Організаційні та процесуальні аспекти діяльності прокурора при погодженні клопотання на проведення негласних слідчих (розшукових) дій

Размещено на http://www.allbest.ru/

2

Організаційні та процесуальні аспекти діяльності прокурора при погодженні клопотання на проведення негласних слідчих (розшукових) дій

Актуальність теми. З набуттям чинності КПК України у прокурора з'явилася певна кількість інструментів, якими він раніше не володів. Законодавець, наділивши прокурора повноваженнями процесуального керівника, тим самим визначив його активним учасником провадження, відвівши йому роль ключової особи, на яку покладено обов'язок забезпечувати законність за кримінальним провадженням в цілому та зокрема під час застосування негласних слідчих (розшукових) дій (далі - НСРД). Через це, відповідальність прокурора при прийнятті процесуальних рішень щодо проведення вказаних дій та їх наслідків є найвищою.

Варто зазначити, що на відміну від слідчих (розшукових) дій прокурор не наділений правом особисто проводити НСРД. Однак, незважаючи на це, проведення майже усіх НСРД неможливе без реалізації прокурором повноваження, визначеного п. 10 ч. 2 ст. 36 КПК України, зокрема погоджувати або відмовляти у погодженні клопотань слідчого до слідчого судді про проведення НСРД чи самостійно подавати слідчому судді такі клопотання [1, с. 308]. Володіючи широкими повноваженнями щодо провадження НСРД, прокурор повинен перейматися інтересами досудового розслідування, а також, метою реалізації основної функції прокуратури - нагляду за додержанням законності досудового провадження, забезпечувати дотримання прав і свобод задіяних у ньому осіб [2, с. 20]. З прийняттям КПК України конкретизуються вимоги закону щодо оформлення клопотання на отримання дозволу слідчого судді для проведення НСРД. Обов'язкові елементи процедури процесуальних дій визначені законодавцем, але деякі з них неможливо передбачити нормами права у зв'язку з унікальністю кожної НСРД. Як наслідок, у виняткових випадках це призводить до порушення на початковій стадії (погодження клопотання прокурором) норм КПК України, в тому числі й незаконне обмеження прав і свобод особи.

Викладені у статті положення формувалися на основі дослідження наукових позицій таких вітчизняних та зарубіжних учених, як В.В. Гевко, В.А. Глазков, А.П. Глушко, В.А. Дашко, Є.А. Доля, І.М. Доронін, С.Ю. Ільченко, В.А. Колесник, Є.Г. Коваленко, А.О. Ляш, В.Т. Маляренко, М.А. Погорецький, Є.Д. Скулиш, В.М. Тертишник, М.Є. Шумило та інші. Також джерельним підгрунттям стали офіційні аналітичні повідомлення органів державної влади України, узагальнення судової практики тощо.

Метою даної статті є аналіз окремих аспектів діяльності прокурора при погодженні клопотання слідчого на проведення НСРД або самостійне його складання.

Зокрема, в рішенні Колегії МВС України від 18 січня 2013 року «Про підсумки оперативно-службової діяльності органів і підрозділів внутрішніх справ України за 2012 рік, ефективність роботи в умовах докорінної зміни кримінального процесуального законодавства, завдання щодо посилення протидії злочинності, забезпечення правопорядку і громадської безпеки, зміцнення кадрового потенціалу, дисципліни і законності серед особового складу у 2013 році» одним із серйозних недоліків колегією визначено неналежну організацію контролю за діяльністю слідчих щодо надання до суду клопотань про проведення НСРД [3]. Основними проблемними питаннями, які виникають під час розгляду слідчим суддею клопотань про проведення НСРД та які, як наслідок, стають підставами для відмови у наданні дозволу на проведення відповідних дій є: 1) недотримання вимог закону щодо наявності правових підстав для внесення до суду клопотання про проведення НСРД; 2) проведення НСРД щодо необмеженої кількості не- встановлених осіб в одному клопотанні; 3) твердження про те, що особа причетна до вчинення злочину, є підозрюваним або особою, яка контактує з підозрюваним, або з інших підстав володіє інформацією про злочин, є лише припущеннями, які не обґрунтовуються жодними доказами, які б підтверджували ці висновки (тому це є безпідставне внесення клопотання щодо родичів, свідків, близьких знайомих, інших осіб); 4) посилання на докази, які на думку суб'єктів звернення свідчать про причетність особи до вчинення злочину, однак за своїм змістом зазначені докази таких обставин не підтверджують або такі докази взагалі відсутні в матеріалах кримінального провадження; 5) не аналізується та нічим не обґрунтовується з посиланням на конкретні обставини кримінального провадження можливість отримання під час проведення відповідних дій доказів, які матимуть значення для кримінального провадження; 6) при продовженні проведення НСРД у клопотанні зазначаються ті самі обставини, які містилися у попередньому клопотанні та не наводять додаткових відомостей, які свідчили б про доцільність продовження дії; 7) не вказується даних і про те, що перешкодило досягнути мету, з якою проводилися НСРД протягом дії попередньої ухвали; 8) не наводяться дані про те, чи застосовував слідчий гласним шляхом будь-які дієві заходи (та які саме), що спрямовані на встановлення обставин, які мають значення для кримінального провадження; 9) не зазначається, яка саме сукупність відомостей наявна в органу досудового розслідування, що при її оцінці привела слідчого до єдиного висновку з яким погодився прокурор у кримінальному провадженні про необхідність проведення саме такої НСРД, під час якої буде досягнута ідеальна модель того результату (мети), який намагається досягти слідство. Деякі НСРД, зокрема зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж, ініціюються перед судом за спливом декількох років після вчинення події злочину. При цьому у клопотанні не наводяться дані про те, що особа, незважаючи та тривалий проміжок часу, передає на сьогоднішній день інформацію про злочин. Також в порушення вимог закону у клопотанні не мотивуються висновки про те, що у користуванні особи перебувають конкретні канали зв'язку та, що за їх допомогою, особа дійсно може передавати інформацію, яка має значення для кримінального провадження. Не завжди надаються слідчому судді матеріали кримінального провадження, які стали підставою для звернення з клопотанням. Не враховується те, що однорідні питання, які необхідно з'ясувати в рамках одного кримінального провадження шляхом проведення НСРД одного або різних видів, пов'язаних між собою, які обґрунтовуються однаковими обставинами, повинні ініціюватися у рамках одного клопотання та вирішуватися слідчим суддею однією ухвалою [4].

Крім того, не завжди обґрунтовується термін проведення НСРД, зазначається термін поза межами провадження, а також не вказується за наявності дата оголошення підозри та терміни досудового розслідування. У витягах із ЄРДР не завжди фабула відповідає статті, частині статті КК України. Часто вказується стаття та її частина, яка не відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких злочинів. Безпідставне зазначення про проведення певних слідчих (розшукових) дій, тоді як при вивченні кримінальних проваджень слідчим суддею встановлюється їх відсутність. Не зазначається інформація, що знаходиться в операторів та провайдерів телекомунікацій, про зв'язок, абонента, надання телекомунікаційних послуг, у тому числі отримання послуг, їх тривалості, змісту, маршрутів передавання (зазначене свідчить, що прокурор, слідчий не зверталися до районного суду про тимчасовий доступ до речей і документів на підставі п. 7 ч. 1 ст. 162 КПК України для отримання даних про те, що конкретна SIM-карта працювала з конкретним мобільним терміналом (IMEI)). Та після цього невідкладно не звертаються із клопотанням про установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу. Долучаються до клопотання (установлення місця знаходження радіоелектронного засобу) не належні додатки, якими намагається прокурор підтвердити законність, обґрунтованість та вмотивованість клопотання, зокрема: протокол допиту потерпілого, який не завжди містить дані про належність особі терміналу та не додаються відповідні документи про номер терміналу і т.д. У клопотаннях по НСРД, які можуть бути розпочаті відповідно до вимог ст. 250 КПК України за рішенням слідчого, що узгоджене з прокурором, або прокурора до отримання ухвали слідчого судді допускаються наступні порушення: 1) не завжди містять дані, про те, що мав місце винятковий невідкладний випадок в зв'язку з чим була розпочата НСРД, 2) коли та ким була розпочата така НСРД, дані про особу яка прийняла рішення про проведення дії, прізвище та ініціали прокурора з яким було погоджено таке рішення, не дотримується прокурорами принцип «невідкладності», після початку такої НСРД звернутися з відповідним клопотанням до слідчого судді.

Непоодинокими є випадки надходження до апеляційного суду клопотань слідчих про проведення негласних слідчих (розшукових) дій без об'єктивної на те необхідності та виправданості [5, с. 19]. У клопотаннях не зазначається точне місце проведення НСРД. Візуальне спостереження пропонується з використанням технічних засобів фіксації, при цьому не зазначено, що це за засоби і що вони повинні фіксувати. Мета проведення НСРД вказується у надзвичайно загальній формі, без конкретики. Незрозуміло, які докази хоче отримати слідство.

Власне кажучи, однією з найбільш типових помилок, які допускають слідчі при складанні клопотань, а прокурори залишають без уваги при погодженні таких клопотань, є неправильне визначення мети НСРД.

Наступним недоліком організаційної діяльності слідчого є складання ним клопотання у двох примірниках, де один надається до слідчого судді, один залишається у слідчого, незважаючи на те, що клопотання погоджується прокурором і він повинен здійснювати нагляд за подальшим виконанням слідчих дій на підставі ухвали слідчого судді. Тому надавати клопотання на погодження прокурору необхідно у трьох примірниках. На порушення ст. 248 КПК України, п. 2.2 Інструкції про організацію негласних слідчих (розшукових) дій та використання їх результатів у кримінальному провадженні у клопотаннях зазначається виконавець зазначених процесуальних дій. Ухвали слідчого судді також містять пункт про виконавця НСРД.

Черговою важливою обставиною організаційного аспекту діяльності прокурора при погодженні клопотання на проведення НСРД є те, що облік, збереження та пересилання клопотань щодо надання дозволу на проведення НСРД, ухвал слідчих суддів, протоколів НСРД та додатків до них здійснюється режимно-секретними органами органів внутрішніх справ, органів безпеки, органів, що здійснюють контроль за дотриманням податкового законодавства, органів ДПтС, органів ДПрС, органів ДМС [6, с. 14].

Окрім зазначеного, також доречно звернути увагу на положення ч. 2 ст. 246 КПК України. Відповідно до даного положення, НСРД проводяться у випадках, якщо відомості про злочин та особу, яка його вчинила, неможливо отримати в інший спосіб. На практиці саме слідчому та прокурору вирішувати, чи можливо зібрати докази завдяки гласним слідчим діям та чи слід звертатися до негласних. А отже питання про застосування НСРД є суто суб'єктивним для прокурора та слідчого [7, с. 56].

Крім того, відповідно до ст. 257 КПК України якщо в результаті проведення НСРД виявлено ознаки кримінального правопорушення, яке не розслідується у даному кримінальному провадженні, то отримана інформація може бути використана в іншому кримінальному провадженні тільки на підставі ухвали слідчого судді, яка постановляється за клопотанням прокурора. Прокурор досліджує отриману інформацію і в разі підтвердження даних про виявлення ознак кримінального правопорушення, яке не розслідується, узгодивши питання з керівником прокуратури, складає відповідне клопотання, з дотриманням вимог ст. 248 КПК України, і вносить його на розгляд слідчому судді в порядку ст. 247 КПК України. Перед поданням такого клопотання прокурор повинен з'ясувати зареєстроване чи ні досудове розслідування кримінального правопорушення, відомості щодо якого виявлені під час проведення НС(Р)Д, у ЄРДР. Якщо ні, то такі відомості підлягають внесенню в ЄРДР та в рамках нового кримінального провадження складається клопотання до слідчого судді в якому доводиться законність отримання цієї інформації та наявність достатніх підстав вважати, що вона свідчить про виявлення ознак кримінального правопорушення [8, с. 87-88].

Передання інформації, одержаної внаслідок проведення НСРД, здійснюється тільки через прокурора. Тобто КПК України визначає прокурора як суб'єкта, який під час досудового розслідування вирішує питання пов'язані з обмеженням конституційних прав і свобод громадян. Такий акцент законодавця, на нашу думку, дає підстави для висновку про ключове місце прокурорського нагляду у системі гарантій захисту від необґрунтованого та незаконного обмеження прав громадян. Детальний аналіз прокурорського нагляду як гарантії від не- обґрунтованого втручання у приватне спілкування вимагає, на нашу думку, розгляду інституційних та процедурних засад реалізації контрольних повноважень прокурора в сфері погодження клопотання на проведення НСРД. В інституційному аспекті реалізація цих повноважень покладається на керівника органу прокуратури. В зв'язку з цим, варто вказати на диспропорцію при проведенні реформи системи кримінального судочинства. Насамперед, це стосується закріплення контрольно-наглядових повноважень: якщо обов'язок здійснення прокурорського нагляду за негласними обмеженнями покладений на прокурора у кримінальному провадженні, то контрольні повноваження щодо перевірки законності й обґрунтованості негласних обмежень прав громадян залишається прерогативою керівника органу прокуратури. У процедурному аспекті реалізація контрольних повноважень керівника органу прокуратури зводиться до погодження/відмови клопотання передбаченого ст. 257 КПК України. Об'єктом пізнання прокурора під час розгляду клопотань є діяльність слідчого, оперативного працівника, яка пов'язана з тимчасовим обмеженням конституційних прав громадян на приватність спілкування, її відповідність нормам законодавства, які визначають підстави й умови застосування відповідних обмежень, а предметом - законність та обґрунтованість рішень і дій слідчого, реалізація або виконання яких буде супроводжуватися обмеженням конституційних прав громадян.

Разом з тим, за відсутності переконання щодо потреби провести НСРД, прокурор відмовляє у наданні відповідного дозволу у формі мотивованої постанови відповідно до наказу 4гн від 19 грудня 2012 року „Про організацію діяльності прокурорів у кримінальному провадженні”. Проте, постановлен- ня такої постанови не перешкоджає повторному зверненню з новим клопотанням. Відмова в погодженні клопотання приймається у формі постанови з викладенням мотивів такого рішення і не виключає повторного звернення слідчого після отримання додаткових доказів або усунення недоліків, вказаних прокурором у рішенні. У випадку відмови прокурора в погодженні клопотання слідчого до слідчого судді про проведення НСРД слідчий має право реалізувати ч. 3 ст. 40 КПК України.

Отже, розгляд повноважень прокурора щодо надання дозволу на проведення НСРД дозволяє стверджувати, що прокурорський нагляд має на меті захист прав та свобод громадян, який досягається попередженням необґрунтованих обмежень у сфері кримінального судочинства. Однак, рішення слідчого або прокурора про відмову в проведенні НСРД може бути оскаржено під час досудового розслідування, тоді як рішення про його проведення може бути предметом розгляду вже на стадії судового розгляду.

слідчий кримінальний провадження прокурор

У теорії кримінального процесу підстави проведення як гласних, так і негласних слідчих (роз- шукових) дій прийнято поділяти на групи: матеріально-правові, процесуальні, фактичні та документальні. Вказані підстави при погодженні прокурором клопотання на проведення НСРД повинні враховуватись. Адже перед прокурором стоїть завдання щодо визначення мети проведення НСРД, спеціальних технічних засобів, учасників дії та інших питань щодо реалізації дії залежно від її специфіки. Тому прокурор повинен перевірити достатність і ступінь конкретності даних про місця, де буде проведено НСРД, щодо окремих її обставин, оскільки законодавчо визначені є лише мета й межі проведення НСРД. На даному етапі доцільно запрошувати спеціаліста, в тому числі й при погоджені клопотання на проведення контролю за вчиненням злочину (ч. 8 ст. 271 КПК України).

Між іншим у клопотанні слідчого, прокурора, а в подальшому - в ухвалі слідчого судді не зазначається уповноважений оперативний підрозділ, який має виконувати НСРД, крім випадків, коли установлення місцезнаходження радіоелектронного засобу та спостереження за особою, річчю або місцем розпочате до постановлення ухвали слідчого судді [10, с. 429]. Розгляд та погодження прокурором клопотання слідчого для отримання дозволу на проведення НСРД здійснюється невідкладно з моменту надходження. При такому погодженні клопотання прокурору доцільно з'ясувати, окрім даних передбачених у ст. 248 КПК України та наведених у таблиці в залежності від виду НСРД, наступні питання: 1) гриф секретності, дата та реєстраційний номер; 2) найменування суду, до якого вноситься клопотання; 3) вид, категорія, номер провадження та дата її початку; 4) чи відповідає клопотання матеріалам кримінального провадження; 5) наявні дані про те, що особа вчинила чи готує вчинення тяжкого або особливо тяжкого злочину; 7) дані про особу підозрюваного за наявності такої; 8) наявності відомостей про причетність особи до злочину стосовно якої плануються заходи, які потребують дозволу суду або за допомогою неї з'ясуються обставин вчинення злочину, встановлення місцезнаходження розшукуваної особи; 9) чи не закінчилися строки ведення провадження чи продовжені вони в передбаченому законом порядку (ці строки не можуть перевищувати строки досудового розслідування протягом яких планується обмежити права людини; 10) чи відповідають назви НСРД чинному законодавству; 11) законність відкриття кримінального провадження по даній тяжкості злочину. Звертати увагу чи у витягах із ЄРДР фабула відповідає статті, частині статті КК України, зокрема чи зазначені статті КК України та їх частини, відносяться до категорії тяжких та особливо тяжких. Важливо перевірити узгодженість зазначеного у клопотанні твердження про те, що були проведені певні слідчі (розшукові) дій із матеріалами кримінальних проваджень, а також чи розсекречені (легалізовані) оперативні матеріали, якщо вони стали підставою проведення НСРД, але без розсекречування форм і методів ОРД. Вказані матеріали мають міститися у матеріалах кримінального провадження. У такому випадку до клопотання можуть бути додані копії документів, якими обґрунтовується необхідність проведення НСРД. В залежності від виду НСРД потрібно дослідити дані про фактичне використання житла чи іншого володіння, каналу зв'язку або їх належність конкретній особі; кримінально-правову кваліфікацію злочину; чи підписане уповноваженою службовою особою (чи зазначена назва посади, прізвище та ініціали особи, яка вносить клопотання, а саме слідчого) та скріплене гербовою печаткою органу досудового розслідування та відповідної прокуратури.

Законність клопотання буде забезпечена при відповідності його вимогам ст. 248 КПК України та зазначення в залежності від виду НСРД відомостей про ідентифікаційні ознаки. Клопотання має ґрунтуватись на сукупності фактів і достатніх доказів, які б в обов'язковому порядку охоплювали всі істотні обставини провадження і відображали дійсність. Це у свою чергу зумовлює обґрунтованість клопотання, якому повинна сприяти вмотивованість. Остання ознака передбачає у клопотанні не тільки опис обставин, а й посилання на докази, аналіз, відповідні пояснення, які безпосередньо не тільки впливають на прийняття кінцевого рішення, але й надають клопотанню внутрішньої та зовнішньої переконливості, виключають сумніви, суб'єктивізм. Окрім перелічених ознак важливою складовою клопотань є їх логічність, лаконічність і зрозумілість, а також грамотність та культура оформлення. Їх наявність у клопотанні свідчитиме про реалізацію засад кримінального провадження передбачених у ст. 7 КПК України.

Клопотання виготовляється у трьох примірниках та оформляється за правилами таємного діловодства. У разі здійснення заходу стосовно кількох осіб клопотання складається на кожну особу. Перший примірник клопотання з гербовою печаткою органу, у складі якого діє підрозділ, реєструється без розкриття відомостей про особу і змісту заходу у відповідному режимно-секретному органі та доставляється в суд з дотриманням вимог режиму секретності. Другий примірник додається до справи, а третій - видається підрозділу, працівники якого залучаються до здійснення заходів, у разі видачі дозволу. Якщо суд відмовив у видачі дозволу, третій примірник клопотання знищується. У випадку задоволення клопотання, то максимальний строк дії ухвали не може перевищувати 2 місяці, відлік якого починається з моменту підписання слідчим суддею (ст. 376 КПК України). Максимальний термін в одному кримінальному провадженні протягом якого може тривати проведення НСРД, не може перевищувати строків досудового розслідування (12 місяців з дня повідомлення про підозру). За винятком проведення такої НСРД з метою встановлення місцезнаходження особи, яка переховується від органів до- судового розслідування, слідчого судді чи суду, та оголошена в розшук, вона може тривати до встановлення місцезнаходження розшукуваної особи.

Звертаючись до суду з клопотанням про продовження НСРД, не можна посилатися на ті самі обставини, які містилися у попередньому клопотанні. У такому разі потрібно наводити додаткові відомості, які свідчили б про доцільність продовження відповідних заходів із вказівкою тих даних про те, що перешкодило досягнути мету, з якою проводилися заходи протягом дії попередньої ухвали. Це свідчитиме про обґрунтовують тих обставин, що під час проведення заходів будуть отримані докази щодо обставин кримінального провадження. Закон нє визначає, який час до завершення строку дії ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НС(Р)Д, прокурор, або слідчий, за погодженням з прокурором, повинен звернутися до слідчого судді з клопотанням про подовження дозволу на проведення цієї слідчої дії. Однак, аналіз положень ст.ст. 246, 248, 249 КГІК та режиму роботи апеляційних судів в Україні свідчить, що клопотання про подовження дозволу на проведення НС(Р)Д необхідно подати слідчому судді не пізніше ніж за 5 робочих днів до завершення строку дії попередньої його ухвали. У такому клопотанні, крім відомостей, зазначених у ст. 248 КПК, слідчий, прокурор повинен, поряд із викладенням результатів проведення НС(Р)Д, навести відомості, які дають достатні підстави вважати, що продовження проведення НС(Р)Д дозволить додатково зібрати інформацію, яка має значення для кримінального провадження [8, с. 18]. Результати аналізу практики впровадження інституту НСРД у правозастосовний процес органів досудового розслідування та суду щодо їх проведення та використання результатів у кримінально-процесуальному доказуванні висвітлили низку проблемних питань правового та організаційного характеру, які потребують невідкладного вирішення. Здійснюючи нагляд за додержанням законів під час досудового розслідування у формі процесуального керівництва прокурору варто пам'ятати, що зміст клопотання перебуває у безпосередньому взаємозв'язку із змістом ухвали слідчого судді про дозвіл на проведення НСРД. Неврахування будь-якої із складових такої ухвали при погодженні клопотання в подальшому зменшить шанси у прокурора отримати позитивний результат, через неготовність та неможливість довести необхідні обставини або усунути суперечності при розгляді клопотання.

Одночасно хочеться висловити власну думку щодо регламентації інституту НСРД у КПК України. Беззаперечно, ми його оцінюємо позитивно, а висловлені нами зауваження щодо регламентації окремих його норм, наголошення на більш досконалій техніці регламентації цього інституту у КПК України, це не критичне ставлення до цього документа та його частин, а лише спроба удосконалення його окремих частин, що є цілком нормальним явищем для досягнення конституційних гарантій гарантування та захисту прав та свобод людини та відновлення порушених їх прав. Тому доцільно розробити збірник зразків процесуальних рішень на проведення НСРД та пам'ятку з при- мірними питаннями для слідчого, прокурора, які повинні враховувати уповноважені особи при вирішення питання про проведення НСРД.

Список літератури

1. Скулиш Є. Негласні слідчі (розшукові) дії за кримінально-процесуальним законодавством України / Є. Скулиш // Вісник Національної академії прокуратури. - 2012. - № 2. - С. 20.

2. Городовенко В. Судовий контроль за проведення слідчих (розшукових) і негласних слідчих дій / В. Городовенко // Слово Національної школи суддів України. - 2013. - № 1(2). - С. 18-19.

3. Соколовий В. Грібов М. Прокурорський нагляд за діяльністю оперативних підрозділів з виконання доручень на проведення негласних слідчих (розшукових) дій / В. Соколовий, М. Грібов // Вісник прокуратури. - 2014. - № 10. - С. 14-45.

4. Левандаренко О. О. Негласні слідчі дії в контексті захисту конституційних прав і свобод учасників кримінального провадження / О. О. Левандаренко, Д. В. Іващенко // Форум права. - 2012. - № 4. - С. 56.

5. Негласні слідчі (розшукові) дії га використання результатів оперативно-розшукової діяльності у кримінальному провадженні: Навчально-практичний посібник / Кудінов С. С., Шехавцов P M., Дроздов О. М., Гриценко С. О. - X. : Оберіг, 2013. - 344 с

Размещено на Allbest.ru