорони здоров'я, а також у відомчих та інших закладах охорони здоров'я, що обслуговують тільки окремі категорії населення за професійною, відомчою або іншою, не пов'язаною зі станом здоров'я людини, ознакою. Якщо відповідні суспільно небезпечні діяння були вчинені під час надання медичної допомоги медичним працівником, який працює у приватних медичних закладах, його дії потрібно кваліфікувати за ст. 354 КК України;

- прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди медичним працівником, який належить не до професіоналів, а до інших видів класифікаційних посад (фахівців, технічних службовців), за виконання професійних обов'язків повинно кваліфікуватися за ст. 354 КК України;

- медичний працівник-професіонал, який прийняв пропозицію, обіцянку або одержав неправомірну вигоду за виконання ним своїх професійних обов'язків, повинен визнаватися особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, а його дії кваліфікуватися за ст. 368-4 КК України;

- медичний працівник-професіонал повинен визнаватися іншою особою, яка здійснює професійну діяльність, пов'язану з наданням публічних послуг, у разі видачі та продовження документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність [22], а також направлення пацієнтів до закладів охорони здоров'я, що надають вторинну (спеціалізовану) та третинну (високоспеціалізовану) медичну допомогу у плановому й екстреному порядках;

прийняття пропозиції, обіцянки або одержання неправомірної вигоди медичним працівником, який здійснює медикосоціальну або судово-медичну експертизу, у зв'язку з прямою вказівкою законодавцем на експерта як спеціального суб'єкта злочину у ст. 368-4 КК України має кваліфікуватися саме за цією статтею.

Список використаних джерел

1. Волженкин Б.В. Служебные преступления: Комментарий законодательства и судебной практики / Б.В. Волженкин. СПб.: Юридический центр Пресс, 2005. 368 с.

2. Глушков В.А. Проблемы уголовной ответственности за общественно опасное деяние в сфере медицинского обслуживания: дисс. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / Глушков Валерий Александрович. К., 1990. 432 с.

3. Довідник кваліфікаційних характеристик професій працівників. Випуск 78 «Охорона здоров'я», затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 29 березня 2002 року № 117 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.moz.gov.ua/ua/portal/dn_20020329_ir7.html

4. Основи законодавства України про охорону здоров'я: Закон України від 19 листопада 1992 року № 2801-XII [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/ show/2801-12/page

5. Вирок Новоайдарського районного суду Луганської області від 17 липня 2013 року. Справа № 419/872/13-к. Провадження № 1-кп/419/81/2013 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http:// www.reyestr.court.gov.ua/Review/32448191

6. Вирок Тернопільського міськрайонного суду Тернопільської області від 23 вересня 2014 року. Справа № 607/12907/14-к [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.reyestr. court.gov.ua/Review/40912937

7. Вирок Вінницького міського суду Вінницької області від 8 вересня 2014 року. Справа № 127/18023/14-к. Провадження № 1-кп/127/1209/14 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http:// www.reyestr.court.gov.ua/Review/40388231

8. Вирок Борщівського районного суду Тернопільської області від 6 листопада 2014 року. Справа № 594/1279/14-к [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/ Review/41326094

9. Вирок Берегівського районного суду Закарпатської області від 17 липня 2014 року. Справа № 297/1420/14-к [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.reyestr.court.gov.ua/

10. Review/39848804

11. Венедиктова І. Публічні послуги в медичній сфері / І. Венедиктова // Медичне право. 2009. № 3(1). С. 7-14.

12. Рябенко М.В. Публічні послуги як складова поняття спеціального суб'єкта злочинів, передбачених статтями 365-2 та 368-4 Кримінального кодексу України / М.В. Рябенко // Науковий вісник Ужгородського національного університету. 2014. Вип. 27. Том 3. С. 66-69. (Серія «Право»).

13. Хавронюк МІ. Науково-практичний коментар до Закону України «Про засади запобігання і протидії корупції» / М.І. Хавронюк. К.: Атіка, 2011. 424 с.

14. Шиндель Ю.І. Кримінально-правова характеристика зловживання повноваженнями особами, які надають публічні послуги: дис. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / Шиндель Юлія Ігорівна. Х., 2014. 224 с.

15. Максимович Р.Л. Поняття службової особи у кримінальному праві України: моногр. / Р. Л. Максимович. Львів: Львівський державний університет внутрішніх справ, 2008. 304 с.

16. Яремко Г.З. Поняття особи, яка здійснює професійну діяльність з надання публічних послуг, як спеціального суб'єкта / Г.З. Яремко; за заг. ред. І.Г. Богатирьова // Протиправна поведінка: погляд крізь призму юридичної науки: м-ли І Всеукраїнської наук.-практ. конфер. (м. Ніжин, 24 лютого 2012 року). Ніжин: Видавець ПП Лисенко, 2012. С. 190-192.

17. Файєр О.А. Поняття професійної діяльності та її структурні елементи / О.А. Файєр // Університетські наукові записки. 2009. № 3(31). С. 126-131.

18. Жалинский А.Э. Введение в специальность «юриспруденция». Профессиональная деятельность юриста / А.Э. Жалинский. М.: Проспект, 2008. 388 с.

19. Національний класифікатор України (Класифікатор професій ДК 003:2010), затверджений наказом Держспоживстандарту України від 28 липня 2010 року № 327 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://www.kadrovik01.com.ua/dk_01_11_2010.html

20. Коржанський М.Й. Науковий коментар до Кримінального кодексу України / М.Й. Коржанський. К.: Атіка, Академія, Ельга-Н, 2001. 656 с.

21. Лукомский B.C. Уголовная ответственность за дачу взятки и посредничество во взяточничестве: дисс. ... канд. юрид. наук: спец. 12.00.08 / В.С. Лукомский. К., 1996. 182 с.

22. Светлов А.Я. Ответственность за должностные преступления / А.Я. Светлов; отв. ред. И.П. Лановенко. К.: Наукова думка, 1978. 303 с.

23. Інструкція про порядок видачі документів, що засвідчують тимчасову непрацездатність громадян, затверджена наказом Міністерства охорони здоров'я України від 13 листопада 2001 року № 455 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/z100501

24. Порядок організації медичного обслуговування та направлення пацієнтів до закладів охорони здоров'я, що надають вторинну (спеціалізовану) та третинну (високоспеціалізовану) медичну допомогу, затверджений наказом Міністерства охорони здоров'я України від 5 жовтня 2011 року № 646 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/z1416-11

25. Положення про медико-соціальну експертизу, затверджене постановою Кабінету Міністрів України від 3 грудня 2009 року № 1317 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon2.rada. gov.ua/laws/show/1317-2009-%D0%BF

26. Правила судово-медичного визначення ступеня тяжкості тілесних ушкоджень, затверджені наказом Міністерства охорони здоров'я України від 17 січня 1995 року № 6 [Електронний ресурс]. Режим доступу: http://zakon4.rada.gov.ua/laws/show/z0255-95

Размещено на Allbest.ru